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摘要：保险人于被保险人对第三人索赔诉讼进入二审阶段后支付保险赔款取得代位求偿权，是否可在二审程序直接代位被保险人继续诉讼，司法实务持否定态度。基于保险代位为法定债权转让属性，保险人代位取得被保险人实体权利及程序权利，根据民事诉讼承继原理，保险人可在二审代位加入诉讼，以实现诉讼效益价值。《海事诉讼特别程序法》修订时应考虑完善相关规定，为保险人二审代位进入诉讼提供制度保障。
关键词：保险代位;诉讼承继;诉讼效益
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：2096-028X（2019）04-0086-07
海上保险代位求偿权之程序规范，主要适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海事诉讼法》）及相关司法解释。对于保险人加入被保险人已提起的针对第三人的索赔诉讼，《海事诉讼法》第95条规定保险人可以向法院请求变更当事人，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。不足额保险下保险人与被保險人可以作为“共同原告”参与诉讼。上述规定对于保险人在被保险人提起索赔诉讼的一审程序中行使代位权提供了制度保障，即通过变更当事人或作为共同原告的方式使保险人进入已存诉讼。然而，如果保险理赔发生在被保险人针对第三人的诉讼进入二审程序后，保险人能否申请变更当事人或者直接加入二审程序，则未作规定。
保险人在作出保险理赔前通常需要对保险事故原因展开调查，对被保险人申报的财产损失进行核定。保险理赔需要时间，这在海上保险尤为明显。为了确保对第三人的索赔权利不受影响，被保险人在保险人要求下或者基于减损义务，通常先行采取对第三人的诉讼行动。随着保险理赔进展，保险人在被保险人索赔诉讼进入二审后作出理赔的情形时有发生。那么，保险人是否可以申请二审法院准许其代替被保险人进行二审程序，或者与被保险人处于相同地位（共同上诉人或者共同被上诉人）加入二审程序？现行保险实务通常采取谨慎做法，由保险人与被保险人签署赔偿协议，约定被保险人继续二审诉讼，胜诉后将获得的赔偿款项支付给保险人。这种“特约”仅在保险人与被保险人之间有效，不能公开。笔者拟介绍司法实务对于保险人二审代位加入诉讼的处理方式，分析保险人二审加入代位诉讼的法律依据及制度安排，并对《海事诉讼法》的修订提出建议，以供参考。
一、司法实践不支持保险人二审代位进入诉讼
笔者检索案例发现，司法实践对于保险人二审申请代位加入被保险人与第三人诉讼持否定态度，具体处理方式包括将被保险人索赔诉讼发回重审，由保险人申请加人诉讼，或者驳回被保险人诉讼请求，由保险人另行起诉。
（一）裁定发回重审，保险人重新加入诉讼
2019年5月，上海市高级人民法院在一起海上货物运输合同纠纷案中，面对保险人二审要求代位被保险人参加诉讼，以裁定撤销原审判决发回重审方式处理。从相关判决书记载可推知，被保险人于2016年提起针对承运人的海上货物运输合同诉讼，于2017年提起保险合同诉讼。保险合同诉讼于2018年11月二审判决后生效，保险人支付了保险赔款。运输合同诉讼于2018年6月一审判决被保险人胜诉，承运人提起了上诉，保险理赔后运输合同诉讼尚处于二审程序。从该案民事裁定可知，二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第170条第1款第3项规定，以原审判决认定基本事实不清为由，发回一审法院重审。
2016年11月，广东省高级人民法院在一起海上货物运输合同纠纷中，同样采取将被保险人索赔诉讼发回重审的方式处理。不同的是，该案一方面肯定保险人取得代位权请求变更当事人于法有据，另一方面援引《最高人民法院关于适用（中华人民共和国海事诉讼特别程序法）若干问题的解释》（简称《海事诉讼法司法解释》）第66条规定，以应保护当事人对变更裁定享有上诉权为由发回重审。
（二）驳回被保险人诉讼请求。由保险人另行起诉
2012年5月，上海市高级人民法院在另一起海上货物运输合同案件中，针对保险人二审理赔后申请变更当事人或者加入诉讼的请求，未作处理。又基于保险理赔事实，认定被保险人已不存在损失，依据当时适用的《民事诉讼法》第151条第1款第3项规定，以原审判决认定事实错误为由，改判驳回被保险人诉讼请求。基于此种处理方式，保险人不得不另行提起索赔诉讼，并再次申请财产保全。保险人另行起诉后遭遇第三人诉讼时效抗辩，二审法院以保险人获得保险代位权时，“本案同一事实、同一法律关系、同一诉讼标的额的诉讼已进入二审审理阶段，法院不可能因同一事实以同样的案由再次立案”，认定保险人存在法律规定的“其他障碍”，无法行使请求权，构成诉讼时效中止，并根据被保险人在先诉讼生效判决，认定承运人对保险人承担赔偿责任。
上述两种处理意见于本质上均否认保险人可在二审代位加入被保险人提起的针对第三人的索赔诉讼。处理结果虽形式有异，但均使得保险代位权的实现须重复诉讼。前者将被保险人索赔诉讼之二审程序推翻，由保险人加入重审之一审程序。后者则结束被保险人完成的二审程序，由保险人另起炉灶启动新诉讼。但无论如何，两种处理方式均在程序上大大延缓了保险人实现代位求偿权的进程。从上述两种处理意见裁判先后时间，可推知将被保险人二审诉讼发回重审，由保险人加入重审之一审诉讼，为目前司法实践认可的处理方式。事实上，在采上述第二种意见的案件判决后，时任最高人民法院民四庭庭长刘贵祥法官在全国海事审判工作会议的总结讲话中提出，如果保险人在二审期间提供保险赔付的证据，请求变更当事人或者请求作为共同诉讼当事人参加诉讼的，为了充分保证当事人的诉讼权利，二审法院应当将案件发回一审法院重审。上述第一种意见第二个案例即完全遵循该讲话精神。
