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本文结合国际工程项目的实战操作，解析FIDIC合同“彩虹系列”中最重要的“十大关键条款”。国际工程项目承包商必须对这“十大关键条款”了如指掌，同时还要对英文相应条款准确理解和应用，而不能仅限于对中译文的理解，因为国际工程项目一线沟通交流的工作语言是英语。
FIDIC合同的重要性
关于成功运作国际工程项目，笔者曾提出一个归纳性的公式：
国际工程项目 = FIDIC（合同管理）+ 商务运作 +风险把控 + 技术方案
由此可见，要想真正做好国际工程，一定要重视对FIDIC合同实操层面的理解和应用。也就是说，FIDIC合同不是万能的，但不懂FIDIC合同是万万不能的。有人说，FIDIC合同是做国际工程项目的“非得会”，是国际工程的“圣经”“标尺”“九九歌”“基准点”，就像做工程项目施工测量放线时，一定要有一个基准点，也就是基础之基础，是以后一切工作的根本，再怎么说它重要也不为过。
FIDIC是法文的缩写，全称是Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils（国际咨询工程师联合会）。FIDIC合同有一套著名的“彩虹系列”，是一些标准的合同格式，也可以称为“模板”。本文围绕FIDIC合同的“十大关键条款”，结合英文原文进行解析，这样更接近国际工程项目一线实战情况。
FIDIC合同的主要内容有72条，因为FIDIC合同1977版和1987版，原本是72個条款，但从1999版开始把这72个条款做了合并同类项，在形式上变成了20个条款。例如，1999版把第21～25款（都是保险问题）合并成了一个条款，变成第18款（保险），在2017版中序号变为第19款（保险）。2017版总的条款数变成了21条，因为FIDIC合同认为“仲裁”非常重要，把1999版第20款（索赔、争议和仲裁）里的“仲裁”部分又单独分出来，变成第21款，另外，把争议裁决委员会（Dispute Adjudication Board，DAB）改成了争议避免/裁决委员会（Dispute Avoidance Adjudication Board，DAAB）。
FIDIC合同十大关键条款的排序
根据笔者30多年海外工程一线实战经验，按照重要性的原则（越靠前越重要）总结排列出FIDIC合同的“十大关键条款”。这是国际工程合同管理的重中之重，具体排序如下：①仲裁（Arbitration）；②付款（Payment），包括外汇的比例、兑换率等；③书面函件往来（Communications in Writing）；④合同的优先次序（Priority of Contract Documents）； ⑤波纹理论的合同描述（Unforeseeable Physical or Legal Obstructions）； ⑥变更令（Variation Instruction/Variation Order）；⑦调价公式（Price Fluctuation Formula/Adjustments for Changes in Cost）；⑧索赔（Claim）；⑨不可抗力（Force Majeure）； ⑩顺延工期（Extension of Time）。
这个排序与英国雷丁大学（University of Reading ）曾做过的“十大条款”（Top 10 Clauses）的统计有些类似，唯一不同之处是他们把“付款”排在了第一位，而把“仲裁”排在了第二位，其他的内容和顺序与本文的排序一模一样，原因应该是受到统计时取样人群的影响，他们的统计对象应该是以项目经理层面的人为主。确实，笔者当项目经理时，也曾经把“付款”排在了第一位，因为作为项目经理，要保证项目收款绝对没有任何问题，即“承包商完工必须获得支付”（The Contractor gets paid for the work he performs），实现项目盈利。但是，笔者从事公司高管工作后，经常面对一些未曾预想到的棘手问题和麻烦，包括解决重大风险等，这时你会发现“仲裁”的重要性，它是解决风险尤其是重大风险的最后一招，也是让项目“跳出苦海”的终极手段，对于国际工程承包商来说，仲裁就是一个救命的条款，必须十分重视。所以，笔者在本文中把“仲裁”排在了第一位，以凸显其重要性，而把付款排在了第二位。由此可见，做国际工程项目防范风险比收款（承包商收不到工程款本身就是一种风险）和盈利更重要。
十大关键条款之第1条——仲裁
为什么要申请仲裁？仲裁为什么通常是由承包商发起？承包商经努力协商解决后无果，被逼无奈是其中的一个原因。另外，仲裁与歧义有着密切关系。通常是歧义引发争议，争议最终导致仲裁。如果争议金额很大，那么承包商一定要申请仲裁。如果争议金额很小，如占合同金额的0.5%，承包商一般不会申请仲裁，因为得不偿失。
歧义的英文是ambiguity、discrepancy，合同双方在谈判和签约时，一定要尽量避免出现歧义。典型的歧义现象，例如，投标首封函（Cover Letter）里承包商一定会按照业主给出的格式白纸黑字地确认了“Having examined and inspected the Conditions of Contract，Specifications，Drawings，the Site and all information etc.， made available by the Employer，we （Name of Company） hereby offer to design， execute， supply all necessary plant， labour， tools， materials required for completing the Works and remedy any defects therein in conformity with this Tender including all these documents and the Proposal for the Total Price of USD...”但是，到了履约过程，如果出现了问题，导致工期拖延和巨额亏损，承包商就会提出并认为业主应对其所提供的“all information etc.， made available by the Employer”负责。 而根据FIDIC合同第4.12[Unforeseeable Physical Conditions]，“that the Contractor encounters physical conditions which are Unforeseeable，... and suffers delay and/ or incurs Cost due to these conditions， the Contractor shall be entitled subject to Sub-Clause 20.1 [Contractor’s Claims] to： a） an extension of time； b） payment of any such Cost”。承包商据此认为，业主在招标阶段所提供的那些信息根本不足以把不可预见的风险量化到标价里，因此有权根据第4.12款获得业主给予的工期延长和额外的经济补偿。而业主则认为根据承包商签认的投标首封函，承包商应该对风险已经了如指掌，并在报价中充分算足了费用。双方各持己见，而且都有白纸黑字的抗辩理据，究竟谁对谁错？这就因歧义而产生了争议。
