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过度医疗行为由来已久，要对其从法律角度进行规制，则必须先对其概念及特征进行较为明确的阐述。但是，从法学视角对过度医疗侵权行为进行界定并不容易，因为法学是上层建筑的产物，法学来源于生活与其他科学的高度提炼与概括，是对一般规律的抽象化表达，因此，从法学角度对过度医疗行为进行界定不能脱离其他学科，特别是由于过度医疗行为的长期存在性、高度技术性、隐蔽性等特点，我们更应当借鉴其他学科的表述来明晰法学维度中过度医疗行为的概念及特征。
一、内涵探析
（一）社会学、医学伦理学视角下的过度医疗行为
文森特·帕里罗等社会学家认为过度医疗（治疗）行为是指：“由于医学机构对人们的生命采取了过多的控制和社会变得过多地依赖于医疗保健而引起的。”文森特等人从社会学角度对过度医疗行为的界定更多的是阐释该行为的社会危害性，因为在他们看来，医疗行为由于其特有的“神秘”性，导致了我们大多数时候只能唯医生的命令是从，故而得了什么病，用什么药，怎么治疗，何时出院都是医生说了算。但是值得反思的是，这样种种昂贵而精密的治疗对当今的各种致死因素几乎无能为力，伴随而来的反而是抗生素的滥用、人们对医疗的过度依赖，甚至有社会学家认为当前的医疗是对于进化论的否定。由此可知，社会学视角下的过度医疗行为被认定为一种动摇社会存续的行为，其社会危害性已经超乎每个个例中的危害范围而会侵害到整个社会。
我国的杜治政先生从医学伦理学角度提出，所谓的过度医疗行为是指：“由于多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程。”该界定主要包含了两个内容，首先表明过度医疗是超出了实际需要的，即过度医疗较之于合规的医疗而言是非必须的、不应当采取的；其次表明过度医疗是一个行为和过程，不包括还未付诸于实践的医疗计划、设想等，即在杜先生看来，医疗行为存在着不确定性和预判性，这两个特性相辅相成，因而在进行具体的检查和治疗之前是无法非常准确地判断病患，只能通过检查和随后的治疗进行前提性的经验累积再对病患进行判断，故过度医疗比之于合规的医疗应当通过具体的检查和治疗实践进行判断，而不能单纯的通过治疗计划、设想等认定。
（二）法学视角下的过度医疗行为
上述两个观点分别从社会学以及医学伦理学角度对过度医疗行为进行了界定，其各有自己的切中点。社会学视野下的过度医疗行为是一种对整个社会产生巨大危害的行为，突出了其社会危害性；医学伦理学视野下的过度医疗行为是一种不合规的医疗、超出实际需要的行为，此界定着重于阐明该医疗行为的非必要性和实践性。诚如上文所言，法律作为对某一行为进行规制的最终和最权威的表达，必须要具备高度的概括性，即以法学为视角对过度医疗行为进行的界定应当能够准确地描述过度医疗行为，仅依概念即可明确的知晓过度医疗行为为何物并可依之对该行为进行较为准确地判断，因此，从法学视角对过度医疗行为进行界定不仅要借鉴诸如上述学科对其的表达，更应当对之进行更高层次的概括和抽象。
笔者以为，法学视角下的过度医疗行为应当是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，有违相关医事法律法规及诊疗规范，以获取不法经济利益为目的，故意采用超越个体所需之诊疗手段，侵害就医人员的人身或财产权利的行为。其内涵在于：
第一，过度医疗行为的主体是医疗机构及其医务人员，因此过度医疗行为可以是医疗机构或者医务人员各自之单独行为，亦可以是二者合谋而为之。但笔者以为，由于医疗机构对医务人员负有基本的监督、管理之义务，医务人员亦是以医疗机构之名义进行治疗活动，因此，不论过度医疗行为实施主体之单一或是复合，就医人员在受到该行为之侵害时，皆可以医疗机构为侵权主体进行权利救济；
