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摘 要 由于大部分地方性司法规定并不享有合法的身份，无法要求其符合法定的制定与公开程序，并纳入监督渠道，因此不可避免会出现了诸如问题，如制定主体与程序混乱、与上位法冲突、破坏司法统一等。导致以上问题的制度根源在于我国统一的中央立法权无法满足地方的司法需求。
关键词 地方性司法规定 公开程序 司法统一
作者简介：李年富，东莞市第二人民法院刑庭；何蔚，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-157-02
一、地方司法解释性文件乱象横生
不少地方性司法规定是对审判中如何具体运用法律进行解释，其作用类似于最高法院制定的司法解释，因此有人将其称为地方司法解释性文件。目前，专门论述地方性司法规定的文章凤毛麟角，但是这些文章几乎都众口一词地批评地方司法机关无权制定司法解释性文件，破坏了司法的统一性、严肃性，容易导致地方割据局面，且存在不少具体问题，比如发文机关不规范、文件不公开、各地解释相互冲突、违背法律或司法解释、干涉下级法院中立审判、照抄司法解释等问题。以上问题确实是客观存在的，地方司法解释性文件已经成为地方性司法规定最为学者们诟病的领域。
地方性司法规定的泛滥，会削弱法律和司法解释的权威，使得地方司法异化为比法律和司法解释更“具有实质意义”的裁判依据，甚至只有把当法律、司法解释“复制”为地方性司法规定才能得到贯彻和落实，加剧司法的地方化。有人颇为雄辩地批判道：“我国在建设法治国家中，却存在着严重的悖论，宪法高高在上，却比不得法律有效；法律很有尊严，却没有司法解释有力；司法解释效力较高，却没有部门规章、地方的文件来得有用。”“今后，我们更需要努力的是认认真真地执行法律、法规、司法解释中已有的规定，而不是出台更多的文件。” 鉴于地方性司法解释的种种弊端，不少人旗帜鲜明地应当叫停地方司法解释性文件。
二、违法的改革与试点
有关改革和试点的规定，一般是指地方司法机关以法律和政策为指导，制定一些新的举措，大多是有关诉讼制度和程序方面的规定。虽然有的地方司法改革获得了一定的成果，但是其中不少规定仍然面临着合法性的质疑。由于我国不少立法的原则性较强，留下了不少空白或模糊地带，为地方刑事司法改革和试点留下了一定的生存空间，地方司法机关可以在符合法律精神、方针、政策和原则的前提下有所作为，这也是地方少年刑事司法改革进展较为顺利的原因之一。
但是，走在边缘地带的地方刑事司法规定，合法与违法的界限比较模糊，容易出现违法的情况。比如曾经一度颇受关注的暂缓起诉制度。地方司法机关出于政绩的考虑，往往倾向于大跨步式的改革，甚至为自己创设新的权力，比如上文提到的暂缓起诉和社会服务令，改革“过火”的情况难以避免，这已经成为地方性司法改革的诟病之一。
三、地方性司法规定的的宪法瓶颈
为了保证民主和自由，一个国家权力不仅要从横向分权，而且还要从纵向分权，规定不同层级的机关分别享有的权力。后者就是国家权力的纵向维度——中央与地方的关系及权力分配，学术上称为国家的纵向结构，反映到立法上就是中央与地方的立法权的分配问题。理论上国家结构有着单一制和联邦制之分，目前世界上有24个严格意义上的联邦国家，包括俄罗斯、加拿大、美国、澳大利亚、印度、德国等大国，覆盖了大约40%的世界人口 ，而民族关系、经济因素乃至国内外形势客观地决定了我国必然采取单一制。
从国外的通例来看，为了尊重地方的自主需求和现实差异，避免中央过度集权影响地方的积极性，世界上不少大国几乎都选择联邦制国家结构，从宪法层面规定中央和地方权力分配，授权地方进行自治，地方往往享有制定法律甚至是宪法的权力。在这种宪政框架下，地方可以通过地方立法机关的立法来解决相关的问题。
