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摘 要：通过对我国建设工程市场环境及石化工程分包现状的分析，勾勒出石化工程分包管理过程中面临的主要法律风险，从制度上、程序上和管理上有针对性地提出防控该等法律风险的对策与措施。
关键词：工程分 包法律风险 防控措施
随着我国工程建设市场的改革和发展，中国石化集团公司（以下简称中国石化或总部）旗下的工程建设企业也与国内其它大型施工企业一样逐步由施工作业型向施工管理型转变。建设资源市场化、施工作业专业化、施工劳力社会化等因素决定了大型石化工程必须通过分包组织施工力量完成项目建设，工程分包现象极为普遍，分包队伍已成为工程建设的主力军。抓好分包队伍的管理、防范分包过程中的法律风险，对于依法合规地组织工程建设，安全优质地实现项目目标，增强企业核心竞争力等具有重要的战略意义。
一、建设工程分包的概念及违法分包行为
工程分包是指工程总承包单位将所承包工程中的部分工程或劳务分包给其他工程承包单位完成的活动。工程施工分包可以分为专业工程分包与劳务作业分包。我国《建筑法》第29条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
我国相关法律允许分包，但分包应当依法进行，禁止违法分包[1]。《建设工程质量管理条例》第78条规定：违法分包是指下列行为：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中没有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。实施了违法分包行为的单位和个人，将会承担相应的法律责任和处罚。
二、建设工程分包中的主要法律风险
1.分包队伍主体资格不合法
在进行工程分包时经常会出现下列情况：一是将工程分包给予未取得建筑施工企业资质或者低于资质等级的；二是没有相应资质的实际是借用有资质的建筑施工企业名义的。对于承接特殊工程项目的分包商，必须同时具备建设部颁发的建筑业企业资质与国家质检总局颁发的特种设备安装改造维修许可证，二者缺一不可。以化工设备管道工程为例，若将此项目分包，则分包商除持有建设部化工石油设备管道专业承包资质外，还须具备国际质检总局的压力管道许可证。锅炉、储罐、无损检测工程也同样如此。
2.选择分包商的程序不合法
选择有资质分包单位实施工程项目，在程序上也要合规合法，应招标而未招标的，应报建设单位批准而未报批的，应签订分包合同而未签订分包合同的，都属于程序违法；在中国石化组织的历次工程审计中，均定性为违法分包。
3.分包工程内容不合法
分包工程内容不合法主要表现在：一是将主体工程分包出去。施工总承包商不能将主体工程以专业分包的名义对外分包，对于石化项目，特别是大型储罐安装、大型压缩机组安装、DCS安装、大型设备工程和特殊材料焊接等“四大一特”工程的施工，不得进行分包；二是肢解工程进行分包和转包。承包商不得将其承包的全部工程转给他人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位。
4.分包队伍实施过程不合法
分包商在项目实施过程中，也会出现一些不法行为，给建设单位和总承包商带来法律风险：一是将分包工程再次分包，甚至多次分包现象。造成工程的实际实施人低于成本价施工，而且他们与总承包商没有合同关系，一级分包商往往不在施工现场，使总承包商在安全、质量、进度管理方面陷入十分尴尬的局面；二是非法转包。分包商承接分包工程后将工程项目全部转给他人实施，自己只负责收账付款，赚取差价，给建设单位项目管理造成很大困难及无法估量的风险；三是分包商在项目投入的力量与资质不符。很多分包队伍也是根据工程项目的需要临时组建作业队伍，其管理人员及作业人员也都是临时招聘，专业化程度低，素质参差不齐，劳务用工不规范、随意性大，短期行为相当普遍。四是不及时发放工人工资。个别分包商在领取了总承包商的工程款或劳务费用后，不及时发放工资，往往在工程结束后，分包商以亏损为由拒发工资，甚至携款出走，造成农民工工资没有着落，以致上访事件频发，不仅对建设单位和总承包商造成不利的社会影响，还要承担先行垫付的法律责任。
三、建设工程分包法律风险的管控措施
1.立规矩，健全管理制度。建设单位和施工总承包企业要根据国家相关法律法规，结合行业特点及实际，建立健全工程分包发包管理制度体系。做到有管理制度，有管理机构和专业管理人员，规范和约束建设工程分包发包行为，从源头抓起，在制度上防控分包法律风险。
2.订计划，做好分包策划。