第二，过度医疗行为的客体是就医人员，即医疗机构及其医务人员对所有前来就医的人员都不得进行过度医疗的不法行为，此处之用意，是为了防止侵权行为实施主体在实施了故意夸大病症甚至没病说有病等行为之后，为求脱离过度医疗侵权行为之嫌疑，以“预防、保健”而非诊疗等理由进行抗辩的可能；
第三，过度医疗行为的主观因素是医疗机构及其医务人员以非法经济目的故意而为之的，即过度医疗行为不仅要求主观上的故意性，还应当要求行为主体是以获取不法经济利益为目的的，即故意和不法经济利益必须同时存在，才可认定医疗机构及其医务人员具备了实施过度医疗行为的主观因素；
第四，过度医疗行为的客观因素是指行为主体的不法行为侵害了就医人员的人身或财产权利，即就医人员的人身或财产在不法行为后发生了实际的损失，以实际受损为判定标准不仅可以有效地保护就医人员的权利，同时鉴于诊疗行为的预判和不确定性，以结果论而非计划、行为论可以有效地保护和维持医疗机构及其医务人员在正常的诊疗行为中不受来自就医人员的过多干扰而专心于诊疗。
二、过度医疗侵权行为的特性
（一）过度医疗侵权行为产生原因复杂
世界各国都存在不同程度的过度医疗现象，即便是医保较为发达的美国、瑞典等等国家也有类似的问题，更不用说当下的中国。过度医疗行为由来已久且产生原因多样，但主要的原因不外乎以下几点：第一，市场化与经费紧张。公立的医疗机构本应当是进行专业的医疗诊断和救治的场所，但是该类医疗机构所接受的财政补贴也是十分有限的，特别是当政府将公立医疗机构作为包袱抛向了市场之后，公立的医疗机构成为了市场经济中独立自主的主体，其唯能通过高价买药、医药实验等行为来“抓创收”以维持自己的生存。第二，医疗专业性及就医人员的弱势地位。由于诊疗的不确定性、预判性以及高度的专业性，医疗机构及其医务人员掌握了大量就医人员所无法掌握的知识以及信息，其综合利用和处理所掌握的知识以及信息进行疾病的诊疗是超乎于一般社会大众的知识范围体系的，因而就医人员对于医疗机构及其医务人员的建议和指导只有接受和不接受的选择，再加之医疗机构及其医务人员的专业地位、诊疗的持续性以及就医人员对自身可能患有疾病亟待救治的紧迫心理，就医人员往往只能选择接受而非抗拒。第三，就医人员的盲目性。过度医疗行为之发生也可能是因为就医人员的原因。现实中，有不少就医人员对于“诊疗”的期望过高，却对所患的疾病并没有清醒的认识，因而往往希望通过大量、复杂、精确的检查和用药来达到其设想的的治疗效果，但是现实的诊疗的结果却往往出乎其的期望，这样一种医疗资源的浪费，其实亦是一种过度医疗的表现，只是就医人员一方也要对该种过度医疗行为承担相应责任。 （二）过度医疗侵权行为认定难度大
过度医疗侵权行为认定难度大，首先表现在“发现难”，具体说来，即是过度医疗侵权行为在发生时，由于诊疗行为的不确定性、预判性和高度的专业性以及与之相应的就医人员的专业地位弱势，就医人员往往难以较为容易地从诊疗活动中识别出过度医疗侵权行为，此外，就医人员接受医疗救济的紧迫心理也使之避免在这一问题上做过多的考虑，防止与医疗机构及其医务人员产生不必要的矛盾，影响、耽误自己的治疗，因此，医疗机构及其医务人员就敢于在检查、治疗的过程之中进行过度医疗侵权行为；过度医疗侵权行为认定难度大的第二个表现是“举证难”，当就过度医疗侵权提起仲裁或诉讼时，就医人员首先面临的难题就是通过举证来证明在其接受的诊疗之中存在有过度医疗侵权行为，这需要较为专业的知识，能够比照权威的诊疗规范来判断医学记录是否有不当的地方，以此为由来证明过度医疗侵权行为的存在，而这种专业的知识以及推断都是就医人员所不具备的，此外，在仲裁或诉讼中，就医人员一方必须举证至高度盖然性7之程度才能证明过度医疗侵权行为的成立，这对于专业知识匮乏的就医人员来说是非常困难的，而就算其求助于专业人士，但仅以一位专家的经验来评判他人的判断似乎有失公正，而即便求助于我国当前通行的诊疗规范，侵权人也能够以就医人员的疾病表现存在多种患病可能等为由抗辩，这也无形的加重了就医人员一方的举证难度。