二审法院借助《民事诉讼法》规定，以被保险人索赔诉讼之一审判决存在“认定基本事实不清”或者“认定事实错误”为由，裁定发回重审或驳回起诉，是无法成立的。理由是，保险理赔发生在一审判决之后，二审法院指责原审未查明事实，显然是荒谬的。将一审判决后出现的事实作为二审改判或发回重审的理由，使得一审判决在形式上可能被列为“错案”，由此给一审法官绩效考核带来不利益，显然是不公平的，可能影响一审法官办案的积极性。二审法院采取上述处理方式，体现了保护保险人代位权的“良苦用心”，却不符合诉讼效益原则，对保险代位诉讼目标的实现及司法责任制的落实产生消极影响。 二、允许保险人代位进入二审程序，符合民事诉讼制度原理
尽管保险审判实务人士曾撰文提出，只要符合保险代位求偿权的法定条件，保险人无论在诉讼哪个阶段取得代位求偿权，均可参加到正在进行的诉讼或执行程序中。保险人可在二审中通过变更当事人直接代位被保险人，以自己名义参加诉讼。然，经检索未能发现支持上述观点之生效裁判。笔者认为，允许保险人二审代位进入索赔诉讼，符合保险代位求偿权法律性质，亦符合民事诉讼承继原理。
（一）允许保险人二审代位进入诉讼，契合保险代位求偿权的法律性质
保险代位权是保险法一项古老而独具特色的制度，其主要解决保险人在赔付被保险人的全部或部分损失之后，在赔付范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利的问题。保险代位权性质的界定，决定了保险代位诉讼以何者名义提起。保险代位权的性质，英美法传统采程序代位理论，大陆法系则以法定债权转让为通说。在程序代位理论下，保险代位诉讼只能以被保险人名义提起。法定债权转让理论则认为，保险理赔后被保险人对第三人的损害赔偿请求权通过法律规定方式转移给保险人，此项权利变动为法律规定，无须履行债权转让通知等手续。基于法定债权转让性质的保险代位求偿权，应当是保险人而非被保险人，才是适格索赔主体。“既然法律赋予保险人自动取得代位求偿权的权利，保险人完全可以而且应该以自己的名义行使权利。”《海事诉讼法司法解释》第65条规定，保险人应以自己名义行使保险代位求偿权。
基于法定债权转让的保险代位，保险人代位的不仅包括被保险人的实体权利，还包括为实现损害赔偿请求之诉讼权利。当事人是因为民事实体权益发生纠纷而进行诉讼的，诉讼过程中当事人的民事权利义务一旦发生了转移，诉讼权利义务也应当随之发生转移。由于实体权利义务转移在任何时候都可能发生，因此，诉讼权利的转让有可能发生在诉讼的任何阶段。保险人于二审阶段支付保险赔偿即取得对第三人诉讼的实施权。诉讼实施权原则上配置给实体权利义务归属主体，其享有诉讼实施权属于“有权利必有救济”的体现。保险人是对第三人索赔诉讼的“真实利益当事人”，应由其作为当事人参加二审诉讼。在被保险人已经提起索赔诉讼时，由保險人决定是否承继被保险人之诉讼地位继续诉讼，是保险人诉讼实施权的应有之义。不允许保险人在二审代位加入诉讼，与保险人受让被保险人索赔权利的本意相悖。
英美法形象表述保险代位为保险人“踏进被保险人的鞋子”（step into the shoes of the insured）。尽管这一论证程序代位理论的说法，不适用于法定债权转让理论的保险代位诉讼，但借鉴此种理解，保险人于被保险人索赔诉讼二审程序取得代位权，应允许其“穿着被保险人的鞋子”继续诉讼，而不是中止原有诉讼，要求保险人“穿着鞋子回到起点”重走程序。要求保险人以自己名义行使代位求偿，但不应要求其在已有程序外重复诉讼。被保险人获得保险赔款后，已丧失诉讼利益，其继续二审诉讼缺乏正当基础，亦存在未能以追求自身诉讼利益之努力维护保险人利益之风险。让被保险人“走完”二审程序，判决驳回其诉讼请求的做法，表面上维护了保险人诉讼利益，实质上仍在已然发生被保险人“失权”事实时，冒犯了保险人的诉讼实施权，甚至可能给保险人实现代位权造成额外负担（如第三人因此获得诉讼时效抗辩）。将被保险人进入二审诉讼发回重审则表面不侵犯保险人诉讼实施权，却剥夺保险人选择承继既有诉讼避免重复诉讼的权利。因此，保险代位基于法定债权转让，应允许获得实体权利之保险人，选择承继被保险人既有诉讼利益，进入已存二审程序实现保险代位权。
（二）允许保险人二审代位进入诉讼，符合诉讼承继制度安排
实体权利义务于民事诉讼进行中发生转移，应如何安排各主体诉讼地位？民事诉讼立法路径主要有当事人恒定和诉讼承继两种模式。前者认为诉讼仍应由争议民事权利义务的转让人进行，而将生效判决效力及于受让人。后者则主张由受让人作为当事人承担诉讼，继续原有诉讼程序，而转让人退出诉讼，转让人退出前完成的诉讼行为对受让人发生效力。当事人恒定模式排斥受让人接替诉讼，而诉讼承继允许受让人延续诉讼。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（简称《民事诉讼法解释》）同时采纳了当事人恒定和诉讼承继做法。《民事诉讼法司法解释》并未限制诉讼承继适用于哪个审理阶段，诉讼承继可以在一审、二审及再审程序适用。在民事诉讼中，不论何时发生诉讼权利义务的承继，都是新的当事人继续原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序是继续进行，而不是重新开始，现有审判实践亦有普通民事案例支持二审期间由受让人替代转让人继续诉讼。保险代位作为法定债权转让属性，保险理赔发生于被保险人索赔诉讼二审阶段，应允许保险人承继原有诉讼程序，而不要求其重复诉讼。“诉讼标的之法律关系既已转移，该诉讼与移转当事人之关系自渐趋淡薄，而与受移转人之间，已发生密切之利害关系，宜由受让人承担诉讼，以期诉讼之结果更能达到解决纷争之目的，故仍酌采诉讼承继主义。”