对于歧义的解释，仲裁时有一个“逆编者释义”原则（Contra Proferentum Rule），也称 “反义居先”原则，英文原文是“In many jurisdictions there is a principle that in the event that a clause in a contract is uncertain or ambiguous it should be explained against the interests of the party who proposed the contract. This is known as ‘Contra Proferentum’， i.e. against the person who proffered the clause”。也就是说，仲裁庭对于歧义的解释，会对编写合同的人最不利，而编写合同的人通常是业主或者咨询工程师（业主的代理人），他们是在保护业主的原则下编写合同的。这就是为什么在履约过程中，承包商通常是发起寻求仲裁的人。如果真打到国际仲裁，承包商必须要把控好以下两个原则。
第一，一定要赢，要舍得花钱找“明白人”来助力。其实，仲裁就是人与人、证据与证据的比拼。在实操案件中，很多企业对此有很大心理障碍，不愿意或者根本就不舍得花钱去找“明白人”请教，结果小钱省了，大钱也没赚到，甚至形成巨亏。博弈论里有“最后通牒博弈”（Ultimatum Game），可以用于指导实际工作。因此，一定要向有实践经验的人学习和请教，因为结果是不会撒谎的。
这里需要特别说明的是，国际仲裁的法律费用，包括仲裁庭费、律师费、咨询费、专家证人等费用，原则上是谁输了谁付钱，所以在做出客观判断后，不惜代价，赢得仲裁（或部分赢得仲裁）是非常重要的。笔者在中国香港打过一个国际商会（International Chamber of Commerce，ICC）的仲裁，最后结果是仲裁庭裁定所有的法律费用承包商拿着原已付款的收据去找败诉方（业主）据实报销，也就是说承包商零成本打赢了这个仲裁。
第二，必须要快，尽量速战速决。FIDIC合同不同版本走到仲裁所需时间长短的速查比较，如表1所示。采用不同的合同版本，仲裁需要的时间是不一样的。
由于FIDIC合同受普通法律的影响很深，其特点之一是从来不是新版出来旧版就废了，从表1可以看出，采用不同版本的合同，要具体情况具体分析。当业主、承包商和律师各自的立场和观点不同时，掌握最终决策权非常重要。
仲裁前，可能出现的DAB、DAAB这两种准仲裁的方式，DAB在初期的FIDIC合同版本里原本没有，从1995版橙皮书才开始出现，1999版接着延用，到2017版时又改为DAAB。1999版黃皮书和银皮书采用的是Ad Hoc DAB，“Ad Hoc”是拉丁文，意思是“现用现成立”，一次一付费，对于承包商来说这种方式费用比较低。1999版红皮书采用Standing DAB，“Standing”属于常设的DAB，承包商和业主双方需要常年支付费用，这会增加项目成本。2017版把DAB改成了DAAB，而且黄皮书、银皮书和红皮书中所有的DAAB全变成了Standing DAAB，也就是承包商和业主双方都必须常年为此支付固定费用，这是一种变形的“Retainer Scheme”，形成了一笔固定的费用支出。
需要特别指出的是，标准的FIDIC合同条款也并非毫无瑕疵。笔者曾经大获全胜打赢过一个ICC的国际仲裁，尽管所有FIDIC合同的仲裁条款无一例外都写明了仲裁裁决对双方是“终局并对双方具有制约力（final and binding）”，但最后案件的业主还是把案件打到了法院，而且法院居然受理了，七八个月后，法院做了裁决，维持ICC国际仲裁的原判，但是拖的这段时间就有机会让业主放水，包括转移资产等各种不规范的行为，这样执行起来可能会有一定的难度。所以，FIDIC合同的仲裁条款还有完善的余地。例如，为了避免发生类似的情况，笔者认为经过修改补充后的仲裁条款可以写成“Unless settled amicably， all disputes arising out of or in connection with the Contract and it’s attachments shall be finally settled under the rules of arbitration of International Chamber of Commerce by three arbitrators appointed in accordance with the said rules. The language of communication shall be English. The seat of arbitration shall be Bern， Switzerland. For the avoidance of doubt it is confirmed that the decision of the arbitrators shall be final and binding and neither Party shall have any right to appeal from any decision of the arbitrators to any Court in order to review any decision of the arbitrators”，这样就可以规避业主最后再去法院。 另外，仲裁时必须注意程序优先于主张，程序要正确，因为根据联合国大会通过的“1958年纽约宣言”（承认及执行外国仲裁裁决公约）强制执行时，有些国家会在程序上挑毛病。
十大关键条款之第2条——付款