（三）过度医疗侵权行为危害性大
过度医疗侵权行为的危害首先表现在对就医人员财产、人身权利的侵害上，在现实中，由于过度医疗行为使用过多、过量、过于高端的检查设备和方法，使用超过一般疾病治疗要求的药物、器械和治疗方法，使得就医人员支出了超于一般水平的诊疗费用；同时，过度医疗行为所采用的检查、治疗方法由于超出需求或一般水平，很可能对就医人员的身体造成不必要的负担，甚至是对就医人员造成不必要的身体痛苦及伤害。此外，过度医疗侵权行为的危害不仅在此，由于过度医疗行为认定难度大，医疗机构及其医务人员往往愿意铤而走险进行过度医疗侵权，患者却因为举证困难等原因无力进行有效救济，长此以往，双方之间的不信任会慢慢增加，这必然会影响医疗机构及其医务人员进行正常的医学诊疗、患者接受良好的医疗救济，而医患关系的恶化更会使得双方间矛盾加深，“医闹”频发，社会矛盾加剧，这很不利于社会的稳定，更甚者，由于医疗技术、药物以及器械的滥用，整个社会的平均健康状况必然会不利受影响，有碍全社会成员的健康发展。
三、本章小结
从上文的论述中我们可以得知，法学意义上的过度医疗侵权是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，有违相关医事法律法规及相关行为准则，以获取不法经济利益为目的，故意采用超越个体所需之诊疗手段，侵害就医人员的人身或财产权利的行为。而医疗侵权行为的存在也是多方因素之影响的结果，故而对之的立法规制必须要防止受利益集团的影响而有失偏颇，不能因为立法会对利益集团造成影响而有所顾忌，反而不能达到立法所应有的规制的效果；而过度医疗侵权行为认定难度之大，也使得我们必须要认识到对过度医疗侵权行为的立法和实践必须要实事求是的进行，依照实际情况而论，不能简单地诉诸于侵权法却没有行之有效的具体规制方法；最后，正是由于过度医疗侵权行为的危害性较大，对之进行法律规制的需求也逐渐增大，我国出台的《侵权责任法》在某些方面将能较好的填补这一区域的空白。
（作者单位：西南大学法学院）
一、内涵探析
（一）社会学、医学伦理学视角下的过度医疗行为
文森特·帕里罗等社会学家认为过度医疗（治疗）行为是指：“由于医学机构对人们的生命采取了过多的控制和社会变得过多地依赖于医疗保健而引起的。”文森特等人从社会学角度对过度医疗行为的界定更多的是阐释该行为的社会危害性，因为在他们看来，医疗行为由于其特有的“神秘”性，导致了我们大多数时候只能唯医生的命令是从，故而得了什么病，用什么药，怎么治疗，何时出院都是医生说了算。但是值得反思的是，这样种种昂贵而精密的治疗对当今的各种致死因素几乎无能为力，伴随而来的反而是抗生素的滥用、人们对医疗的过度依赖，甚至有社会学家认为当前的医疗是对于进化论的否定。由此可知，社会学视角下的过度医疗行为被认定为一种动摇社会存续的行为，其社会危害性已经超乎每个个例中的危害范围而会侵害到整个社会。
我国的杜治政先生从医学伦理学角度提出，所谓的过度医疗行为是指：“由于多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程。”该界定主要包含了两个内容，首先表明过度医疗是超出了实际需要的，即过度医疗较之于合规的医疗而言是非必须的、不应当采取的；其次表明过度医疗是一个行为和过程，不包括还未付诸于实践的医疗计划、设想等，即在杜先生看来，医疗行为存在着不确定性和预判性，这两个特性相辅相成，因而在进行具体的检查和治疗之前是无法非常准确地判断病患，只能通过检查和随后的治疗进行前提性的经验累积再对病患进行判断，故过度医疗比之于合规的医疗应当通过具体的检查和治疗实践进行判断，而不能单纯的通过治疗计划、设想等认定。