当事人恒定模式将被保险人诉讼判决之效力及于受让人，诉讼承继模式允许受让人承受替代诉讼，效果上均避免了受让人重复诉讼的尴尬处境。二者本质区别在于当事人恒定主义同时考虑替换当事人对另一方当事人的程序影响。如果实体权利义务转让在诉讼中多次发生，诉讼承继可能频繁更换当事人引起诉讼程序一再中断。此种情形下虽避免了受让人重复诉讼的麻烦，却给对方当事人造成诉讼不安定，尤其是诉讼双方均可能发生权利义务变更，诉讼承继处理方式将使得程序陷入混乱。是否应考虑诉讼当事人的审级利益影响，是立法对诉讼承继制度采取不同立场的另一考量因素。受让人直接进入二审诉讼于表面剥夺了其上诉权，存在事实上一审终审的嫌疑，对诉讼相对人亦不公平。诉讼承继制度上述担忧在保险代位诉讼中不会发生。保险代位求偿权为法定债权转让，其仅在被保险人与保险人之间发生权利义务转移，并不会发生诉讼当事人频繁更换造成对第三人程序的实质影响。同时，保险人在二审程序中要求变更当事人，接受被保险人在一审程序之所为，表明其愿意接受诉争法律关系继续通过原有程序解决，并不存在侵犯其审级利益的问题。由于保险人视为接受被保险人在原审的诉讼行为，代位进入二审诉讼亦不会对第三人的程序权利带来不利影响。相反，如果将被保险人的诉讼发回重审或者由保险人另行起诉，第三人亦将因此“被动地”重复诉讼程序，增加其诉讼成本，甚至影响其实体权利义务（如可能因程序时间延长导致第三人支付赔款的利息增加）。从这个意义上说，司法实务对保险人二审代位进入诉讼采取的两种处理方式，在司法成本与程序效益上，均造成保险人、第三人、审判机关的“多输局面”。所谓发回重审以保护当事人上诉权的说法，亦纯属司法“主动关怀”的假象。事实上，保险代位资格更多地是程序事项审查，实践中基于保险人保险赔款支付凭证准许其代位诉讼，并无实质争议。 遗感的是，《海事诉讼法》第95条将保险人与被保险人表述为“共同原告”，似将保险人代位进入诉讼限于一审阶段，不符合民事诉讼法诉讼承继的制度安排。笔者认为，诉讼承继旨在使诉讼上的当事人与实体权利义务人保持一致并节省司法资源，保险代位权的实现完全可以也应当适用诉讼承继制度，允许保险人在二审阶段代位进入已存诉讼程序。考虑到保险人行使代位求偿权是基于被保险人与第三人之间的法律关系，如果保险人在二审程序中提出变更当事人的申请已表明其接受被保险人在一审程序中之所为，而准许此变更申请也不会对第三人的权利义务造成任何实质性影响，同时也有利于司法资源的充分利用，减少诉累。
（三）允许保险人二审代位进入诉讼。是诉讼效益程序价值的体现
民事诉讼是一种解决纷争、保障民事权益的特殊的社会活动，在这一活动中，不论是代表国家的裁判者，还是作为程序主体的当事人，都投入一定的人力、物力和财力，因而也存在着有关诉讼效益的价值衡量。诉讼效益是民事诉讼程序内在价值的体现。诉讼效益的实现必然落实到当事人实现诉讼利益的时间成本。不轻易重复已完成的诉讼程序，缩短争议民事法律关系解决周期，是实现诉讼效益价值的组成路径。允许保险人二审代位进入诉讼，是诉讼效益价值的体现。
一方面，由《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》（简称《海上保险司法解释》）第13条规定可知，即便保险人代位进入诉讼，法院应仅审理被保险人与第三人之间的法律关系。保险人二审代位进入诉讼，法院按照被保险人与第三人法律关系审理，实质是原有一审程序的延续。如上文分析，采取发回重审或者要求保险人另行起诉的做法，均需重复已完成的诉讼程序，不仅增加保险人的诉讼成本，对第三人亦造成诉讼不经济，浪费司法资源，不符合诉讼效益价值要求。
实践中，为保护自身权益，被保险人提起针对第三人索赔诉讼，通常同时提起针对保险人的保险合同诉讼，法院往往以索赔诉讼须以保险合同诉讼审理结果为依据，裁定中止索赔诉訟审理，待保险合同诉讼结束后恢复该案审理，并由保险人申请变更当事人或者加入诉讼。
笔者认为，以索赔诉讼须以保险合同诉讼审理结果为依据中止诉讼，不符合民事诉讼法诉讼中止规定。有观点认为，支撑法定债权转移的基础是不真正连带债务理论，保险代位权亦依赖不真正连带债务理论阐述其避免第三人脱责，以维持终局义务人对损害赔偿的最终承担的功能。依据不真正连带债务理论，被保险人对第三人的损害赔偿法律关系与保险合同法律关系处于不同层面，于程序上可并行诉讼。“本案须以另案审理结果为依据”作为民事诉讼中止事由，其原理在于两案之法律关系或事实情况相互牵连，并行诉讼可能导致认定事实矛盾或法律适用失当。如果仅以索赔诉讼须待保险合同诉讼结果以决定保险人是否代位进入诉讼，并不存在两案事实认定矛盾或法律适用失当的问题，以此中止审理对第三人索赔诉讼，不符合诉讼中止的法理基础。更进一步说，即使索赔诉讼与保险合同诉讼存在牵连，更多地是索赔诉讼得以确定的损害发生原因是否为保险承保风险。从这个角度说，即便中止诉讼，严格意义上应中止保险合同诉讼②。与其让当事人对诉讼程序不稳定产生焦虑，法院适用诉讼程序时又“煞费苦心”保护保险人代位求偿权，不如采诉讼承继制度安排，允许保险人二审代位进入诉讼，保持诉讼程序稳定。如此，在索赔之诉与保险合同诉讼并存时，亦无须考虑中止诉讼，可减少诉讼争议解决时间成本。