国际工程项目的原则是“价责对筹”，也就是“承包商工作得到支付，业主付款获得工程。”其英文原文是“The Contractor gets paid for the work he performs and the Employer gets the work he is paying for”。这是国际工程行业内被相关方高频率使用的一句话，前半句在合同里有付款时限的条款保障，这样就不会有三角债出现，可适用于业主与承包商、总包商与分包商等。关于前半句的条款保障，付款的时限量化规定，如图1所示。
由图1可知，2017版和1999版FIDIC合同是业主掌控大局，1987版FIDIC合同是咨询工程师的批复快慢可以直接影响承包商收款的早晚，1977版和1987版FIDIC合同基本类似。后半句是通过合同条款规定的有效经济制约手段，如各类保函、延期违约金和保留金等，保障业主利益。后半句在第4.2款[Performance Security]是有保障的“The Contractor shall obtain （at the Contractor’s cost） a Performance Security to secure the Contractor’s proper performance of the Contract， in the amount and currencies stated in the Contract Data/PCs”。也就是说，承包商签约时，要提交两个非常重要的文件，一是履约保函，二是承包商的保险单，合同里规定最重要的是“Contractor’s All Risks Insurance”，只有承包商交上这两个文件，业主才会与之签约。当然，如果有预付款（或称项目免息动员费），也要提交预付款保函。通常承包商会在签约时把预付款保函交给业主，因为承包商希望尽早拿到预付款。
业主也会通过“Delay Damages”（1999版FIDIC合同第8.7款）延期违约金来确保承包商按期完工，否则承包商要付出经济代价，“If the Contractor fails to comply with Sub-Clause 8.2款[Time for Completion]，the Employer shall be entitled ... payment of Delay Damages by the Contractor for this default”。业主通过第14.3款[Application for Interim Payment]扣押保留金的经济制约手段来保障工程质量，“Contractor shall submit a Statement to the Engineer after the end of the period of payment stated in the Contract Data （if not stated， after the end of each month）.Each Statement shall show in detail： any amount to be deducted for retention， calculated by applying the percentage of retention stated in the Contract Data to the total of the amounts”。
每次承包商交上去驗工计价都要面对保留金的扣减，扣减的具体量化汇总，如图2所示。
由图2可以看出，承包商签约时要提交10%的履约保函，在工程进度中，每次验工计价要扣减5%的保留金。那么，承包商在业主手里的经济担保就达到了合同金额的15%（10%的履约保函+5%的保留金）。但是，在承包商拿到竣工证书之后，不同版本的FIDIC合同，对于保留金的处理也是不一样的，1999版FIDIC合同之前都是承包商提交2.5%的履约保函换回2.5%的现金，但是仍然有5%的经济担保在业主手里，形式是一半现金一半保留金保函。
2017版FIDIC合同规定承包商拿到竣工证书之后，业主要释放一半现金给承包商，这时业主手里就有12.5%的经济担保（10%的履约保函+2.5%的保留金现金）。另外，从图2可以看出，承包商可以拿到15%的预付款，但是预付款要由业主分期、分批扣回去。
那么，业主怎么扣预付款呢？标准的FIDIC合同是每次扣25%，也就是验工计价在工期的60%就已经被扣完。假设在工期的10%～20%开始扣预付款（1999版和2017版FIDIC合同是工程验工计价进度到了10%即开始扣预付款，1987版和1977版FIDIC合同是工程验工计价进度到了20%即开始扣预付款），加上前面的60%，预付款在工期的70%～80%就会被扣完。这对承包商并非是最好的商务条件，因为承包商在现金流上会有压力，有经验的承包商一定会采用谈判的方式，如果谈判成功，基本能拿回合同金额5%左右的效益（这与工期长短成正比例函数关系），这是最好的结果。从现金流来说，承包商每次验工计价款交上后，并非可以100%拿回，只能拿回70%，因为FIDIC合同明文规定，验工计价款要被业主扣掉25%的预付款，还有5%的保留金。
十大关键条款之第3条—— 书面函件往来 英国作家查尔斯·狄更斯（Charles Dickens）有句名言：“凡事证据为先，此乃真律。”
国际工程项目中，承包商的任何诉求，尤其是到仲裁，举证责任非常大，英文是“Burden of Proof”，就是我们说的“谁主张，谁举证”。在实际案件操作中，商业案件的举证要求做到“Balance of Probabilities”即可，也就是举证要让仲裁庭感到可信度较高，至少要有超过51%的可信度。
承包商要做的是对事件拆分解读和白纸黑字的描述，回顾案件实际发生的全部情况，用事实证据说话。当然，从法律角度讲，还有更严格的举证要求，如“Beyond Reasonable Doubt”，译成中文是“排除合理怀疑”，但这种要求一般适用于刑事案件的举证，而不适用于商业案件的举证。因为刑事案件要求举证的内容和证据水平要比商业案件严格得多，如刑事案件的起诉书通常会见到如下描述：“The details contained in the charging documents are allegations. The defendant is presumed innocent unless and until proven guilty beyond a reasonable doubt in a court of law”。
