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【摘 要】自2008年1月1日《劳动合同法》施行后，劳动者的法律意识越来越强，劳动者的劳动仲裁成本越来越低，企业的劳动用工成本相应增减，劳动用工风险逐渐加大。如何有效防范和应对劳动用工风险成为人力资源管理者必须直面和解决得重要工作任务。因此，本文将从人力资源管理的角度、劳动合同法规定的角度进行分析，并提出人力资源工作者在劳动用工管理过程中应注意和防范的问题，以期为企业人力资源管理工作提供一定支持和帮助。
【关键词】人力资源；劳动用工关系；风险防范
一、引子
案例一：员工赵某入职公司1个月后，公司认为其不能胜任工作，试用期内辞退，仲裁结果是公司被判支付6个月的工资赔偿。
案例二：员工钱某自己向公司提出辞职，最终法院判决公司支付十多万元的解除劳动合同的赔偿金。
以上两个案例是人力资源管理者在工作中遇到真实案例，笔者将在下文中结合法律风险点详细分析阐述。
二、关于签订劳动合同的风险防范
人力资源部通过严格的招聘面试筛选劳动者入职后，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。超过一个月未订立书面劳动合同的，有双倍工资赔偿风险。签订劳动合同不仅有时间方面的要求，还有其他以下几个方面的注意问题：
1.注意区分劳动合同和劳务合同
劳动关系成立有3个必须具体的要素：
（1）主体合法：双方主体是用人单位和劳动者。劳动者年龄必须是年满16周岁至退休年龄之间。此年龄段之外的人员均不能作为签订劳动合同的主体。
（2）核心判断：双方存在管理与被管理的关系。如劳务外包人员，其管理关系在劳务外包公司，而非享受外包服务的单位。
（3）工作归属：劳动者劳动之提供是单位工作的组成部分。如写字楼物业统一为租赁单位提供楼层保洁工，因其保洁工作不是租赁单位的组成部分，故与租赁单位之间不存在劳动关系。
劳动关系适用《劳动法》《劳动合同法》调整，核心是管理与被管理的关系；劳务关系适用《合同法》《民法通則》调整，是一种民事平等关系，完全按照彼此约定履行义务。
2.几类特殊人员的用工风险应对
（1）企业停薪留职人员、未达法定年龄内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等四类人员在新单位、原单位之间存在双重劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中明确规定以上“四类人员”因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。所以人力资源管理者招聘这“四类人员”入职时一定要慎重，入职后要与其他劳动者一视同仁，享受同等待遇。
（2）非全日制用工，如小时工、兼职人员等，均不是企业劳动者，解除合同时不用支付补偿金，建议企业只为其缴纳工伤保险，经济实用且能减轻意外风险责任。
3.法定代表人、高管人员、人力资源管理者合同的签订及保管
法定代表人建议也要签订劳动合同，但司法实践中一般不会因为未签订劳动合同而判定支付双倍工资。
企业高管人员必须签订劳动合同，否则也会产生双倍工资风险。
人力资源管理者自己更要及时、完整得签订劳动合同。为防止人力资源管理者利用职务便利制造未签订劳动合同的假象，建议人力资源管理者签订三份劳动合同，除人力资源部、本人各一份之外，第三份保存于公司领导处。司法实践中，一般不支持人力资源部部门经理和劳动合同管理岗位员工的双倍工资请求，视为专业人员理应知道签订劳动合同而故意不作为。
4.女职工“三期”内劳动合同到期后该如何处理
女职工怀孕期、产假期、哺乳期内深受劳动合同法保护，没有严重违纪行为，一般不得解除劳动关系，但是双方协商一致可以解除劳动关系。如果“三期”内女职工第一次签订的劳动合同到期，企业想与之解除劳动合同，建议提前一个月发出顺延通知，说明劳动合同不再续签，但顺延至哺乳期结束之后解除劳动合同关系。女职工产假期间的工资，企业可以先不予发放，但要正常缴纳五险一金，待社保中心报销产假待遇后再兑现发放。
5.两次固定期限合同到期后劳动关系处理问题
员工在企业连续签订两次固定期限劳动后，企业已经没有选择权，原则上应与劳动者签订无固定期限劳动合同。但是劳动者有权选择是否继续与单位续签劳动合同，乃至签订固定期限合同，还是签订无固定期限合同。