另一方面，民事诉讼执行制度允许债权受让人在执行程序中申请变更或追加为执行人，这正是诉讼承继制度的体现。现有司法实践亦认可保险人在执行程序中申请变更或者追加为申请执行人，进入并继续完成强制执行程序。民事执行程序可适用诉讼承继之原理，应同样适用于二审程序。此外，执行程序允许变更保险人为申请执行人的操作，乃基于债权转让发生在执行阶段。如果不允许保险人在二审代位进入诉讼，可能发生保险人既无法在二审阶段行使代位权，亦丧失通过执行程序实现代位权的可能。为更好衔接诉讼审理与执行程序，应允许保险人二审代位进入诉讼。
三、保险人二审代位进入诉讼的程序安排
保险人基于法定债权转让取得代位权，是保险代位诉讼的真实利益当事人，根据诉讼承继制度原理，可以在被保险人提起索赔诉讼进入二审程序后进入诉讼。此种制度安排是民事诉讼效益价值的体现。保险人二审代位进入诉讼，在具体制度设计上，可能涉及以下问题。
（一）保险人代位进入二审程序的时点
从程序法角度看，生效判决及于债权受让人的正当性基础，应为受让人在诉讼中获得了程序参与权利，有机会发表意见。从这个角度看，保险人二审代位进入诉讼似应在二审开庭前或法庭辩论结束前为宜。笔者认为，保险人二审代位进入诉讼适用诉讼承继模式，原则上应接受被保险人已完成诉讼行为产生的法律效力。即便保险人在二审庭审结束后判决作出前取得代位权，其选择申请二审法院变更当事人或者加入诉讼，接受法院根据被保险人已完成的诉讼行为作出的二审裁判，是对自身权利的处分，符合《民事诉讼法》第13条规定之“处分原则”，应予允许。故，保险人可在二审判决前申请变更或者追加当事人，继续二审程序。
（二）保险人代位进入二审程序是否可依法院通知
保险人二审代位进入诉讼通常以主动申请方式发生。法院是否可根据查明保险理赔事实，通知保险人代位进入二审诉讼？根据大陆法系民事诉讼法学理论，区别于诉讼中自然人当事人死亡、法人当事人合并在法律上导致的诉讼承继，即一般诉讼承继，由当事人转让争议的民事权利义务引起的诉讼承继，往往被称为特定的诉讼承继。前者基于法律明确规定，由法院通知继受人加入诉讼。后者通常基于法律行为，并适用诉讼承继的特别规定。保险代位权属法定债权转让属性，从诉讼承继理论看应属特定诉讼继受，但其基于法律规定产生使其具有一般诉讼继受的典型因素。笔者认为，保险人二审代位进入诉讼，可参考台湾地区特定诉讼承继理论或《民事诉讼法司法解释》第55条关于自然人死亡诉讼承担规定，允许法院通知保险人存在索赔诉讼之事实，并由保险人决定是否代位进入诉讼。根据民事诉讼法原理，如保险人拒绝加入诉讼，可裁定诉讼终结。不论是保险人自行申请还是法院通知进入二审诉讼，保险人均应以书面形式明确其对被保险人已完成诉讼程序的承继态度。 （三）保险人申请进入二审是否应经被保险人同意
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国保险法）若干问题的解释（四）》第13条规定，保险人申请变更当事人，被保险人同意的，法院应给予准许。被保险人不同意的，保险人可以作为共同原告参加诉讼。那么，保险人申请加入二审程序，是否应经被保险人同意？如果被保险人不同意，又如何处理？有观点认为，经被保险人同意，保险人可以代替被保险人承担诉讼，或者不管被保险人是否同意，而作为共同诉讼人参加诉讼。台湾地区“民事诉讼法”规定，诉讼承继时如果仅有对方当事人不同意，法院可以裁定受让方承担诉讼。
笔者认为，保险人代位进入二审诉讼，是保险代位权法律性质及诉讼承继制度的应有之义，原则上不应对其进入二审诉讼设置障碍。如果被保险人不同意，二审法院可基于保险理赔事实的证据认定，作出相应裁定，或变更或追加。鉴于该裁定为二审法院作出，原则上不赋予被保险人或诉讼相对人上诉权。事实上，鉴于变更或追加当事人为程序审查事项，即便在一审程序亦无需赋予当事人上诉权。如为确保程序无瑕疵，可考虑赋予当事人复议权利，以较短时问解决该程序事项。
（四）保险人代位进入二审是否受被保险人诉讼地位影响
被保险人于索赔诉讼二审中的地位可能为上诉人或者被上诉人，保险人代位进入诉讼是否应受被保险人二审诉讼地位影响？根据上述保险人代位进入二审法律基础之分析，答案是否定的。保险人可以上诉人地位或被上诉人地位进入二审。需要说明的是，如果二审维持一审判决第三人承担赔偿责任，则二审判决主文应同时变更第三人向保险人承担赔偿责任。
（五）保险人可否对被保险人已完成的诉讼行为提出保留
前文提及，保险人二审代位进入诉讼，原则上应接受被保险人已完成的诉讼行为，是否允许例外？笔者认为，保险人支付保险赔款与二审法院作出裁定存在时间差，在此期间被保险人可能无法像其自身为真实利益当事人，尽攻击防御之能事，保护保险人诉讼利益。因此，特定条件下应允许保险人对此期间被保险人的诉讼行为作出保留，是否采纳，由法院根据查明事实给予认定。
四、结论与建议
以法定债权转让为理论基础之保险代位权，赋予了保险人支付保险赔款后取得对第三人的索赔权利，既包括实体权利，亦包括诉讼权利。保险理赔发生于被保险人对第三人索赔诉讼二审阶段，根据诉讼承继原理，保险人可直接进入二审程序。将被保险人索赔诉讼发回重审，由保险人重新进入诉讼，不符合保险代位制度的初衷，亦不当地增加保险人、第三人及审判机关解决民事争议的经济成本，不符合诉讼效益原则。保险人于二审进入诉讼，可根据其自行申请，亦可根据法院通知，不受被保险人是否同意限制。目前《海事诉讼法》的修改研究已启动，笔者建议结合此契机，整体审查《保险法司法解释》与《海事诉讼法》相关规定，对保险人诉讼程序（不区分审理阶段）代位进入诉讼作统一规定，相关条款可以为：
“第xx条保险人支付保险赔偿时，被保险人已向第三者提起诉讼的，保险人可向受理该案的人民法院申请变更或追加当事人，在保险赔偿范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。保险人提供支付保险赔偿的证据，人民法院可裁定变更当事人或追加保险人为共同当事人。当事人对裁定不服的，可在收到裁定之日起五日起申请复议一次。
