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摘 要：“公序良俗”原则的存在可以填补成文法的漏洞，克服成文法的局限，但缺陷也较多。该原则的外延和内涵是模糊的，适用时具有时间和空间的差异性，还将理性的法治渲染上感性的色彩。该原则的司法适用也屡屡遭受争议：与客观法条适用时的矛盾，法官自由裁量权太过主观，公众舆论将其作为窗口影响司法独立。这些矛盾都存在法理缘由的。本文试图通过法理分析和司法适用情况对比展现其缺陷，并寻找该原则上的新发展，助力法治中国。
关键词：公序良俗；司法困境；宪法私法化；基本权利
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0275-01
作者简介：郑悠然（1995-），女，西北政法大学经济法学院，本科生，研究方向：经济法。
近代民法向现代民法过渡后，民法几大特征发生了明显的变化。其中近代民法中推崇的“契约自由”“绝对所有权”“权利本位”和“个人本位”等原则，在现代民法中发展为“契约自由受公权力限制”“绝对所有权的公益限制”“禁止权力滥用”和“社会本位”。这是现代民法在继承的基础上对近代民法的修正，是自由资本主义时期过度到垄断资本主义时期的历史必然。提取这些变化的相同实质，就是——公权力有限制地涉足私人领域，达到维护实质正义和社会秩序的目的。
民法中的“公序良俗”原则是公认的的公权力介入私领域的入口之一。然而“公序良俗”原则的司法适用的问题盘结交织，争论贯穿成文法发展的始终。本文在介绍该原则矛盾的基础上对其司法适用和发展方向，进行粗略的分析。
一、“公序良俗”原则的实质和滥觞
众所周知“公序良俗”即公共秩序和善良风俗的简称，公共秩序是法律本身的价值追求，即所谓的国家安全和人民的根本利益①；而善良风俗则是法律外的伦理秩序②。善良风俗在法律之外，所指向最低伦理道德的维护，是国家和社会的道德底线③。世界各国各地区都承认这一原则④，大陆法系国家将其作为民法的基本原则，在司法中填补漏洞、柔化法条。
二、“公序良俗”原则侵犯私法的公平和理性
“意思自治”为内容的“私人自治”一直是民法的灵魂。划分公法和司法，很大的程度上是为了划清公权力和私权利的界限，限制公权力对私人领域的干涉，保证平等主体在私人领域的的权利。其中所蕴含的平等和理性内核是法学进步的标志，是实证法学派的推崇的终极真理。然而公序良俗的以道德为标尺，直接触犯了这两点内核，体现了自然法学派的主张。
首先，公序良俗的内涵和外延难以界定⑤。导致适用范围的不确定性，如果滥用，私人自治的领域将遭受到以“公序良俗”为名义的公权力的干扰，“法无禁止皆自由”将不再适用。实证法学派将其视为法治的倒退，顾虑私人利益的能否得到公平的实现和救济。
其次，公序良俗多为社会大众的感性认知，这对“理性”殿堂是一次意味鲜明的“侵犯”。在中国这样一个大陆法系国家，本追求构建一个无漏洞的规则之网，将纷繁复杂的社会关系笼络于其中。“公序良俗”原则要求法官做出符合主流价值观的判决。但是缺乏客观标准的自由裁量权⑥，有可能导致对当事人法律行为的恣意判决，甚至是对法律文本的亵渎。
三、“公序良俗”原则的道德适用性和实质正义性
“意思自治和公序良俗之间的关系在外部表现为法哲学意义上的自由和对自由的限制，内在统一于共同致力于追求法的正义。”⑦公序良俗原则的存在和适用也是有深刻意义的，正如学者评价“公序良俗在今日已成为私法上之至高原则”。⑧
四、新的发展方向：宪法权利私法化的桥梁
“公序良俗”原则司法实践上的种种尴尬，主要是因为没有特定的调整对象和适用范围。一旦有了明确的调整对象，法官的自由裁量权将受到规范，就不会产生“该不该”适用的分歧。也利于累积同类判例，形成关于该原则的严密的司法逻辑，提高司法技术。
“公序良俗”原则与宪法权利的内在价值是一致的，且在法理上更有信服力，司法适用上更为便捷。将宪法权利细化后确定下来，填充和界定“公序良俗”的外延和内涵，也许是解决这两大问题时可以考虑的一个思路。
[ 注 释 ]
①陆一.公序良俗原则的适用体系[J].河南省政法管理干部学院学报，2006（6）.
②李霞.公序良俗原则及其适用的法哲学阐释[J].山东社会科学，2008（5）.
③杨德群.公序良俗原则比较研究[D].湖南师范大学，2014.
④[德]康·茨威格特，海因·克茨.比较法总论——违背法律和善良风俗的法律行为后果比较[M].孙宪中译.北京：法律出版社，2004.
⑤李霞.公序良俗原则及其适用的法哲学阐释[J].山东社会科学，2008（5）.