我国是采取典型单一制的大国，法制统一和地域差异大的矛盾突出。1982年宪法并没有明确规定中央和地方之间的权力关系，只有第3条相当模糊地界定了中央和地方职权：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”但是，实际上，“中国作为单一制国家的主权最明显地体现在中央立法权上，全国人大制定的法律规定了所有地方政府的组织结构及其产生方式。” 我国现行《立法法》对中央立法权和地方立法权作了明确的规定，地方只有制定地方性规定和政府规章的权力，且不得与上位法冲突，无权对犯罪与刑罚、剥夺和限制人身自由、司法制度等进行规定。只有最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权，地方司法机关无权对法律进行解释。
从应然的角度来看，地域差异极大的现实国情要求赋予地方司法更大的能动空间，包括规范的制定权。但是，事实却相反，我国地方性司法规定的生存空间极其有限，统一立法和司法解释难以满足地方千差万别的社会、经济、文化需求。
四、暂时的出路：授权高级法院制定地方司法规定
我国地方性司法规定的乱象和困境实际上是我国特定法律制度和国情的产物。联邦制国家通过宪法合理地分配中央立法权和地方立法权，赋予地方立法机关较为宽松的立法权，较好地解决了法律的统一和地方司法需求之间的矛盾。事实上，地方自治并非联邦制的专利；某些单一制国家也有悠久的地方自治传统，例如英国、法国、意大利、西班牙等单一制国家的地方自治组织都十分发达。以英国为例，1998年，英国通过法律和全民公决对苏格兰和威尔士进行放权，现在苏格兰和北爱尔兰议会享有立法权，威尔士享有制定次级立法或规章的权力。 尽管国外的做法并不能机械地套用于我国，但是国外通过赋予地方一定的立法权限来满足地方各异的社会、民族、经济、文化等需求的做法，经受住了历史的考验，对于我国解决统一法制与地方司法需求之间的矛盾具有宝贵的借鉴意义。
从长远来看，在我国社会经济发展到一定程度，国内外部环境好转，国家安定统一，社会相对稳定，法治比较成熟时，在保证国家统一和中央权力资源的前提下，可以通过中央授权的形式适当放权给地方，赋予地方一定的自治权和法律制度权，届时地方立法可以解决司法区域差异的问题。但是，就目前来看，我国授权地方自治和制定法律的条件尚不成熟，高度统一的体制在当下对于维护国家统一、政权稳定，推动社会和经济发展仍然有其正当性和必要性。 中国幅员辽阔的，地区较差极大，要求不顾各地的实际差异，实现绝对的法制统一和司法统一是不合理，也是不可能的。关键问题是这种差异应该以何种形式体现出来。笔者认为，在不违背我国现行宪政框架的前提下，可以借鉴《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》授权最高人民法院司法解释权的做法，通过修改《人民法院组织法》或者由全国人大常委会授权的方式赋予地方省级法院制定地方司法规定的权力。具体而言，应注意以下几点：
第一，制定的主体只能是高级法院。为了避免地方司法规定制定权过于分散和地方司法保护主义，保证一定区域司法的统一性，授权高级法院根据实际情况制定地方司法规定。如果一省之内各市县的经济社会发展差异也比较大，一些司法标准在省内统一仍有难度，可以由相关地区的中级法院提出变通、暂缓适用省级高院意见或专门适用于本地区司法标准的申请，但仍以省级高院的名义作出特别规定。
第二，应当遵循依法、公开原则。高级法院的规定不得与法律、最高院的司法解释相冲突，并及时向社会公开，保证民众的知情权，让司法以看得见的方式运行。
第三，制定过程应遵循科学、民主原则，吸纳多方意见。在必要时应征求最高院、专家学者、侦查机关、检察院、律协等的意见，拟定初稿后应向公众公布，征求社会各界意见。
第四，应确立审查和监督制度。省级法院的规定应当向最高法院、省人大常委会备案，被接受后者的监督，并赋予最高法院撤销违反法律、司法解释的规定。
第五，省高院的地方性司法规定，在不违反法律和司法解释的前提下，本级和下级法院应当适用，可以作为反驳或支持当事人的依据，并应在裁判文书中列明。
第六，应做好相应的清理编撰工作，定期公布每一年度新颁布的司法规定目录，对于已经过时或与新法冲突的规定应及时废止并及时向社会公布。
注释：
杨涛.司法解释何以不如地方法院文件有效.民主与法制时报.2005年2月8日.第10版.
张千帆.主权与分权——中央与地方关系的基本理论.国家检察官学院学报.2011（2）.第76页，第74页，第82页.
许崇德.宪法.中国人民大学出版社.1999年版.第121-122页.