保险人未申请变更或追加当事人，人民法院可根据查明保险理赔事实通知保险人参加诉讼，保险人决定不参加訴讼的，裁定终结被保险人与第三人的诉讼，或在保险人支付保险赔偿范围内驳回被保险人对第三人的诉讼请求。”
关键词：保险代位;诉讼承继;诉讼效益
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：2096-028X（2019）04-0086-07
海上保险代位求偿权之程序规范，主要适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海事诉讼法》）及相关司法解释。对于保险人加入被保险人已提起的针对第三人的索赔诉讼，《海事诉讼法》第95条规定保险人可以向法院请求变更当事人，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。不足额保险下保险人与被保險人可以作为“共同原告”参与诉讼。上述规定对于保险人在被保险人提起索赔诉讼的一审程序中行使代位权提供了制度保障，即通过变更当事人或作为共同原告的方式使保险人进入已存诉讼。然而，如果保险理赔发生在被保险人针对第三人的诉讼进入二审程序后，保险人能否申请变更当事人或者直接加入二审程序，则未作规定。
保险人在作出保险理赔前通常需要对保险事故原因展开调查，对被保险人申报的财产损失进行核定。保险理赔需要时间，这在海上保险尤为明显。为了确保对第三人的索赔权利不受影响，被保险人在保险人要求下或者基于减损义务，通常先行采取对第三人的诉讼行动。随着保险理赔进展，保险人在被保险人索赔诉讼进入二审后作出理赔的情形时有发生。那么，保险人是否可以申请二审法院准许其代替被保险人进行二审程序，或者与被保险人处于相同地位（共同上诉人或者共同被上诉人）加入二审程序？现行保险实务通常采取谨慎做法，由保险人与被保险人签署赔偿协议，约定被保险人继续二审诉讼，胜诉后将获得的赔偿款项支付给保险人。这种“特约”仅在保险人与被保险人之间有效，不能公开。笔者拟介绍司法实务对于保险人二审代位加入诉讼的处理方式，分析保险人二审加入代位诉讼的法律依据及制度安排，并对《海事诉讼法》的修订提出建议，以供参考。
一、司法实践不支持保险人二审代位进入诉讼
笔者检索案例发现，司法实践对于保险人二审申请代位加入被保险人与第三人诉讼持否定态度，具体处理方式包括将被保险人索赔诉讼发回重审，由保险人申请加人诉讼，或者驳回被保险人诉讼请求，由保险人另行起诉。
（一）裁定发回重审，保险人重新加入诉讼
2019年5月，上海市高级人民法院在一起海上货物运输合同纠纷案中，面对保险人二审要求代位被保险人参加诉讼，以裁定撤销原审判决发回重审方式处理。从相关判决书记载可推知，被保险人于2016年提起针对承运人的海上货物运输合同诉讼，于2017年提起保险合同诉讼。保险合同诉讼于2018年11月二审判决后生效，保险人支付了保险赔款。运输合同诉讼于2018年6月一审判决被保险人胜诉，承运人提起了上诉，保险理赔后运输合同诉讼尚处于二审程序。从该案民事裁定可知，二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第170条第1款第3项规定，以原审判决认定基本事实不清为由，发回一审法院重审。
2016年11月，广东省高级人民法院在一起海上货物运输合同纠纷中，同样采取将被保险人索赔诉讼发回重审的方式处理。不同的是，该案一方面肯定保险人取得代位权请求变更当事人于法有据，另一方面援引《最高人民法院关于适用（中华人民共和国海事诉讼特别程序法）若干问题的解释》（简称《海事诉讼法司法解释》）第66条规定，以应保护当事人对变更裁定享有上诉权为由发回重审。
（二）驳回被保险人诉讼请求。由保险人另行起诉
2012年5月，上海市高级人民法院在另一起海上货物运输合同案件中，针对保险人二审理赔后申请变更当事人或者加入诉讼的请求，未作处理。又基于保险理赔事实，认定被保险人已不存在损失，依据当时适用的《民事诉讼法》第151条第1款第3项规定，以原审判决认定事实错误为由，改判驳回被保险人诉讼请求。基于此种处理方式，保险人不得不另行提起索赔诉讼，并再次申请财产保全。保险人另行起诉后遭遇第三人诉讼时效抗辩，二审法院以保险人获得保险代位权时，“本案同一事实、同一法律关系、同一诉讼标的额的诉讼已进入二审审理阶段，法院不可能因同一事实以同样的案由再次立案”，认定保险人存在法律规定的“其他障碍”，无法行使请求权，构成诉讼时效中止，并根据被保险人在先诉讼生效判决，认定承运人对保险人承担赔偿责任。
上述两种处理意见于本质上均否认保险人可在二审代位加入被保险人提起的针对第三人的索赔诉讼。处理结果虽形式有异，但均使得保险代位权的实现须重复诉讼。前者将被保险人索赔诉讼之二审程序推翻，由保险人加入重审之一审程序。后者则结束被保险人完成的二审程序，由保险人另起炉灶启动新诉讼。但无论如何，两种处理方式均在程序上大大延缓了保险人实现代位求偿权的进程。从上述两种处理意见裁判先后时间，可推知将被保险人二审诉讼发回重审，由保险人加入重审之一审诉讼，为目前司法实践认可的处理方式。事实上，在采上述第二种意见的案件判决后，时任最高人民法院民四庭庭长刘贵祥法官在全国海事审判工作会议的总结讲话中提出，如果保险人在二审期间提供保险赔付的证据，请求变更当事人或者请求作为共同诉讼当事人参加诉讼的，为了充分保证当事人的诉讼权利，二审法院应当将案件发回一审法院重审。上述第一种意见第二个案例即完全遵循该讲话精神。