国际工程法专家马克斯·W.亚伯拉罕森（Max W. Abrahamson）有句名言，“A party to a dispute， particularly if there is an arbitration， will learn three lessons （BUT often too late ！）： the importance of records， the importance of records and the importance of records”。这句话的意思是，一旦发生争议，尤其是案件仲裁，当事人就会发现书面函件往来有多么重要！索赔时，抗辩双方在其往来中都会高频率出现这些词汇：Record，Evidence，verification，Testification，Justification，Substitution。需要特别强调，FIDIC合同里Substantiation这个词，牛津字典的解释是“information or evidence that proves that something is true”，译成中文是“实证”。它是从substance（物質）这个词根演变而来，基本词义是“a type of solid， liquid or gas that has particular qualities”，是看得见、摸得着的东西，引申含义是“最基本的事实”。
因此，做国际工程项目一定要做好书面记录，尤其是涉及费用索赔时，“CES（Cost-EvidenceSubstantiation）”这个证据链非常重要，需要靠英文沟通来掌握主动权。合同里有时会出现这个表述Deeming Provisions，或是shall be deemed（注意这里的“shall”不可以用“will”来替代），在这个被动语态里省略了“by whom”这个表述，其实就是“by the arbitrator（s）”，即最后要由仲裁庭来裁定。而关于书面往来中的“Deeming Provisions”，在2017版FIDIC合同黄皮书第3.7.2款[Engineer’s Determination]的规定是“The Engineer shall make a fair determination of the matter or Claim， in accordance with the Contract， taking due regard of all relevant circumstances”。Sub-Clause3.7.3款[Time limits]的规定是“The Engineer shall give the Notice of his/her determination within 42 days ...If the Engineer does not give the Notice of agreement or determination within the relevant time limit … the Engineer shall be deemed to have given a determination rejecting the Claim”。
当然，有时不一定非要出现“shall be deemed”字样，上下文也可能形成“implicit deeming provision”暗示条款，implicit的反义词是explicit，译成中文是“明示”。例如，涉及承包商呈报的图纸，1999版FIDIC合同黄皮书第5.2款的表述是“Unless otherwise stated in the Employer’s Requirements， each review period shall not exceed 21 days， calculated from the date on which the Engineer receives a Contractor’s Document and the Contractor’s notice”，其中的关键词是“each review period shall not exceed 21 days”，过了时间，则视作批复了。
十大关键条款之第4条——合同的优先次序
优先次序条款在履约过程中被高频率引用，用于解释优先次序，项目实施中、仲裁前可能出现各种歧义现象。此外，它最重要的应用之一是当遇到中标后业主改变主意而出现不签约的情形时，可以有效保护承包商的合法权益。 十大关键条款之第5条——波纹理论的合同描述
FIDIC合同假设未来施工是在一个平静的水面上，如果出现了外界干扰，就相当于在一个平静的水面上扔下一颗大石头，石头越大，激起的波纹越大，业主的赔偿就越多；石头越小，激起的波纹越小，业主的赔偿就越少。理论上，既然是业主承担未来的风险、赔偿不可预知的风险，承包商在报价时就不用考虑那么多意外因素，不用考虑这些不可能在投标阶段算清楚的情况，目的是让承包商报出裸价，提升竞争力。也就是说，波纹理论是一石激起千层浪之后由业主负责，它的合同表述是“Any obstructions， difficulties or costs， either physically or legally， for which an experienced contractor could not have been reasonably foreseen or take precautions， while he was preparing his Tender or Price”，有人简单地把它称之为“Unforeseen Physical or Legal Obstructions”，这里的Physical译成中文是“实际”，这个词是从Physics（物理学）衍生来的，深层含义是任何不符合物理定律的东西。
简单地说，波纹理论就是承包商在投标报价时不要考虑不知道的，只考虑自己知道的，所以FIDIC合同里有“Base Date”（基准日）的说法，这个理论很重要。承包商的投标报价只需要客观地考虑基准日之前的各种因素，如果基准日之后出现了投标报价时没想到的情况，造成的伤害和损失，业主会给予赔付（包括顺延工期和经济补偿），这就是“波纹理论”的实践。
因此，承包商只要能证明“foreseeability and preventability”的抗辩焦点主张成立，业主就要按照“Default of Employer”条款来赔偿承包商的全部损失+工期顺延。后面的“承包商创收三大支柱”的理论基础全部来自波纹理论，承包商在国际工程项目的沟通和交涉中，一定会高频率引用它。具体相关条款如：Physical Impossibility——Sub-Clause4.12 [Unforeseeable Physical Conditions] + Sub-Clause 13.8[Adjustments for Changes in Cost]，Legal Impossibility——Sub-Clause 13.7[Adjustments for Changes in Legislation]。未完待續！P
注：十大关键条款之第6～10条，将在《项目管理评论》杂志2021年第4期（总第37期）上刊登，请继续关注。