虽然检察院的规则制定权不是本文的研究重点，但是毫无疑问这种建议同样适用于高级检察院。
徐子良.地方法院在司法改革中的能动性思考——兼论区域司法环境软实力之提升.法学.2010（4）.第159-160页.
关键词 地方性司法规定 公开程序 司法统一
作者简介：李年富，东莞市第二人民法院刑庭；何蔚，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-157-02
一、地方司法解释性文件乱象横生
不少地方性司法规定是对审判中如何具体运用法律进行解释，其作用类似于最高法院制定的司法解释，因此有人将其称为地方司法解释性文件。目前，专门论述地方性司法规定的文章凤毛麟角，但是这些文章几乎都众口一词地批评地方司法机关无权制定司法解释性文件，破坏了司法的统一性、严肃性，容易导致地方割据局面，且存在不少具体问题，比如发文机关不规范、文件不公开、各地解释相互冲突、违背法律或司法解释、干涉下级法院中立审判、照抄司法解释等问题。以上问题确实是客观存在的，地方司法解释性文件已经成为地方性司法规定最为学者们诟病的领域。
地方性司法规定的泛滥，会削弱法律和司法解释的权威，使得地方司法异化为比法律和司法解释更“具有实质意义”的裁判依据，甚至只有把当法律、司法解释“复制”为地方性司法规定才能得到贯彻和落实，加剧司法的地方化。有人颇为雄辩地批判道：“我国在建设法治国家中，却存在着严重的悖论，宪法高高在上，却比不得法律有效；法律很有尊严，却没有司法解释有力；司法解释效力较高，却没有部门规章、地方的文件来得有用。”“今后，我们更需要努力的是认认真真地执行法律、法规、司法解释中已有的规定，而不是出台更多的文件。” 鉴于地方性司法解释的种种弊端，不少人旗帜鲜明地应当叫停地方司法解释性文件。
二、违法的改革与试点
有关改革和试点的规定，一般是指地方司法机关以法律和政策为指导，制定一些新的举措，大多是有关诉讼制度和程序方面的规定。虽然有的地方司法改革获得了一定的成果，但是其中不少规定仍然面临着合法性的质疑。由于我国不少立法的原则性较强，留下了不少空白或模糊地带，为地方刑事司法改革和试点留下了一定的生存空间，地方司法机关可以在符合法律精神、方针、政策和原则的前提下有所作为，这也是地方少年刑事司法改革进展较为顺利的原因之一。
但是，走在边缘地带的地方刑事司法规定，合法与违法的界限比较模糊，容易出现违法的情况。比如曾经一度颇受关注的暂缓起诉制度。地方司法机关出于政绩的考虑，往往倾向于大跨步式的改革，甚至为自己创设新的权力，比如上文提到的暂缓起诉和社会服务令，改革“过火”的情况难以避免，这已经成为地方性司法改革的诟病之一。
三、地方性司法规定的的宪法瓶颈
为了保证民主和自由，一个国家权力不仅要从横向分权，而且还要从纵向分权，规定不同层级的机关分别享有的权力。后者就是国家权力的纵向维度——中央与地方的关系及权力分配，学术上称为国家的纵向结构，反映到立法上就是中央与地方的立法权的分配问题。理论上国家结构有着单一制和联邦制之分，目前世界上有24个严格意义上的联邦国家，包括俄罗斯、加拿大、美国、澳大利亚、印度、德国等大国，覆盖了大约40%的世界人口 ，而民族关系、经济因素乃至国内外形势客观地决定了我国必然采取单一制。
从国外的通例来看，为了尊重地方的自主需求和现实差异，避免中央过度集权影响地方的积极性，世界上不少大国几乎都选择联邦制国家结构，从宪法层面规定中央和地方权力分配，授权地方进行自治，地方往往享有制定法律甚至是宪法的权力。在这种宪政框架下，地方可以通过地方立法机关的立法来解决相关的问题。
我国是采取典型单一制的大国，法制统一和地域差异大的矛盾突出。1982年宪法并没有明确规定中央和地方之间的权力关系，只有第3条相当模糊地界定了中央和地方职权：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”但是，实际上，“中国作为单一制国家的主权最明显地体现在中央立法权上，全国人大制定的法律规定了所有地方政府的组织结构及其产生方式。” 我国现行《立法法》对中央立法权和地方立法权作了明确的规定，地方只有制定地方性规定和政府规章的权力，且不得与上位法冲突，无权对犯罪与刑罚、剥夺和限制人身自由、司法制度等进行规定。只有最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权，地方司法机关无权对法律进行解释。