（二）法学视角下的过度医疗行为
上述两个观点分别从社会学以及医学伦理学角度对过度医疗行为进行了界定，其各有自己的切中点。社会学视野下的过度医疗行为是一种对整个社会产生巨大危害的行为，突出了其社会危害性；医学伦理学视野下的过度医疗行为是一种不合规的医疗、超出实际需要的行为，此界定着重于阐明该医疗行为的非必要性和实践性。诚如上文所言，法律作为对某一行为进行规制的最终和最权威的表达，必须要具备高度的概括性，即以法学为视角对过度医疗行为进行的界定应当能够准确地描述过度医疗行为，仅依概念即可明确的知晓过度医疗行为为何物并可依之对该行为进行较为准确地判断，因此，从法学视角对过度医疗行为进行界定不仅要借鉴诸如上述学科对其的表达，更应当对之进行更高层次的概括和抽象。
笔者以为，法学视角下的过度医疗行为应当是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，有违相关医事法律法规及诊疗规范，以获取不法经济利益为目的，故意采用超越个体所需之诊疗手段，侵害就医人员的人身或财产权利的行为。其内涵在于：
第一，过度医疗行为的主体是医疗机构及其医务人员，因此过度医疗行为可以是医疗机构或者医务人员各自之单独行为，亦可以是二者合谋而为之。但笔者以为，由于医疗机构对医务人员负有基本的监督、管理之义务，医务人员亦是以医疗机构之名义进行治疗活动，因此，不论过度医疗行为实施主体之单一或是复合，就医人员在受到该行为之侵害时，皆可以医疗机构为侵权主体进行权利救济；
第二，过度医疗行为的客体是就医人员，即医疗机构及其医务人员对所有前来就医的人员都不得进行过度医疗的不法行为，此处之用意，是为了防止侵权行为实施主体在实施了故意夸大病症甚至没病说有病等行为之后，为求脱离过度医疗侵权行为之嫌疑，以“预防、保健”而非诊疗等理由进行抗辩的可能；
第三，过度医疗行为的主观因素是医疗机构及其医务人员以非法经济目的故意而为之的，即过度医疗行为不仅要求主观上的故意性，还应当要求行为主体是以获取不法经济利益为目的的，即故意和不法经济利益必须同时存在，才可认定医疗机构及其医务人员具备了实施过度医疗行为的主观因素；
第四，过度医疗行为的客观因素是指行为主体的不法行为侵害了就医人员的人身或财产权利，即就医人员的人身或财产在不法行为后发生了实际的损失，以实际受损为判定标准不仅可以有效地保护就医人员的权利，同时鉴于诊疗行为的预判和不确定性，以结果论而非计划、行为论可以有效地保护和维持医疗机构及其医务人员在正常的诊疗行为中不受来自就医人员的过多干扰而专心于诊疗。
二、过度医疗侵权行为的特性
（一）过度医疗侵权行为产生原因复杂
世界各国都存在不同程度的过度医疗现象，即便是医保较为发达的美国、瑞典等等国家也有类似的问题，更不用说当下的中国。过度医疗行为由来已久且产生原因多样，但主要的原因不外乎以下几点：第一，市场化与经费紧张。公立的医疗机构本应当是进行专业的医疗诊断和救治的场所，但是该类医疗机构所接受的财政补贴也是十分有限的，特别是当政府将公立医疗机构作为包袱抛向了市场之后，公立的医疗机构成为了市场经济中独立自主的主体，其唯能通过高价买药、医药实验等行为来“抓创收”以维持自己的生存。第二，医疗专业性及就医人员的弱势地位。由于诊疗的不确定性、预判性以及高度的专业性，医疗机构及其医务人员掌握了大量就医人员所无法掌握的知识以及信息，其综合利用和处理所掌握的知识以及信息进行疾病的诊疗是超乎于一般社会大众的知识范围体系的，因而就医人员对于医疗机构及其医务人员的建议和指导只有接受和不接受的选择，再加之医疗机构及其医务人员的专业地位、诊疗的持续性以及就医人员对自身可能患有疾病亟待救治的紧迫心理，就医人员往往只能选择接受而非抗拒。第三，就医人员的盲目性。过度医疗行为之发生也可能是因为就医人员的原因。现实中，有不少就医人员对于“诊疗”的期望过高，却对所患的疾病并没有清醒的认识，因而往往希望通过大量、复杂、精确的检查和用药来达到其设想的的治疗效果，但是现实的诊疗的结果却往往出乎其的期望，这样一种医疗资源的浪费，其实亦是一种过度医疗的表现，只是就医人员一方也要对该种过度医疗行为承担相应责任。 （二）过度医疗侵权行为认定难度大