田威，教授级高级工程师，中国机电产品进出口商会专家委员会副主任委员，中国对外工程承包商会专家委员会国际工程专家，中国工程咨询协会项目管理指导委员会专家。
FIDIC合同的重要性
关于成功运作国际工程项目，笔者曾提出一个归纳性的公式：
国际工程项目 = FIDIC（合同管理）+ 商务运作 +风险把控 + 技术方案
由此可见，要想真正做好国际工程，一定要重视对FIDIC合同实操层面的理解和应用。也就是说，FIDIC合同不是万能的，但不懂FIDIC合同是万万不能的。有人说，FIDIC合同是做国际工程项目的“非得会”，是国际工程的“圣经”“标尺”“九九歌”“基准点”，就像做工程项目施工测量放线时，一定要有一个基准点，也就是基础之基础，是以后一切工作的根本，再怎么说它重要也不为过。
FIDIC是法文的缩写，全称是Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils（国际咨询工程师联合会）。FIDIC合同有一套著名的“彩虹系列”，是一些标准的合同格式，也可以称为“模板”。本文围绕FIDIC合同的“十大关键条款”，结合英文原文进行解析，这样更接近国际工程项目一线实战情况。
FIDIC合同的主要内容有72条，因为FIDIC合同1977版和1987版，原本是72個条款，但从1999版开始把这72个条款做了合并同类项，在形式上变成了20个条款。例如，1999版把第21～25款（都是保险问题）合并成了一个条款，变成第18款（保险），在2017版中序号变为第19款（保险）。2017版总的条款数变成了21条，因为FIDIC合同认为“仲裁”非常重要，把1999版第20款（索赔、争议和仲裁）里的“仲裁”部分又单独分出来，变成第21款，另外，把争议裁决委员会（Dispute Adjudication Board，DAB）改成了争议避免/裁决委员会（Dispute Avoidance Adjudication Board，DAAB）。
FIDIC合同十大关键条款的排序
根据笔者30多年海外工程一线实战经验，按照重要性的原则（越靠前越重要）总结排列出FIDIC合同的“十大关键条款”。这是国际工程合同管理的重中之重，具体排序如下：①仲裁（Arbitration）；②付款（Payment），包括外汇的比例、兑换率等；③书面函件往来（Communications in Writing）；④合同的优先次序（Priority of Contract Documents）； ⑤波纹理论的合同描述（Unforeseeable Physical or Legal Obstructions）； ⑥变更令（Variation Instruction/Variation Order）；⑦调价公式（Price Fluctuation Formula/Adjustments for Changes in Cost）；⑧索赔（Claim）；⑨不可抗力（Force Majeure）； ⑩顺延工期（Extension of Time）。
这个排序与英国雷丁大学（University of Reading ）曾做过的“十大条款”（Top 10 Clauses）的统计有些类似，唯一不同之处是他们把“付款”排在了第一位，而把“仲裁”排在了第二位，其他的内容和顺序与本文的排序一模一样，原因应该是受到统计时取样人群的影响，他们的统计对象应该是以项目经理层面的人为主。确实，笔者当项目经理时，也曾经把“付款”排在了第一位，因为作为项目经理，要保证项目收款绝对没有任何问题，即“承包商完工必须获得支付”（The Contractor gets paid for the work he performs），实现项目盈利。但是，笔者从事公司高管工作后，经常面对一些未曾预想到的棘手问题和麻烦，包括解决重大风险等，这时你会发现“仲裁”的重要性，它是解决风险尤其是重大风险的最后一招，也是让项目“跳出苦海”的终极手段，对于国际工程承包商来说，仲裁就是一个救命的条款，必须十分重视。所以，笔者在本文中把“仲裁”排在了第一位，以凸显其重要性，而把付款排在了第二位。由此可见，做国际工程项目防范风险比收款（承包商收不到工程款本身就是一种风险）和盈利更重要。
十大关键条款之第1条——仲裁
为什么要申请仲裁？仲裁为什么通常是由承包商发起？承包商经努力协商解决后无果，被逼无奈是其中的一个原因。另外，仲裁与歧义有着密切关系。通常是歧义引发争议，争议最终导致仲裁。如果争议金额很大，那么承包商一定要申请仲裁。如果争议金额很小，如占合同金额的0.5%，承包商一般不会申请仲裁，因为得不偿失。
歧义的英文是ambiguity、discrepancy，合同双方在谈判和签约时，一定要尽量避免出现歧义。典型的歧义现象，例如，投标首封函（Cover Letter）里承包商一定会按照业主给出的格式白纸黑字地确认了“Having examined and inspected the Conditions of Contract，Specifications，Drawings，the Site and all information etc.， made available by the Employer，we （Name of Company） hereby offer to design， execute， supply all necessary plant， labour， tools， materials required for completing the Works and remedy any defects therein in conformity with this Tender including all these documents and the Proposal for the Total Price of USD...”但是，到了履约过程，如果出现了问题，导致工期拖延和巨额亏损，承包商就会提出并认为业主应对其所提供的“all information etc.， made available by the Employer”负责。 而根据FIDIC合同第4.12[Unforeseeable Physical Conditions]，“that the Contractor encounters physical conditions which are Unforeseeable，... and suffers delay and/ or incurs Cost due to these conditions， the Contractor shall be entitled subject to Sub-Clause 20.1 [Contractor’s Claims] to： a） an extension of time； b） payment of any such Cost”。承包商据此认为，业主在招标阶段所提供的那些信息根本不足以把不可预见的风险量化到标价里，因此有权根据第4.12款获得业主给予的工期延长和额外的经济补偿。而业主则认为根据承包商签认的投标首封函，承包商应该对风险已经了如指掌，并在报价中充分算足了费用。双方各持己见，而且都有白纸黑字的抗辩理据，究竟谁对谁错？这就因歧义而产生了争议。