如果员工已经与企业签订了三次固定期限劳动合同（第三次为员工要求签订固定期限劳动合同），劳动者有权要求续签无固定期限劳动合同，单位无权拒绝。
关联企业之间的交叉轮换用工，不能规避工作年限及签订劳动合同次数的风险。
三、关于员工试用期管理的风险防范
劳动合同法等法律法规规定试用期的目的，一方面是给企业预留了对试用期人员的考核期，节约人力、财力成本；另一方面也便于员工尽快了解企业实际情况，工作岗位是否与自身发展方向相匹配，可随时行使解除权。
对于劳动合同期限与试用期时间的对应关系，《劳动合同法》第十九条有明确规定，这里不再赘述。但有几点要强调说明：
1.口头约定试用期无效，必须明确写在书面劳动合同中。
2.延长试用期无效，即使是员工本人书面申请，因为企业和员工只能约定一次试用期。
3.企业因员工不符合录用条件（已证明），可随时解除试用期，无须提前通知。
对于试用期员工解除劳动合同适用《劳动合同法》第三十九条（一）款。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，企业可随时解除劳动合同，且无经济补偿金。
企业在设定录用条件时建议做好以下几个方面的工作，否则企业有败诉的风险：
1.书面约定了试用期，且试用期期限符合法定要求。 2.录用条件明确告知员工，且本人签字认可。
3.企业收集、掌握了试用期员工不符合录用条件的证据。
4.通知试用期员工解除劳动合同的时间要在试用期到期日之前。
案例一中为何赵某获得了6个月的工资赔偿呢？因为企业未与赵某明确约定试用期的录用条件，更没有明确的证据证明赵某不符合录用条件，只是书面通知辞退赵某；而赵某向仲裁申请继续履行劳动合同，仲裁要几个月后开庭，到最终仲裁结果下达，中间间隔的6个月，企业要补发赵某6个月的工资。
四、关于员工离职的风险防控
员工离职主要依据《劳动合同法》第三十六条至第五十条等条款处理。
1.辞职
辞职权是指劳动者享有的法律规定的解除与用人单位劳动法律关系的权利，分为一般解除权和特别解除权。
一般解除权是非单位原因（即个人原因），提前30日告知（预告解除），不需企业批准（不可逆性），而30日后自动解除劳动合同。
特别解除权是特定事由（如企业拖欠工资、不缴纳社会保险等），提前30日告知（通知解除），不需企业批准（不可逆性），单位因为存在违法行为而需要支付补偿金，之后解除劳动合同。
不是所有的辞职都必然不支付补偿金的。所以企业一定要注意保存员工辞职的书面证据：辞职信，本人签名，辞职原因（个人原因而非企业过错或违法）。
案例二中钱某自己提出辞职为何企业还要承担解除劳动合同赔偿金呢？因为钱某在春季前口头提出辞职，之后便失联，企业也未注意保存辞职证明，未继续跟进相关手续。待春节过来钱某又反悔不承认自己辞职，向仲裁、法院主张是单位辞退自己，结合其他一些证据，法院判决企业支付了几个月的劳动合同赔偿金。
2.员工严重违纪解除合同操作步骤
以员工严重违纪为由解除劳动合同，建议人力资源管理者分七步操作：
（1）企业首先要建立一套自己的规章制度；
（2）规章制度中明确界定了严重违纪的情形和范围；
（3）规章制度合法有效（内容合法且程序合法）；
（4）规章制度在公司内部进行了公示；
（5）企业保存了员工严重违纪的事实证据，证据充分；
（6）企业要将解除意见书面通知工会，且取得工会的一致意见；（7）对员工的解除通知要书面送达，送达方式符合法律规定。3.解除协议、解除通知、解除证明三者的关系
解除協议是企业和劳动者双方协商一致的产物；解除通知是企业单方发送至劳动者的；解除证明是企业开具给劳动者的离职证明。
离职协议建议包含以下要素：离职原因、关于社保补偿的特殊约定、补偿金金额、兜底性条款。如乙方（劳动者）确认在甲方（企业）工作期间的薪酬福利等已结算完毕，包括但不限于社会保险、加班费等，自愿放弃其他相关权利，双方不存在任何纠纷，乙方不再就劳动关系等各项内容向甲方主张任何权利。
总之，随着企业劳动用工法律风险不断加大，人力资源管理工作者任重而道远，必须加强自身修炼，在法律规定的范围内，合理适度地防范和应对劳动用工风险，知法懂法用法，在工作实践中实现法律法规和人力资源专业的平衡统一，防患未然。
参考文献：
[1]刘大卫.人力资源风险防范.中国科学文化音像出版社，2010，9.