二审法院借助《民事诉讼法》规定，以被保险人索赔诉讼之一审判决存在“认定基本事实不清”或者“认定事实错误”为由，裁定发回重审或驳回起诉，是无法成立的。理由是，保险理赔发生在一审判决之后，二审法院指责原审未查明事实，显然是荒谬的。将一审判决后出现的事实作为二审改判或发回重审的理由，使得一审判决在形式上可能被列为“错案”，由此给一审法官绩效考核带来不利益，显然是不公平的，可能影响一审法官办案的积极性。二审法院采取上述处理方式，体现了保护保险人代位权的“良苦用心”，却不符合诉讼效益原则，对保险代位诉讼目标的实现及司法责任制的落实产生消极影响。 二、允许保险人代位进入二审程序，符合民事诉讼制度原理
尽管保险审判实务人士曾撰文提出，只要符合保险代位求偿权的法定条件，保险人无论在诉讼哪个阶段取得代位求偿权，均可参加到正在进行的诉讼或执行程序中。保险人可在二审中通过变更当事人直接代位被保险人，以自己名义参加诉讼。然，经检索未能发现支持上述观点之生效裁判。笔者认为，允许保险人二审代位进入索赔诉讼，符合保险代位求偿权法律性质，亦符合民事诉讼承继原理。
（一）允许保险人二审代位进入诉讼，契合保险代位求偿权的法律性质
保险代位权是保险法一项古老而独具特色的制度，其主要解决保险人在赔付被保险人的全部或部分损失之后，在赔付范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利的问题。保险代位权性质的界定，决定了保险代位诉讼以何者名义提起。保险代位权的性质，英美法传统采程序代位理论，大陆法系则以法定债权转让为通说。在程序代位理论下，保险代位诉讼只能以被保险人名义提起。法定债权转让理论则认为，保险理赔后被保险人对第三人的损害赔偿请求权通过法律规定方式转移给保险人，此项权利变动为法律规定，无须履行债权转让通知等手续。基于法定债权转让性质的保险代位求偿权，应当是保险人而非被保险人，才是适格索赔主体。“既然法律赋予保险人自动取得代位求偿权的权利，保险人完全可以而且应该以自己的名义行使权利。”《海事诉讼法司法解释》第65条规定，保险人应以自己名义行使保险代位求偿权。
基于法定债权转让的保险代位，保险人代位的不仅包括被保险人的实体权利，还包括为实现损害赔偿请求之诉讼权利。当事人是因为民事实体权益发生纠纷而进行诉讼的，诉讼过程中当事人的民事权利义务一旦发生了转移，诉讼权利义务也应当随之发生转移。由于实体权利义务转移在任何时候都可能发生，因此，诉讼权利的转让有可能发生在诉讼的任何阶段。保险人于二审阶段支付保险赔偿即取得对第三人诉讼的实施权。诉讼实施权原则上配置给实体权利义务归属主体，其享有诉讼实施权属于“有权利必有救济”的体现。保险人是对第三人索赔诉讼的“真实利益当事人”，应由其作为当事人参加二审诉讼。在被保险人已经提起索赔诉讼时，由保險人决定是否承继被保险人之诉讼地位继续诉讼，是保险人诉讼实施权的应有之义。不允许保险人在二审代位加入诉讼，与保险人受让被保险人索赔权利的本意相悖。
英美法形象表述保险代位为保险人“踏进被保险人的鞋子”（step into the shoes of the insured）。尽管这一论证程序代位理论的说法，不适用于法定债权转让理论的保险代位诉讼，但借鉴此种理解，保险人于被保险人索赔诉讼二审程序取得代位权，应允许其“穿着被保险人的鞋子”继续诉讼，而不是中止原有诉讼，要求保险人“穿着鞋子回到起点”重走程序。要求保险人以自己名义行使代位求偿，但不应要求其在已有程序外重复诉讼。被保险人获得保险赔款后，已丧失诉讼利益，其继续二审诉讼缺乏正当基础，亦存在未能以追求自身诉讼利益之努力维护保险人利益之风险。让被保险人“走完”二审程序，判决驳回其诉讼请求的做法，表面上维护了保险人诉讼利益，实质上仍在已然发生被保险人“失权”事实时，冒犯了保险人的诉讼实施权，甚至可能给保险人实现代位权造成额外负担（如第三人因此获得诉讼时效抗辩）。将被保险人进入二审诉讼发回重审则表面不侵犯保险人诉讼实施权，却剥夺保险人选择承继既有诉讼避免重复诉讼的权利。因此，保险代位基于法定债权转让，应允许获得实体权利之保险人，选择承继被保险人既有诉讼利益，进入已存二审程序实现保险代位权。
（二）允许保险人二审代位进入诉讼，符合诉讼承继制度安排
实体权利义务于民事诉讼进行中发生转移，应如何安排各主体诉讼地位？民事诉讼立法路径主要有当事人恒定和诉讼承继两种模式。前者认为诉讼仍应由争议民事权利义务的转让人进行，而将生效判决效力及于受让人。后者则主张由受让人作为当事人承担诉讼，继续原有诉讼程序，而转让人退出诉讼，转让人退出前完成的诉讼行为对受让人发生效力。当事人恒定模式排斥受让人接替诉讼，而诉讼承继允许受让人延续诉讼。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（简称《民事诉讼法解释》）同时采纳了当事人恒定和诉讼承继做法。《民事诉讼法司法解释》并未限制诉讼承继适用于哪个审理阶段，诉讼承继可以在一审、二审及再审程序适用。在民事诉讼中，不论何时发生诉讼权利义务的承继，都是新的当事人继续原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序是继续进行，而不是重新开始，现有审判实践亦有普通民事案例支持二审期间由受让人替代转让人继续诉讼。保险代位作为法定债权转让属性，保险理赔发生于被保险人索赔诉讼二审阶段，应允许保险人承继原有诉讼程序，而不要求其重复诉讼。“诉讼标的之法律关系既已转移，该诉讼与移转当事人之关系自渐趋淡薄，而与受移转人之间，已发生密切之利害关系，宜由受让人承担诉讼，以期诉讼之结果更能达到解决纷争之目的，故仍酌采诉讼承继主义。”