对于歧义的解释，仲裁时有一个“逆编者释义”原则（Contra Proferentum Rule），也称 “反义居先”原则，英文原文是“In many jurisdictions there is a principle that in the event that a clause in a contract is uncertain or ambiguous it should be explained against the interests of the party who proposed the contract. This is known as ‘Contra Proferentum’， i.e. against the person who proffered the clause”。也就是说，仲裁庭对于歧义的解释，会对编写合同的人最不利，而编写合同的人通常是业主或者咨询工程师（业主的代理人），他们是在保护业主的原则下编写合同的。这就是为什么在履约过程中，承包商通常是发起寻求仲裁的人。如果真打到国际仲裁，承包商必须要把控好以下两个原则。
第一，一定要赢，要舍得花钱找“明白人”来助力。其实，仲裁就是人与人、证据与证据的比拼。在实操案件中，很多企业对此有很大心理障碍，不愿意或者根本就不舍得花钱去找“明白人”请教，结果小钱省了，大钱也没赚到，甚至形成巨亏。博弈论里有“最后通牒博弈”（Ultimatum Game），可以用于指导实际工作。因此，一定要向有实践经验的人学习和请教，因为结果是不会撒谎的。
这里需要特别说明的是，国际仲裁的法律费用，包括仲裁庭费、律师费、咨询费、专家证人等费用，原则上是谁输了谁付钱，所以在做出客观判断后，不惜代价，赢得仲裁（或部分赢得仲裁）是非常重要的。笔者在中国香港打过一个国际商会（International Chamber of Commerce，ICC）的仲裁，最后结果是仲裁庭裁定所有的法律费用承包商拿着原已付款的收据去找败诉方（业主）据实报销，也就是说承包商零成本打赢了这个仲裁。
第二，必须要快，尽量速战速决。FIDIC合同不同版本走到仲裁所需时间长短的速查比较，如表1所示。采用不同的合同版本，仲裁需要的时间是不一样的。
由于FIDIC合同受普通法律的影响很深，其特点之一是从来不是新版出来旧版就废了，从表1可以看出，采用不同版本的合同，要具体情况具体分析。当业主、承包商和律师各自的立场和观点不同时，掌握最终决策权非常重要。
仲裁前，可能出现的DAB、DAAB这两种准仲裁的方式，DAB在初期的FIDIC合同版本里原本没有，从1995版橙皮书才开始出现，1999版接着延用，到2017版时又改为DAAB。1999版黃皮书和银皮书采用的是Ad Hoc DAB，“Ad Hoc”是拉丁文，意思是“现用现成立”，一次一付费，对于承包商来说这种方式费用比较低。1999版红皮书采用Standing DAB，“Standing”属于常设的DAB，承包商和业主双方需要常年支付费用，这会增加项目成本。2017版把DAB改成了DAAB，而且黄皮书、银皮书和红皮书中所有的DAAB全变成了Standing DAAB，也就是承包商和业主双方都必须常年为此支付固定费用，这是一种变形的“Retainer Scheme”，形成了一笔固定的费用支出。
需要特别指出的是，标准的FIDIC合同条款也并非毫无瑕疵。笔者曾经大获全胜打赢过一个ICC的国际仲裁，尽管所有FIDIC合同的仲裁条款无一例外都写明了仲裁裁决对双方是“终局并对双方具有制约力（final and binding）”，但最后案件的业主还是把案件打到了法院，而且法院居然受理了，七八个月后，法院做了裁决，维持ICC国际仲裁的原判，但是拖的这段时间就有机会让业主放水，包括转移资产等各种不规范的行为，这样执行起来可能会有一定的难度。所以，FIDIC合同的仲裁条款还有完善的余地。例如，为了避免发生类似的情况，笔者认为经过修改补充后的仲裁条款可以写成“Unless settled amicably， all disputes arising out of or in connection with the Contract and it’s attachments shall be finally settled under the rules of arbitration of International Chamber of Commerce by three arbitrators appointed in accordance with the said rules. The language of communication shall be English. The seat of arbitration shall be Bern， Switzerland. For the avoidance of doubt it is confirmed that the decision of the arbitrators shall be final and binding and neither Party shall have any right to appeal from any decision of the arbitrators to any Court in order to review any decision of the arbitrators”，这样就可以规避业主最后再去法院。 另外，仲裁时必须注意程序优先于主张，程序要正确，因为根据联合国大会通过的“1958年纽约宣言”（承认及执行外国仲裁裁决公约）强制执行时，有些国家会在程序上挑毛病。
十大关键条款之第2条——付款
国际工程项目的原则是“价责对筹”，也就是“承包商工作得到支付，业主付款获得工程。”其英文原文是“The Contractor gets paid for the work he performs and the Employer gets the work he is paying for”。这是国际工程行业内被相关方高频率使用的一句话，前半句在合同里有付款时限的条款保障，这样就不会有三角债出现，可适用于业主与承包商、总包商与分包商等。关于前半句的条款保障，付款的时限量化规定，如图1所示。
