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摘要： 对于片面共犯是否成立的理论基础学界众说纷纭，莫衷一是。但鲜有人从现实出发，在司法实践层面论证片面共犯是否构成共同犯罪。司法案例数据研究显示，实践中涉及片面共犯的案件存在三种认定形式，即无罪、普通共同犯罪和片面共犯。其中，认定片面共犯的定罪逻辑直接或间接地沿袭着共同犯罪的思维模式，量刑幅度也继承了共同犯罪的评价体系。显然，在司法实践中，片面共犯的定罪量刑已达成一种心照不宣的共识，即将片面共犯视为共同犯罪的特殊情形，在定罪量刑上比照普通共同犯罪进行，从而在实践道路上完成了片面共犯的证成。
关键词： 片面共犯;理论困境;司法裁判;实践证成
所谓片面共犯，指共同行为人一方有与他人共同实施犯罪的意思表示，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情形[1]。片面共犯生而就与共同犯罪理论紧密联系，言片面共犯必及共同犯罪，谈共同犯罪离开片面共犯又是不完整的。而现代刑法理论也并不是行为共同说和犯罪共同说那般泾渭分明，取而代之的是折衷与调和，并且我国刑法中对片面共犯未有明确规定，这就导致在理论界产生诸多困惑。
一、片面共犯的理论困境
能否成立片面共犯一直是刑法学界争议的焦点，对此主要存在两种截然相反的观点，即肯定论和否定论。
肯定论的学者认为片面共犯都成立共同犯罪[2]，他们主要是从行为共同说出发，把各行为人的犯罪视作各自的共同正犯。如日本学者牧野英一亦云：“盖共同加功的意见属于犯人心理的事项，其互相交互或共犯者的双方由此交互，不过是外界的事项。所以我们认为，作为共犯的主观要件的这种意思，即使在片面的场合也可成立。在这种场合对于有此意思的一方，产生共犯的效果。”[3]张明楷教授也基本认同这种观点，他认为对共同犯罪应采用行为共同说，并且从“违法性”和“有责性”的二要件理论阐释共同犯罪是数人实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪，共同实施的意思并不等于共同犯罪的故意，故可以存在片面共犯[4]。否定论则主要从片面共犯缺乏主观意思联络的角度否定片面共犯的成立。如日本著名刑法学家西原春夫认为作为共犯成立要件的意思疏通必须是相互的 ，否则不应成立共犯[5]。但也有些学者从犯罪共同说出发，认为片面共犯的确对法益造成侵害，但片面共犯不是特殊的共同犯罪，也不是单独犯，更不能等同于间接正犯，片面共犯应视为一种独立的犯罪形态[6]。
此外，还有部分肯定论，即否定片面的共同正犯，只承认片面的教唆犯、片面帮助犯的存在[7]，不一而足。但可以肯定的是，这些观点所凸显出片面共犯的理论困境的关键在于如何解决片面共犯理论和共同犯罪理论的冲突，具体体现在对主观要素的理解和学派立场的不同，前者极具主观性且实践中很难把握，后者实质上又回归到了行为共同说和犯罪共同说无休止的争论之中。殊不知，当学者为片面共犯理论困境惆怅满怀的同時，法官早已“悄然”为其寻找到了一条实践出路。
二、司法案例中片面共犯的出路
理论界会有少许学者主张将片面共犯不作为犯罪处罚，这是极不科学的，势必会导致犯罪率的提高，使受害者的法益得不到切实的保障，因此遭到了很多学者的抨击。故而对片面共犯进行刑事处罚的必要性分析，将构成研究片面共犯成立的逻辑前提，否则基于此的任何研究就失去了现实性意义。
三、片面共犯刑事处罚的必要性
片面共犯因缺少主观上的意思联络，因而在实践中是否进行刑事规制理论上也意见不一。我国《刑法》第25条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。之所以规定共同犯罪，是因为在实际的刑事案件中，往往数人为了同一个犯罪目的，共谋合作共同或分别实施一个行为或数行为，具有极高的联合性，犯罪的成功率也大大提高，社会危险性较普通犯罪明显增加。虽然数人共同进行一个犯罪，但并不是全部行为人都具有行为的该当性，而从社会的一般观念来看，这种行为理应受到惩罚，此即为共犯行为的意义。显然，片面共犯是具有这种行为意义的。在片面共犯的场景中，片面共犯者明白他人正在实施的行为的意义，也清楚自己的行为对他人行为的作用，即使这个所谓的他人毫不知情，但客观上片面共犯者对他人的犯罪行为确实起到了促进作用，使犯罪活动可以更加顺利地实施，扩大了社会危险性，这与共同犯罪的处罚法理不谋而合。针对这一点，若以片面共犯缺少主观上的意思联络而将其排斥在刑事制裁之外，这对受害者显然极不公平，也有违刑法打击犯罪、预防犯罪的初衷。正如学者所言的那样，对于“片面共犯”，“仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则”[8]这种说法在“共犯”的“真相”面前无论如何都是交代不过去的，即无论如何都不是“当然”的[9]。
四、数据显示的片面共犯处理出路