过度医疗侵权行为认定难度大，首先表现在“发现难”，具体说来，即是过度医疗侵权行为在发生时，由于诊疗行为的不确定性、预判性和高度的专业性以及与之相应的就医人员的专业地位弱势，就医人员往往难以较为容易地从诊疗活动中识别出过度医疗侵权行为，此外，就医人员接受医疗救济的紧迫心理也使之避免在这一问题上做过多的考虑，防止与医疗机构及其医务人员产生不必要的矛盾，影响、耽误自己的治疗，因此，医疗机构及其医务人员就敢于在检查、治疗的过程之中进行过度医疗侵权行为；过度医疗侵权行为认定难度大的第二个表现是“举证难”，当就过度医疗侵权提起仲裁或诉讼时，就医人员首先面临的难题就是通过举证来证明在其接受的诊疗之中存在有过度医疗侵权行为，这需要较为专业的知识，能够比照权威的诊疗规范来判断医学记录是否有不当的地方，以此为由来证明过度医疗侵权行为的存在，而这种专业的知识以及推断都是就医人员所不具备的，此外，在仲裁或诉讼中，就医人员一方必须举证至高度盖然性7之程度才能证明过度医疗侵权行为的成立，这对于专业知识匮乏的就医人员来说是非常困难的，而就算其求助于专业人士，但仅以一位专家的经验来评判他人的判断似乎有失公正，而即便求助于我国当前通行的诊疗规范，侵权人也能够以就医人员的疾病表现存在多种患病可能等为由抗辩，这也无形的加重了就医人员一方的举证难度。
（三）过度医疗侵权行为危害性大
过度医疗侵权行为的危害首先表现在对就医人员财产、人身权利的侵害上，在现实中，由于过度医疗行为使用过多、过量、过于高端的检查设备和方法，使用超过一般疾病治疗要求的药物、器械和治疗方法，使得就医人员支出了超于一般水平的诊疗费用；同时，过度医疗行为所采用的检查、治疗方法由于超出需求或一般水平，很可能对就医人员的身体造成不必要的负担，甚至是对就医人员造成不必要的身体痛苦及伤害。此外，过度医疗侵权行为的危害不仅在此，由于过度医疗行为认定难度大，医疗机构及其医务人员往往愿意铤而走险进行过度医疗侵权，患者却因为举证困难等原因无力进行有效救济，长此以往，双方之间的不信任会慢慢增加，这必然会影响医疗机构及其医务人员进行正常的医学诊疗、患者接受良好的医疗救济，而医患关系的恶化更会使得双方间矛盾加深，“医闹”频发，社会矛盾加剧，这很不利于社会的稳定，更甚者，由于医疗技术、药物以及器械的滥用，整个社会的平均健康状况必然会不利受影响，有碍全社会成员的健康发展。
三、本章小结
从上文的论述中我们可以得知，法学意义上的过度医疗侵权是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，有违相关医事法律法规及相关行为准则，以获取不法经济利益为目的，故意采用超越个体所需之诊疗手段，侵害就医人员的人身或财产权利的行为。而医疗侵权行为的存在也是多方因素之影响的结果，故而对之的立法规制必须要防止受利益集团的影响而有失偏颇，不能因为立法会对利益集团造成影响而有所顾忌，反而不能达到立法所应有的规制的效果；而过度医疗侵权行为认定难度之大，也使得我们必须要认识到对过度医疗侵权行为的立法和实践必须要实事求是的进行，依照实际情况而论，不能简单地诉诸于侵权法却没有行之有效的具体规制方法；最后，正是由于过度医疗侵权行为的危害性较大，对之进行法律规制的需求也逐渐增大，我国出台的《侵权责任法》在某些方面将能较好的填补这一区域的空白。
（作者单位：西南大学法学院）