由图1可知，2017版和1999版FIDIC合同是业主掌控大局，1987版FIDIC合同是咨询工程师的批复快慢可以直接影响承包商收款的早晚，1977版和1987版FIDIC合同基本类似。后半句是通过合同条款规定的有效经济制约手段，如各类保函、延期违约金和保留金等，保障业主利益。后半句在第4.2款[Performance Security]是有保障的“The Contractor shall obtain （at the Contractor’s cost） a Performance Security to secure the Contractor’s proper performance of the Contract， in the amount and currencies stated in the Contract Data/PCs”。也就是说，承包商签约时，要提交两个非常重要的文件，一是履约保函，二是承包商的保险单，合同里规定最重要的是“Contractor’s All Risks Insurance”，只有承包商交上这两个文件，业主才会与之签约。当然，如果有预付款（或称项目免息动员费），也要提交预付款保函。通常承包商会在签约时把预付款保函交给业主，因为承包商希望尽早拿到预付款。
业主也会通过“Delay Damages”（1999版FIDIC合同第8.7款）延期违约金来确保承包商按期完工，否则承包商要付出经济代价，“If the Contractor fails to comply with Sub-Clause 8.2款[Time for Completion]，the Employer shall be entitled ... payment of Delay Damages by the Contractor for this default”。业主通过第14.3款[Application for Interim Payment]扣押保留金的经济制约手段来保障工程质量，“Contractor shall submit a Statement to the Engineer after the end of the period of payment stated in the Contract Data （if not stated， after the end of each month）.Each Statement shall show in detail： any amount to be deducted for retention， calculated by applying the percentage of retention stated in the Contract Data to the total of the amounts”。
每次承包商交上去驗工计价都要面对保留金的扣减，扣减的具体量化汇总，如图2所示。
由图2可以看出，承包商签约时要提交10%的履约保函，在工程进度中，每次验工计价要扣减5%的保留金。那么，承包商在业主手里的经济担保就达到了合同金额的15%（10%的履约保函+5%的保留金）。但是，在承包商拿到竣工证书之后，不同版本的FIDIC合同，对于保留金的处理也是不一样的，1999版FIDIC合同之前都是承包商提交2.5%的履约保函换回2.5%的现金，但是仍然有5%的经济担保在业主手里，形式是一半现金一半保留金保函。
2017版FIDIC合同规定承包商拿到竣工证书之后，业主要释放一半现金给承包商，这时业主手里就有12.5%的经济担保（10%的履约保函+2.5%的保留金现金）。另外，从图2可以看出，承包商可以拿到15%的预付款，但是预付款要由业主分期、分批扣回去。
那么，业主怎么扣预付款呢？标准的FIDIC合同是每次扣25%，也就是验工计价在工期的60%就已经被扣完。假设在工期的10%～20%开始扣预付款（1999版和2017版FIDIC合同是工程验工计价进度到了10%即开始扣预付款，1987版和1977版FIDIC合同是工程验工计价进度到了20%即开始扣预付款），加上前面的60%，预付款在工期的70%～80%就会被扣完。这对承包商并非是最好的商务条件，因为承包商在现金流上会有压力，有经验的承包商一定会采用谈判的方式，如果谈判成功，基本能拿回合同金额5%左右的效益（这与工期长短成正比例函数关系），这是最好的结果。从现金流来说，承包商每次验工计价款交上后，并非可以100%拿回，只能拿回70%，因为FIDIC合同明文规定，验工计价款要被业主扣掉25%的预付款，还有5%的保留金。
十大关键条款之第3条—— 书面函件往来 英国作家查尔斯·狄更斯（Charles Dickens）有句名言：“凡事证据为先，此乃真律。”
国际工程项目中，承包商的任何诉求，尤其是到仲裁，举证责任非常大，英文是“Burden of Proof”，就是我们说的“谁主张，谁举证”。在实际案件操作中，商业案件的举证要求做到“Balance of Probabilities”即可，也就是举证要让仲裁庭感到可信度较高，至少要有超过51%的可信度。
承包商要做的是对事件拆分解读和白纸黑字的描述，回顾案件实际发生的全部情况，用事实证据说话。当然，从法律角度讲，还有更严格的举证要求，如“Beyond Reasonable Doubt”，译成中文是“排除合理怀疑”，但这种要求一般适用于刑事案件的举证，而不适用于商业案件的举证。因为刑事案件要求举证的内容和证据水平要比商业案件严格得多，如刑事案件的起诉书通常会见到如下描述：“The details contained in the charging documents are allegations. The defendant is presumed innocent unless and until proven guilty beyond a reasonable doubt in a court of law”。