当事人恒定模式将被保险人诉讼判决之效力及于受让人，诉讼承继模式允许受让人承受替代诉讼，效果上均避免了受让人重复诉讼的尴尬处境。二者本质区别在于当事人恒定主义同时考虑替换当事人对另一方当事人的程序影响。如果实体权利义务转让在诉讼中多次发生，诉讼承继可能频繁更换当事人引起诉讼程序一再中断。此种情形下虽避免了受让人重复诉讼的麻烦，却给对方当事人造成诉讼不安定，尤其是诉讼双方均可能发生权利义务变更，诉讼承继处理方式将使得程序陷入混乱。是否应考虑诉讼当事人的审级利益影响，是立法对诉讼承继制度采取不同立场的另一考量因素。受让人直接进入二审诉讼于表面剥夺了其上诉权，存在事实上一审终审的嫌疑，对诉讼相对人亦不公平。诉讼承继制度上述担忧在保险代位诉讼中不会发生。保险代位求偿权为法定债权转让，其仅在被保险人与保险人之间发生权利义务转移，并不会发生诉讼当事人频繁更换造成对第三人程序的实质影响。同时，保险人在二审程序中要求变更当事人，接受被保险人在一审程序之所为，表明其愿意接受诉争法律关系继续通过原有程序解决，并不存在侵犯其审级利益的问题。由于保险人视为接受被保险人在原审的诉讼行为，代位进入二审诉讼亦不会对第三人的程序权利带来不利影响。相反，如果将被保险人的诉讼发回重审或者由保险人另行起诉，第三人亦将因此“被动地”重复诉讼程序，增加其诉讼成本，甚至影响其实体权利义务（如可能因程序时间延长导致第三人支付赔款的利息增加）。从这个意义上说，司法实务对保险人二审代位进入诉讼采取的两种处理方式，在司法成本与程序效益上，均造成保险人、第三人、审判机关的“多输局面”。所谓发回重审以保护当事人上诉权的说法，亦纯属司法“主动关怀”的假象。事实上，保险代位资格更多地是程序事项审查，实践中基于保险人保险赔款支付凭证准许其代位诉讼，并无实质争议。 遗感的是，《海事诉讼法》第95条将保险人与被保险人表述为“共同原告”，似将保险人代位进入诉讼限于一审阶段，不符合民事诉讼法诉讼承继的制度安排。笔者认为，诉讼承继旨在使诉讼上的当事人与实体权利义务人保持一致并节省司法资源，保险代位权的实现完全可以也应当适用诉讼承继制度，允许保险人在二审阶段代位进入已存诉讼程序。考虑到保险人行使代位求偿权是基于被保险人与第三人之间的法律关系，如果保险人在二审程序中提出变更当事人的申请已表明其接受被保险人在一审程序中之所为，而准许此变更申请也不会对第三人的权利义务造成任何实质性影响，同时也有利于司法资源的充分利用，减少诉累。
（三）允许保险人二审代位进入诉讼。是诉讼效益程序价值的体现
民事诉讼是一种解决纷争、保障民事权益的特殊的社会活动，在这一活动中，不论是代表国家的裁判者，还是作为程序主体的当事人，都投入一定的人力、物力和财力，因而也存在着有关诉讼效益的价值衡量。诉讼效益是民事诉讼程序内在价值的体现。诉讼效益的实现必然落实到当事人实现诉讼利益的时间成本。不轻易重复已完成的诉讼程序，缩短争议民事法律关系解决周期，是实现诉讼效益价值的组成路径。允许保险人二审代位进入诉讼，是诉讼效益价值的体现。
一方面，由《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》（简称《海上保险司法解释》）第13条规定可知，即便保险人代位进入诉讼，法院应仅审理被保险人与第三人之间的法律关系。保险人二审代位进入诉讼，法院按照被保险人与第三人法律关系审理，实质是原有一审程序的延续。如上文分析，采取发回重审或者要求保险人另行起诉的做法，均需重复已完成的诉讼程序，不仅增加保险人的诉讼成本，对第三人亦造成诉讼不经济，浪费司法资源，不符合诉讼效益价值要求。
实践中，为保护自身权益，被保险人提起针对第三人索赔诉讼，通常同时提起针对保险人的保险合同诉讼，法院往往以索赔诉讼须以保险合同诉讼审理结果为依据，裁定中止索赔诉訟审理，待保险合同诉讼结束后恢复该案审理，并由保险人申请变更当事人或者加入诉讼。
笔者认为，以索赔诉讼须以保险合同诉讼审理结果为依据中止诉讼，不符合民事诉讼法诉讼中止规定。有观点认为，支撑法定债权转移的基础是不真正连带债务理论，保险代位权亦依赖不真正连带债务理论阐述其避免第三人脱责，以维持终局义务人对损害赔偿的最终承担的功能。依据不真正连带债务理论，被保险人对第三人的损害赔偿法律关系与保险合同法律关系处于不同层面，于程序上可并行诉讼。“本案须以另案审理结果为依据”作为民事诉讼中止事由，其原理在于两案之法律关系或事实情况相互牵连，并行诉讼可能导致认定事实矛盾或法律适用失当。如果仅以索赔诉讼须待保险合同诉讼结果以决定保险人是否代位进入诉讼，并不存在两案事实认定矛盾或法律适用失当的问题，以此中止审理对第三人索赔诉讼，不符合诉讼中止的法理基础。更进一步说，即使索赔诉讼与保险合同诉讼存在牵连，更多地是索赔诉讼得以确定的损害发生原因是否为保险承保风险。从这个角度说，即便中止诉讼，严格意义上应中止保险合同诉讼②。与其让当事人对诉讼程序不稳定产生焦虑，法院适用诉讼程序时又“煞费苦心”保护保险人代位求偿权，不如采诉讼承继制度安排，允许保险人二审代位进入诉讼，保持诉讼程序稳定。如此，在索赔之诉与保险合同诉讼并存时，亦无须考虑中止诉讼，可减少诉讼争议解决时间成本。
另一方面，民事诉讼执行制度允许债权受让人在执行程序中申请变更或追加为执行人，这正是诉讼承继制度的体现。现有司法实践亦认可保险人在执行程序中申请变更或者追加为申请执行人，进入并继续完成强制执行程序。民事执行程序可适用诉讼承继之原理，应同样适用于二审程序。此外，执行程序允许变更保险人为申请执行人的操作，乃基于债权转让发生在执行阶段。如果不允许保险人在二审代位进入诉讼，可能发生保险人既无法在二审阶段行使代位权，亦丧失通过执行程序实现代位权的可能。为更好衔接诉讼审理与执行程序，应允许保险人二审代位进入诉讼。