承包人在总承包合同签订或项目开工后，要根据工程特点及网络计划，及时地进行项目分包策划，认真研究制定《项目任务策划书》，明确项目各标段的划分，明确可分包项目及合格分包商推荐名单，对拟分包项目应提出分包原因及对分包商要求等内容。经内部审批后，方可进行下一步分包建议书审批、分包招投标等管理程序。
3.重信誉，优选分包队伍。
中国石化根据相关法律、法规及规章，制定了《建设工程市场诚信体系管理办法》，通过建立中国石化工程建设市场资源库，对参与建设工程的承包商及服务商进行诚信体系考核和管理，资源库坚持“自愿申请、严格评审、择优组建、适时考核、动态管理”的原则，吸收技术先进、管理规范、业绩优良的承包商参加。
4.讲程序，履行报批手续。
分包管理工作具有很强的政策性和法律严肃性，必须严格按规定程序办理报批（备）手续。建设单位与承包商签订合同时或在工程实施过程中，同意承包商专业分包的，应填写《专业工程分包备案表》及时报总部备案；对于总投资3000万元以上项目，承包商应编制分包方案经建设单位审核后报总部审批，对于总投资3000万元（含）以下项目，承包商应编制分包方案经建设单位审核后报总部备案。承包商在实施专业工程分包前，应填写《工程分包申请（批）表》，及时向建设单位或总部报送相关文件资料，经审核审批后组织实施。对劳务作业分包的，需办理劳务分包合同备案手续。凡未按以上程序办理报批手续的，均视为违法违规分包，承包商除要承担相应法律责任外，还需向建设单位承担合同违约责任。
5.明责任，及时签订合同。
合同是平等主体之间明确各方民事权利义务的书面协议。建设单位要及时与中标承包商签订工程合同，并履行合同，按约定支付工程款 管理可以合理分配风险，预防纠纷和减少诉讼，提高履行效率[2]。
6.严管理，加强管控与考核。
建设单位要按权限审批或上报分包方案，对承包商的分包进行监管，督促承包商做好分包项目的安全、质量和现场管理等工作，对承包商和分包商的发包行为、HSE、质量、现场管理、合同履约情况进行考核，并严格兑现，奖优罚劣。施工总承包商要切实履行管控职能，对分包项目进行严格管理，对分包商进行严格考核，形成过程文件，并将结果及时反馈建设单位；考核内容包括分包商在履约过程中HSE、质量、进度、资源配置、现场服务、工人工资支付等情况，发现问题及时纠偏，防止以包代管。
参考文献
[1]袁炳玉主编.招标采购法律法规与政策.北京：中国计划出版社，2012.194
[2]孔 晓主编.项目管理与招标采购.北京：中国计划出版社，2012.186
关键词：工程分 包法律风险 防控措施
随着我国工程建设市场的改革和发展，中国石化集团公司（以下简称中国石化或总部）旗下的工程建设企业也与国内其它大型施工企业一样逐步由施工作业型向施工管理型转变。建设资源市场化、施工作业专业化、施工劳力社会化等因素决定了大型石化工程必须通过分包组织施工力量完成项目建设，工程分包现象极为普遍，分包队伍已成为工程建设的主力军。抓好分包队伍的管理、防范分包过程中的法律风险，对于依法合规地组织工程建设，安全优质地实现项目目标，增强企业核心竞争力等具有重要的战略意义。
一、建设工程分包的概念及违法分包行为
工程分包是指工程总承包单位将所承包工程中的部分工程或劳务分包给其他工程承包单位完成的活动。工程施工分包可以分为专业工程分包与劳务作业分包。我国《建筑法》第29条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
我国相关法律允许分包，但分包应当依法进行，禁止违法分包[1]。《建设工程质量管理条例》第78条规定：违法分包是指下列行为：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中没有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。实施了违法分包行为的单位和个人，将会承担相应的法律责任和处罚。
二、建设工程分包中的主要法律风险
1.分包队伍主体资格不合法
在进行工程分包时经常会出现下列情况：一是将工程分包给予未取得建筑施工企业资质或者低于资质等级的；二是没有相应资质的实际是借用有资质的建筑施工企业名义的。对于承接特殊工程项目的分包商，必须同时具备建设部颁发的建筑业企业资质与国家质检总局颁发的特种设备安装改造维修许可证，二者缺一不可。以化工设备管道工程为例，若将此项目分包，则分包商除持有建设部化工石油设备管道专业承包资质外，还须具备国际质检总局的压力管道许可证。锅炉、储罐、无损检测工程也同样如此。
2.选择分包商的程序不合法