[2]段海宇.人力资源法律风险管控操作实务.北京大学出版社，2012，9.
【关键词】人力资源；劳动用工关系；风险防范
一、引子
案例一：员工赵某入职公司1个月后，公司认为其不能胜任工作，试用期内辞退，仲裁结果是公司被判支付6个月的工资赔偿。
案例二：员工钱某自己向公司提出辞职，最终法院判决公司支付十多万元的解除劳动合同的赔偿金。
以上两个案例是人力资源管理者在工作中遇到真实案例，笔者将在下文中结合法律风险点详细分析阐述。
二、关于签订劳动合同的风险防范
人力资源部通过严格的招聘面试筛选劳动者入职后，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。超过一个月未订立书面劳动合同的，有双倍工资赔偿风险。签订劳动合同不仅有时间方面的要求，还有其他以下几个方面的注意问题：
1.注意区分劳动合同和劳务合同
劳动关系成立有3个必须具体的要素：
（1）主体合法：双方主体是用人单位和劳动者。劳动者年龄必须是年满16周岁至退休年龄之间。此年龄段之外的人员均不能作为签订劳动合同的主体。
（2）核心判断：双方存在管理与被管理的关系。如劳务外包人员，其管理关系在劳务外包公司，而非享受外包服务的单位。
（3）工作归属：劳动者劳动之提供是单位工作的组成部分。如写字楼物业统一为租赁单位提供楼层保洁工，因其保洁工作不是租赁单位的组成部分，故与租赁单位之间不存在劳动关系。
劳动关系适用《劳动法》《劳动合同法》调整，核心是管理与被管理的关系；劳务关系适用《合同法》《民法通則》调整，是一种民事平等关系，完全按照彼此约定履行义务。
2.几类特殊人员的用工风险应对
（1）企业停薪留职人员、未达法定年龄内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等四类人员在新单位、原单位之间存在双重劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中明确规定以上“四类人员”因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。所以人力资源管理者招聘这“四类人员”入职时一定要慎重，入职后要与其他劳动者一视同仁，享受同等待遇。
（2）非全日制用工，如小时工、兼职人员等，均不是企业劳动者，解除合同时不用支付补偿金，建议企业只为其缴纳工伤保险，经济实用且能减轻意外风险责任。
3.法定代表人、高管人员、人力资源管理者合同的签订及保管
法定代表人建议也要签订劳动合同，但司法实践中一般不会因为未签订劳动合同而判定支付双倍工资。
企业高管人员必须签订劳动合同，否则也会产生双倍工资风险。
人力资源管理者自己更要及时、完整得签订劳动合同。为防止人力资源管理者利用职务便利制造未签订劳动合同的假象，建议人力资源管理者签订三份劳动合同，除人力资源部、本人各一份之外，第三份保存于公司领导处。司法实践中，一般不支持人力资源部部门经理和劳动合同管理岗位员工的双倍工资请求，视为专业人员理应知道签订劳动合同而故意不作为。
4.女职工“三期”内劳动合同到期后该如何处理
女职工怀孕期、产假期、哺乳期内深受劳动合同法保护，没有严重违纪行为，一般不得解除劳动关系，但是双方协商一致可以解除劳动关系。如果“三期”内女职工第一次签订的劳动合同到期，企业想与之解除劳动合同，建议提前一个月发出顺延通知，说明劳动合同不再续签，但顺延至哺乳期结束之后解除劳动合同关系。女职工产假期间的工资，企业可以先不予发放，但要正常缴纳五险一金，待社保中心报销产假待遇后再兑现发放。
5.两次固定期限合同到期后劳动关系处理问题
员工在企业连续签订两次固定期限劳动后，企业已经没有选择权，原则上应与劳动者签订无固定期限劳动合同。但是劳动者有权选择是否继续与单位续签劳动合同，乃至签订固定期限合同，还是签订无固定期限合同。
如果员工已经与企业签订了三次固定期限劳动合同（第三次为员工要求签订固定期限劳动合同），劳动者有权要求续签无固定期限劳动合同，单位无权拒绝。
关联企业之间的交叉轮换用工，不能规避工作年限及签订劳动合同次数的风险。