从应然的角度来看，地域差异极大的现实国情要求赋予地方司法更大的能动空间，包括规范的制定权。但是，事实却相反，我国地方性司法规定的生存空间极其有限，统一立法和司法解释难以满足地方千差万别的社会、经济、文化需求。
四、暂时的出路：授权高级法院制定地方司法规定
我国地方性司法规定的乱象和困境实际上是我国特定法律制度和国情的产物。联邦制国家通过宪法合理地分配中央立法权和地方立法权，赋予地方立法机关较为宽松的立法权，较好地解决了法律的统一和地方司法需求之间的矛盾。事实上，地方自治并非联邦制的专利；某些单一制国家也有悠久的地方自治传统，例如英国、法国、意大利、西班牙等单一制国家的地方自治组织都十分发达。以英国为例，1998年，英国通过法律和全民公决对苏格兰和威尔士进行放权，现在苏格兰和北爱尔兰议会享有立法权，威尔士享有制定次级立法或规章的权力。 尽管国外的做法并不能机械地套用于我国，但是国外通过赋予地方一定的立法权限来满足地方各异的社会、民族、经济、文化等需求的做法，经受住了历史的考验，对于我国解决统一法制与地方司法需求之间的矛盾具有宝贵的借鉴意义。
从长远来看，在我国社会经济发展到一定程度，国内外部环境好转，国家安定统一，社会相对稳定，法治比较成熟时，在保证国家统一和中央权力资源的前提下，可以通过中央授权的形式适当放权给地方，赋予地方一定的自治权和法律制度权，届时地方立法可以解决司法区域差异的问题。但是，就目前来看，我国授权地方自治和制定法律的条件尚不成熟，高度统一的体制在当下对于维护国家统一、政权稳定，推动社会和经济发展仍然有其正当性和必要性。 中国幅员辽阔的，地区较差极大，要求不顾各地的实际差异，实现绝对的法制统一和司法统一是不合理，也是不可能的。关键问题是这种差异应该以何种形式体现出来。笔者认为，在不违背我国现行宪政框架的前提下，可以借鉴《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》授权最高人民法院司法解释权的做法，通过修改《人民法院组织法》或者由全国人大常委会授权的方式赋予地方省级法院制定地方司法规定的权力。具体而言，应注意以下几点：
第一，制定的主体只能是高级法院。为了避免地方司法规定制定权过于分散和地方司法保护主义，保证一定区域司法的统一性，授权高级法院根据实际情况制定地方司法规定。如果一省之内各市县的经济社会发展差异也比较大，一些司法标准在省内统一仍有难度，可以由相关地区的中级法院提出变通、暂缓适用省级高院意见或专门适用于本地区司法标准的申请，但仍以省级高院的名义作出特别规定。
第二，应当遵循依法、公开原则。高级法院的规定不得与法律、最高院的司法解释相冲突，并及时向社会公开，保证民众的知情权，让司法以看得见的方式运行。
第三，制定过程应遵循科学、民主原则，吸纳多方意见。在必要时应征求最高院、专家学者、侦查机关、检察院、律协等的意见，拟定初稿后应向公众公布，征求社会各界意见。
第四，应确立审查和监督制度。省级法院的规定应当向最高法院、省人大常委会备案，被接受后者的监督，并赋予最高法院撤销违反法律、司法解释的规定。
第五，省高院的地方性司法规定，在不违反法律和司法解释的前提下，本级和下级法院应当适用，可以作为反驳或支持当事人的依据，并应在裁判文书中列明。
第六，应做好相应的清理编撰工作，定期公布每一年度新颁布的司法规定目录，对于已经过时或与新法冲突的规定应及时废止并及时向社会公布。
注释：
杨涛.司法解释何以不如地方法院文件有效.民主与法制时报.2005年2月8日.第10版.
张千帆.主权与分权——中央与地方关系的基本理论.国家检察官学院学报.2011（2）.第76页，第74页，第82页.
许崇德.宪法.中国人民大学出版社.1999年版.第121-122页.
虽然检察院的规则制定权不是本文的研究重点，但是毫无疑问这种建议同样适用于高级检察院。
徐子良.地方法院在司法改革中的能动性思考——兼论区域司法环境软实力之提升.法学.2010（4）.第159-160页.