选择有资质分包单位实施工程项目，在程序上也要合规合法，应招标而未招标的，应报建设单位批准而未报批的，应签订分包合同而未签订分包合同的，都属于程序违法；在中国石化组织的历次工程审计中，均定性为违法分包。
3.分包工程内容不合法
分包工程内容不合法主要表现在：一是将主体工程分包出去。施工总承包商不能将主体工程以专业分包的名义对外分包，对于石化项目，特别是大型储罐安装、大型压缩机组安装、DCS安装、大型设备工程和特殊材料焊接等“四大一特”工程的施工，不得进行分包；二是肢解工程进行分包和转包。承包商不得将其承包的全部工程转给他人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位。
4.分包队伍实施过程不合法
分包商在项目实施过程中，也会出现一些不法行为，给建设单位和总承包商带来法律风险：一是将分包工程再次分包，甚至多次分包现象。造成工程的实际实施人低于成本价施工，而且他们与总承包商没有合同关系，一级分包商往往不在施工现场，使总承包商在安全、质量、进度管理方面陷入十分尴尬的局面；二是非法转包。分包商承接分包工程后将工程项目全部转给他人实施，自己只负责收账付款，赚取差价，给建设单位项目管理造成很大困难及无法估量的风险；三是分包商在项目投入的力量与资质不符。很多分包队伍也是根据工程项目的需要临时组建作业队伍，其管理人员及作业人员也都是临时招聘，专业化程度低，素质参差不齐，劳务用工不规范、随意性大，短期行为相当普遍。四是不及时发放工人工资。个别分包商在领取了总承包商的工程款或劳务费用后，不及时发放工资，往往在工程结束后，分包商以亏损为由拒发工资，甚至携款出走，造成农民工工资没有着落，以致上访事件频发，不仅对建设单位和总承包商造成不利的社会影响，还要承担先行垫付的法律责任。
三、建设工程分包法律风险的管控措施
1.立规矩，健全管理制度。建设单位和施工总承包企业要根据国家相关法律法规，结合行业特点及实际，建立健全工程分包发包管理制度体系。做到有管理制度，有管理机构和专业管理人员，规范和约束建设工程分包发包行为，从源头抓起，在制度上防控分包法律风险。
2.订计划，做好分包策划。
承包人在总承包合同签订或项目开工后，要根据工程特点及网络计划，及时地进行项目分包策划，认真研究制定《项目任务策划书》，明确项目各标段的划分，明确可分包项目及合格分包商推荐名单，对拟分包项目应提出分包原因及对分包商要求等内容。经内部审批后，方可进行下一步分包建议书审批、分包招投标等管理程序。
3.重信誉，优选分包队伍。
中国石化根据相关法律、法规及规章，制定了《建设工程市场诚信体系管理办法》，通过建立中国石化工程建设市场资源库，对参与建设工程的承包商及服务商进行诚信体系考核和管理，资源库坚持“自愿申请、严格评审、择优组建、适时考核、动态管理”的原则，吸收技术先进、管理规范、业绩优良的承包商参加。
4.讲程序，履行报批手续。
分包管理工作具有很强的政策性和法律严肃性，必须严格按规定程序办理报批（备）手续。建设单位与承包商签订合同时或在工程实施过程中，同意承包商专业分包的，应填写《专业工程分包备案表》及时报总部备案；对于总投资3000万元以上项目，承包商应编制分包方案经建设单位审核后报总部审批，对于总投资3000万元（含）以下项目，承包商应编制分包方案经建设单位审核后报总部备案。承包商在实施专业工程分包前，应填写《工程分包申请（批）表》，及时向建设单位或总部报送相关文件资料，经审核审批后组织实施。对劳务作业分包的，需办理劳务分包合同备案手续。凡未按以上程序办理报批手续的，均视为违法违规分包，承包商除要承担相应法律责任外，还需向建设单位承担合同违约责任。
5.明责任，及时签订合同。
合同是平等主体之间明确各方民事权利义务的书面协议。建设单位要及时与中标承包商签订工程合同，并履行合同，按约定支付工程款 管理可以合理分配风险，预防纠纷和减少诉讼，提高履行效率[2]。
6.严管理，加强管控与考核。
建设单位要按权限审批或上报分包方案，对承包商的分包进行监管，督促承包商做好分包项目的安全、质量和现场管理等工作，对承包商和分包商的发包行为、HSE、质量、现场管理、合同履约情况进行考核，并严格兑现，奖优罚劣。施工总承包商要切实履行管控职能，对分包项目进行严格管理，对分包商进行严格考核，形成过程文件，并将结果及时反馈建设单位；考核内容包括分包商在履约过程中HSE、质量、进度、资源配置、现场服务、工人工资支付等情况，发现问题及时纠偏，防止以包代管。
参考文献
[1]袁炳玉主编.招标采购法律法规与政策.北京：中国计划出版社，2012.194
[2]孔 晓主编.项目管理与招标采购.北京：中国计划出版社，2012.186