三、保险人二审代位进入诉讼的程序安排
保险人基于法定债权转让取得代位权，是保险代位诉讼的真实利益当事人，根据诉讼承继制度原理，可以在被保险人提起索赔诉讼进入二审程序后进入诉讼。此种制度安排是民事诉讼效益价值的体现。保险人二审代位进入诉讼，在具体制度设计上，可能涉及以下问题。
（一）保险人代位进入二审程序的时点
从程序法角度看，生效判决及于债权受让人的正当性基础，应为受让人在诉讼中获得了程序参与权利，有机会发表意见。从这个角度看，保险人二审代位进入诉讼似应在二审开庭前或法庭辩论结束前为宜。笔者认为，保险人二审代位进入诉讼适用诉讼承继模式，原则上应接受被保险人已完成诉讼行为产生的法律效力。即便保险人在二审庭审结束后判决作出前取得代位权，其选择申请二审法院变更当事人或者加入诉讼，接受法院根据被保险人已完成的诉讼行为作出的二审裁判，是对自身权利的处分，符合《民事诉讼法》第13条规定之“处分原则”，应予允许。故，保险人可在二审判决前申请变更或者追加当事人，继续二审程序。
（二）保险人代位进入二审程序是否可依法院通知
保险人二审代位进入诉讼通常以主动申请方式发生。法院是否可根据查明保险理赔事实，通知保险人代位进入二审诉讼？根据大陆法系民事诉讼法学理论，区别于诉讼中自然人当事人死亡、法人当事人合并在法律上导致的诉讼承继，即一般诉讼承继，由当事人转让争议的民事权利义务引起的诉讼承继，往往被称为特定的诉讼承继。前者基于法律明确规定，由法院通知继受人加入诉讼。后者通常基于法律行为，并适用诉讼承继的特别规定。保险代位权属法定债权转让属性，从诉讼承继理论看应属特定诉讼继受，但其基于法律规定产生使其具有一般诉讼继受的典型因素。笔者认为，保险人二审代位进入诉讼，可参考台湾地区特定诉讼承继理论或《民事诉讼法司法解释》第55条关于自然人死亡诉讼承担规定，允许法院通知保险人存在索赔诉讼之事实，并由保险人决定是否代位进入诉讼。根据民事诉讼法原理，如保险人拒绝加入诉讼，可裁定诉讼终结。不论是保险人自行申请还是法院通知进入二审诉讼，保险人均应以书面形式明确其对被保险人已完成诉讼程序的承继态度。 （三）保险人申请进入二审是否应经被保险人同意
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国保险法）若干问题的解释（四）》第13条规定，保险人申请变更当事人，被保险人同意的，法院应给予准许。被保险人不同意的，保险人可以作为共同原告参加诉讼。那么，保险人申请加入二审程序，是否应经被保险人同意？如果被保险人不同意，又如何处理？有观点认为，经被保险人同意，保险人可以代替被保险人承担诉讼，或者不管被保险人是否同意，而作为共同诉讼人参加诉讼。台湾地区“民事诉讼法”规定，诉讼承继时如果仅有对方当事人不同意，法院可以裁定受让方承担诉讼。
笔者认为，保险人代位进入二审诉讼，是保险代位权法律性质及诉讼承继制度的应有之义，原则上不应对其进入二审诉讼设置障碍。如果被保险人不同意，二审法院可基于保险理赔事实的证据认定，作出相应裁定，或变更或追加。鉴于该裁定为二审法院作出，原则上不赋予被保险人或诉讼相对人上诉权。事实上，鉴于变更或追加当事人为程序审查事项，即便在一审程序亦无需赋予当事人上诉权。如为确保程序无瑕疵，可考虑赋予当事人复议权利，以较短时问解决该程序事项。
（四）保险人代位进入二审是否受被保险人诉讼地位影响
被保险人于索赔诉讼二审中的地位可能为上诉人或者被上诉人，保险人代位进入诉讼是否应受被保险人二审诉讼地位影响？根据上述保险人代位进入二审法律基础之分析，答案是否定的。保险人可以上诉人地位或被上诉人地位进入二审。需要说明的是，如果二审维持一审判决第三人承担赔偿责任，则二审判决主文应同时变更第三人向保险人承担赔偿责任。
（五）保险人可否对被保险人已完成的诉讼行为提出保留
前文提及，保险人二审代位进入诉讼，原则上应接受被保险人已完成的诉讼行为，是否允许例外？笔者认为，保险人支付保险赔款与二审法院作出裁定存在时间差，在此期间被保险人可能无法像其自身为真实利益当事人，尽攻击防御之能事，保护保险人诉讼利益。因此，特定条件下应允许保险人对此期间被保险人的诉讼行为作出保留，是否采纳，由法院根据查明事实给予认定。
四、结论与建议
以法定债权转让为理论基础之保险代位权，赋予了保险人支付保险赔款后取得对第三人的索赔权利，既包括实体权利，亦包括诉讼权利。保险理赔发生于被保险人对第三人索赔诉讼二审阶段，根据诉讼承继原理，保险人可直接进入二审程序。将被保险人索赔诉讼发回重审，由保险人重新进入诉讼，不符合保险代位制度的初衷，亦不当地增加保险人、第三人及审判机关解决民事争议的经济成本，不符合诉讼效益原则。保险人于二审进入诉讼，可根据其自行申请，亦可根据法院通知，不受被保险人是否同意限制。目前《海事诉讼法》的修改研究已启动，笔者建议结合此契机，整体审查《保险法司法解释》与《海事诉讼法》相关规定，对保险人诉讼程序（不区分审理阶段）代位进入诉讼作统一规定，相关条款可以为：
“第xx条保险人支付保险赔偿时，被保险人已向第三者提起诉讼的，保险人可向受理该案的人民法院申请变更或追加当事人，在保险赔偿范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。保险人提供支付保险赔偿的证据，人民法院可裁定变更当事人或追加保险人为共同当事人。当事人对裁定不服的，可在收到裁定之日起五日起申请复议一次。
保险人未申请变更或追加当事人，人民法院可根据查明保险理赔事实通知保险人参加诉讼，保险人决定不参加訴讼的，裁定终结被保险人与第三人的诉讼，或在保险人支付保险赔偿范围内驳回被保险人对第三人的诉讼请求。”