国际工程法专家马克斯·W.亚伯拉罕森（Max W. Abrahamson）有句名言，“A party to a dispute， particularly if there is an arbitration， will learn three lessons （BUT often too late ！）： the importance of records， the importance of records and the importance of records”。这句话的意思是，一旦发生争议，尤其是案件仲裁，当事人就会发现书面函件往来有多么重要！索赔时，抗辩双方在其往来中都会高频率出现这些词汇：Record，Evidence，verification，Testification，Justification，Substitution。需要特别强调，FIDIC合同里Substantiation这个词，牛津字典的解释是“information or evidence that proves that something is true”，译成中文是“实证”。它是从substance（物質）这个词根演变而来，基本词义是“a type of solid， liquid or gas that has particular qualities”，是看得见、摸得着的东西，引申含义是“最基本的事实”。
因此，做国际工程项目一定要做好书面记录，尤其是涉及费用索赔时，“CES（Cost-EvidenceSubstantiation）”这个证据链非常重要，需要靠英文沟通来掌握主动权。合同里有时会出现这个表述Deeming Provisions，或是shall be deemed（注意这里的“shall”不可以用“will”来替代），在这个被动语态里省略了“by whom”这个表述，其实就是“by the arbitrator（s）”，即最后要由仲裁庭来裁定。而关于书面往来中的“Deeming Provisions”，在2017版FIDIC合同黄皮书第3.7.2款[Engineer’s Determination]的规定是“The Engineer shall make a fair determination of the matter or Claim， in accordance with the Contract， taking due regard of all relevant circumstances”。Sub-Clause3.7.3款[Time limits]的规定是“The Engineer shall give the Notice of his/her determination within 42 days ...If the Engineer does not give the Notice of agreement or determination within the relevant time limit … the Engineer shall be deemed to have given a determination rejecting the Claim”。
当然，有时不一定非要出现“shall be deemed”字样，上下文也可能形成“implicit deeming provision”暗示条款，implicit的反义词是explicit，译成中文是“明示”。例如，涉及承包商呈报的图纸，1999版FIDIC合同黄皮书第5.2款的表述是“Unless otherwise stated in the Employer’s Requirements， each review period shall not exceed 21 days， calculated from the date on which the Engineer receives a Contractor’s Document and the Contractor’s notice”，其中的关键词是“each review period shall not exceed 21 days”，过了时间，则视作批复了。
十大关键条款之第4条——合同的优先次序
优先次序条款在履约过程中被高频率引用，用于解释优先次序，项目实施中、仲裁前可能出现各种歧义现象。此外，它最重要的应用之一是当遇到中标后业主改变主意而出现不签约的情形时，可以有效保护承包商的合法权益。 十大关键条款之第5条——波纹理论的合同描述
FIDIC合同假设未来施工是在一个平静的水面上，如果出现了外界干扰，就相当于在一个平静的水面上扔下一颗大石头，石头越大，激起的波纹越大，业主的赔偿就越多；石头越小，激起的波纹越小，业主的赔偿就越少。理论上，既然是业主承担未来的风险、赔偿不可预知的风险，承包商在报价时就不用考虑那么多意外因素，不用考虑这些不可能在投标阶段算清楚的情况，目的是让承包商报出裸价，提升竞争力。也就是说，波纹理论是一石激起千层浪之后由业主负责，它的合同表述是“Any obstructions， difficulties or costs， either physically or legally， for which an experienced contractor could not have been reasonably foreseen or take precautions， while he was preparing his Tender or Price”，有人简单地把它称之为“Unforeseen Physical or Legal Obstructions”，这里的Physical译成中文是“实际”，这个词是从Physics（物理学）衍生来的，深层含义是任何不符合物理定律的东西。
简单地说，波纹理论就是承包商在投标报价时不要考虑不知道的，只考虑自己知道的，所以FIDIC合同里有“Base Date”（基准日）的说法，这个理论很重要。承包商的投标报价只需要客观地考虑基准日之前的各种因素，如果基准日之后出现了投标报价时没想到的情况，造成的伤害和损失，业主会给予赔付（包括顺延工期和经济补偿），这就是“波纹理论”的实践。
因此，承包商只要能证明“foreseeability and preventability”的抗辩焦点主张成立，业主就要按照“Default of Employer”条款来赔偿承包商的全部损失+工期顺延。后面的“承包商创收三大支柱”的理论基础全部来自波纹理论，承包商在国际工程项目的沟通和交涉中，一定会高频率引用它。具体相关条款如：Physical Impossibility——Sub-Clause4.12 [Unforeseeable Physical Conditions] + Sub-Clause 13.8[Adjustments for Changes in Cost]，Legal Impossibility——Sub-Clause 13.7[Adjustments for Changes in Legislation]。未完待續！P
注：十大关键条款之第6～10条，将在《项目管理评论》杂志2021年第4期（总第37期）上刊登，请继续关注。
田威，教授级高级工程师，中国机电产品进出口商会专家委员会副主任委员，中国对外工程承包商会专家委员会国际工程专家，中国工程咨询协会项目管理指导委员会专家。