三、关于员工试用期管理的风险防范
劳动合同法等法律法规规定试用期的目的，一方面是给企业预留了对试用期人员的考核期，节约人力、财力成本；另一方面也便于员工尽快了解企业实际情况，工作岗位是否与自身发展方向相匹配，可随时行使解除权。
对于劳动合同期限与试用期时间的对应关系，《劳动合同法》第十九条有明确规定，这里不再赘述。但有几点要强调说明：
1.口头约定试用期无效，必须明确写在书面劳动合同中。
2.延长试用期无效，即使是员工本人书面申请，因为企业和员工只能约定一次试用期。
3.企业因员工不符合录用条件（已证明），可随时解除试用期，无须提前通知。
对于试用期员工解除劳动合同适用《劳动合同法》第三十九条（一）款。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，企业可随时解除劳动合同，且无经济补偿金。
企业在设定录用条件时建议做好以下几个方面的工作，否则企业有败诉的风险：
1.书面约定了试用期，且试用期期限符合法定要求。 2.录用条件明确告知员工，且本人签字认可。
3.企业收集、掌握了试用期员工不符合录用条件的证据。
4.通知试用期员工解除劳动合同的时间要在试用期到期日之前。
案例一中为何赵某获得了6个月的工资赔偿呢？因为企业未与赵某明确约定试用期的录用条件，更没有明确的证据证明赵某不符合录用条件，只是书面通知辞退赵某；而赵某向仲裁申请继续履行劳动合同，仲裁要几个月后开庭，到最终仲裁结果下达，中间间隔的6个月，企业要补发赵某6个月的工资。
四、关于员工离职的风险防控
员工离职主要依据《劳动合同法》第三十六条至第五十条等条款处理。
1.辞职
辞职权是指劳动者享有的法律规定的解除与用人单位劳动法律关系的权利，分为一般解除权和特别解除权。
一般解除权是非单位原因（即个人原因），提前30日告知（预告解除），不需企业批准（不可逆性），而30日后自动解除劳动合同。
特别解除权是特定事由（如企业拖欠工资、不缴纳社会保险等），提前30日告知（通知解除），不需企业批准（不可逆性），单位因为存在违法行为而需要支付补偿金，之后解除劳动合同。
不是所有的辞职都必然不支付补偿金的。所以企业一定要注意保存员工辞职的书面证据：辞职信，本人签名，辞职原因（个人原因而非企业过错或违法）。
案例二中钱某自己提出辞职为何企业还要承担解除劳动合同赔偿金呢？因为钱某在春季前口头提出辞职，之后便失联，企业也未注意保存辞职证明，未继续跟进相关手续。待春节过来钱某又反悔不承认自己辞职，向仲裁、法院主张是单位辞退自己，结合其他一些证据，法院判决企业支付了几个月的劳动合同赔偿金。
2.员工严重违纪解除合同操作步骤
以员工严重违纪为由解除劳动合同，建议人力资源管理者分七步操作：
（1）企业首先要建立一套自己的规章制度；
（2）规章制度中明确界定了严重违纪的情形和范围；
（3）规章制度合法有效（内容合法且程序合法）；
（4）规章制度在公司内部进行了公示；
（5）企业保存了员工严重违纪的事实证据，证据充分；
（6）企业要将解除意见书面通知工会，且取得工会的一致意见；（7）对员工的解除通知要书面送达，送达方式符合法律规定。3.解除协议、解除通知、解除证明三者的关系
解除協议是企业和劳动者双方协商一致的产物；解除通知是企业单方发送至劳动者的；解除证明是企业开具给劳动者的离职证明。
离职协议建议包含以下要素：离职原因、关于社保补偿的特殊约定、补偿金金额、兜底性条款。如乙方（劳动者）确认在甲方（企业）工作期间的薪酬福利等已结算完毕，包括但不限于社会保险、加班费等，自愿放弃其他相关权利，双方不存在任何纠纷，乙方不再就劳动关系等各项内容向甲方主张任何权利。
总之，随着企业劳动用工法律风险不断加大，人力资源管理工作者任重而道远，必须加强自身修炼，在法律规定的范围内，合理适度地防范和应对劳动用工风险，知法懂法用法，在工作实践中实现法律法规和人力资源专业的平衡统一，防患未然。
参考文献：
[1]刘大卫.人力资源风险防范.中国科学文化音像出版社，2010，9.
[2]段海宇.人力资源法律风险管控操作实务.北京大学出版社，2012，9.