⑥于飞.论诚实信用原则与公序良俗原则的区别适用[J].法商研究，2005.
⑦杨德群.公序良俗原则比较研究[D].湖南师范大学，2014.
⑧郑玉波.民法总则[M].台湾：三民书局，1979：335.
关键词：公序良俗；司法困境；宪法私法化；基本权利
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0275-01
作者简介：郑悠然（1995-），女，西北政法大学经济法学院，本科生，研究方向：经济法。
近代民法向现代民法过渡后，民法几大特征发生了明显的变化。其中近代民法中推崇的“契约自由”“绝对所有权”“权利本位”和“个人本位”等原则，在现代民法中发展为“契约自由受公权力限制”“绝对所有权的公益限制”“禁止权力滥用”和“社会本位”。这是现代民法在继承的基础上对近代民法的修正，是自由资本主义时期过度到垄断资本主义时期的历史必然。提取这些变化的相同实质，就是——公权力有限制地涉足私人领域，达到维护实质正义和社会秩序的目的。
民法中的“公序良俗”原则是公认的的公权力介入私领域的入口之一。然而“公序良俗”原则的司法适用的问题盘结交织，争论贯穿成文法发展的始终。本文在介绍该原则矛盾的基础上对其司法适用和发展方向，进行粗略的分析。
一、“公序良俗”原则的实质和滥觞
众所周知“公序良俗”即公共秩序和善良风俗的简称，公共秩序是法律本身的价值追求，即所谓的国家安全和人民的根本利益①；而善良风俗则是法律外的伦理秩序②。善良风俗在法律之外，所指向最低伦理道德的维护，是国家和社会的道德底线③。世界各国各地区都承认这一原则④，大陆法系国家将其作为民法的基本原则，在司法中填补漏洞、柔化法条。
二、“公序良俗”原则侵犯私法的公平和理性
“意思自治”为内容的“私人自治”一直是民法的灵魂。划分公法和司法，很大的程度上是为了划清公权力和私权利的界限，限制公权力对私人领域的干涉，保证平等主体在私人领域的的权利。其中所蕴含的平等和理性内核是法学进步的标志，是实证法学派的推崇的终极真理。然而公序良俗的以道德为标尺，直接触犯了这两点内核，体现了自然法学派的主张。
首先，公序良俗的内涵和外延难以界定⑤。导致适用范围的不确定性，如果滥用，私人自治的领域将遭受到以“公序良俗”为名义的公权力的干扰，“法无禁止皆自由”将不再适用。实证法学派将其视为法治的倒退，顾虑私人利益的能否得到公平的实现和救济。
其次，公序良俗多为社会大众的感性认知，这对“理性”殿堂是一次意味鲜明的“侵犯”。在中国这样一个大陆法系国家，本追求构建一个无漏洞的规则之网，将纷繁复杂的社会关系笼络于其中。“公序良俗”原则要求法官做出符合主流价值观的判决。但是缺乏客观标准的自由裁量权⑥，有可能导致对当事人法律行为的恣意判决，甚至是对法律文本的亵渎。
三、“公序良俗”原则的道德适用性和实质正义性
“意思自治和公序良俗之间的关系在外部表现为法哲学意义上的自由和对自由的限制，内在统一于共同致力于追求法的正义。”⑦公序良俗原则的存在和适用也是有深刻意义的，正如学者评价“公序良俗在今日已成为私法上之至高原则”。⑧
四、新的发展方向：宪法权利私法化的桥梁
“公序良俗”原则司法实践上的种种尴尬，主要是因为没有特定的调整对象和适用范围。一旦有了明确的调整对象，法官的自由裁量权将受到规范，就不会产生“该不该”适用的分歧。也利于累积同类判例，形成关于该原则的严密的司法逻辑，提高司法技术。
“公序良俗”原则与宪法权利的内在价值是一致的，且在法理上更有信服力，司法适用上更为便捷。将宪法权利细化后确定下来，填充和界定“公序良俗”的外延和内涵，也许是解决这两大问题时可以考虑的一个思路。
[ 注 释 ]
①陆一.公序良俗原则的适用体系[J].河南省政法管理干部学院学报，2006（6）.
②李霞.公序良俗原则及其适用的法哲学阐释[J].山东社会科学，2008（5）.
③杨德群.公序良俗原则比较研究[D].湖南师范大学，2014.
④[德]康·茨威格特，海因·克茨.比较法总论——违背法律和善良风俗的法律行为后果比较[M].孙宪中译.北京：法律出版社，2004.
⑤李霞.公序良俗原则及其适用的法哲学阐释[J].山东社会科学，2008（5）.
⑥于飞.论诚实信用原则与公序良俗原则的区别适用[J].法商研究，2005.
⑦杨德群.公序良俗原则比较研究[D].湖南师范大学，2014.
⑧郑玉波.民法总则[M].台湾：三民书局，1979：335.