通过检索“中国裁判文书网”[10]，对近30年涉及共同犯罪的414061例案件进行筛选，其中涉及片面共犯的案件共计58例。进一步检索发现，这58例案件大多是由辩护人以“片面共犯”提出的，意在减轻或免除被告人的罪刑，但最终被确定为片面共犯的只有18例，其他的则是作为普通共同犯罪处理。而这18例片面共同犯罪案件中，最终定罪量刑的有16例，有2例案件不作刑事处罚。并且，这2例案件并不是以“缺乏共同意思联络”不加科刑，而是以“事实不清、证据不足，无法定罪”为由宣告无罪。或许，这也从另一个层面反映了实践中对主观方面是否具有意思联络界定的困难性。再细究以片面共犯定罪量刑的16例案件的最终裁判文书，发现法官有两种裁判方式：一是明确指出片面共犯是共同犯罪的一种，以共同犯罪的标准定罪量刑，如韩某、李某故意毁坏财物案[11]、张某某、钟某某寻衅滋事案[12]等;二是比较隐晦，不直接言明片面共犯是共同犯罪，但却在定罪量刑上比照共同犯罪来进行，如蒋某诈骗案[13]、赵某强奸案[14]等。上述数据具有以下意义： 我国法院近30年审理了414061例共同犯罪的案件，而涉及片面共犯的有58例，最终确定为片面共犯的仅18例，比例可谓相当悬殊。究其原因是我国对片面共犯的立法还未明确，尚未形成统一的定罪量刑标准，而且理论界对此分歧较大，司法者往往采取慎之又慎的态度。
18例片面共犯的案件中仅有两例不作为犯罪处理，其原因还是因为证据不足、无法定罪，而不是某些学者主张因“缺乏共谋”而不构成犯罪，可见司法实践中对片面共犯进行刑事处罚的必要性具有一定的共识。
尽管理论界对片面共犯是否成立共同犯罪莫衷一是，但现有的裁判案例表明实践界对此问题的回答却出奇的一致，那就是16例以片面共犯处理的案件，都是直接或间接地运用共同犯罪的评价思路对之进行定罪量刑。
五、片面共犯的实践证成路径
上述分析的数据，揭示了司法实践界对片面共犯达成了一个“心知肚明”的“约成”，即将片面共犯作为共同犯罪的特殊情形来处理，片面共犯俨然已被司法实践悄然证成。证成的路径其主要来源于两条：宏观定罪的一体性和微观量刑的从属性。
六、宏观定罪的一体性
与共同犯罪的思维模式一致，片面共犯的处理也沿袭其一体化思维，即同时将片面共犯者和不知情的被帮助者放到同一个案件中进行评价。依据现有案例材料分析，一般是以不知情的被帮助者所犯之罪对片面共犯者定罪，而不是所谓的“单独定罪”。因为现代刑法的罪刑法定的精神决定了司法者不能随便将一些纯粹简单的行为，如帮助、教唆等，作为犯罪的基本要件，这些行为毫无疑问应该从犯罪中被剔除。而片面共犯既无刑法明确规定又不能放纵不管的情况下，司法者只能退而求其次，以共犯的思维模式，将不知情的被帮助者所行行为触犯的罪名冠之片面共犯者，从而达到片面共犯入罪的可能。这种看似“拙笨”的方法既保护了民众的法感情，又能对预防犯罪起到一定的效用。
以陈某、庄某开设赌场案[15]为例，原判（一审裁判）中认为被告人谢某“明知他人开设赌场而与之形成默契，为参赌活动提供资金支持，系他人开设赌场犯罪的片面共犯”，这是对行为人的行为进行定性，尚且还不能看出与他人开设赌场的行为进行评价的一体性，其辩护人也以其作用微小、处罚无法律依据为由抗辩。但后来法官在说理中补充道：“相应资金支持对他人开设赌场的存续、发展起着重要作用，并非辅助、次要作用，对社会管理秩序的妨害程度亦不亚于开设赌场，然确属他人开设赌场罪行的依附，应根据其参与行为及程度科刑。”在此，法官基于社会常识和司法经验，对片面共犯的社会危害性进行阐释，并将片面共犯的帮助行为与“不知情人”的犯罪行为在一个体系中进行评价，同时尝试以共犯理论视角对片面帮助行为和实际实现行为区分主从关系，为量刑作好铺垫。反观这一切，无疑和共同犯罪的入罪思维模式如出一辙，都是在一个案件中对不同行为的性质作整体性评价，而不“分而评之”。这既是片面共犯案件中的逻辑思维使然，也是出于司法成本的考量，法官没有必要也不可能将谢某提供资金和陈某、庄某开设赌场作为两个案件分开处理。至于不同行为对构成犯罪的作用大小，则是量刑阶段考虑的问题。
七、微观量刑的从属性
要说片面共犯的宏观入罪与共同犯罪的思维模式“似曾相识”，那么其量刑的手法简直可以说是“如法炮制”。解决好片面共犯的入罪问题，量刑便是一个棘手的问题。如果将其作为一个单独的犯罪考量，暂且不论其是否具备全部的犯罪构成要件，量刑时其更不可能“独善其身”，它总要与实际实行的犯罪行为作出对比，才能相对准确找到其受刑罚的合适位置，实现罪责刑相一致。如果硬要拆开，作为两个完全独立的犯罪来处理，显然割裂了实际。唯一的方法就是找到一个“基准”，并且这个“基准”在现有的刑法规范中能够明確，然后依照“基准”根据影响量刑的因素作出最合适的评判。对于片面共犯来说，这个“基准”最好莫过于“不知情人”行为所触犯罪的量刑。因为“不知情人”所实施的行为在现有刑法体系中能够得到确切客观的评价，这无疑将是一把绝好的标尺去衡量片面共犯者获刑的多少。
司法实践也都体现出这一点。在前文的陈某、庄某开设赌场案中，法官首先对陈某、庄某开设赌场罪依据刑法第三百零三条相关规定进行量刑，判处被告人陈某“有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元”、判处被告人庄某“有期徒刑一年四个月，并处罚金四万五千元”，然后以此为基准，上下比量。然后法官依据刑法第二十五条、二十六条、二十七条之规定，考虑到片面共犯者谢某“提供相应资金支持对他人开设赌场，对赌场的存续、发展起着重要作用，并非辅助、次要作用”，判处谢某“有期徒刑一年三个月，并处罚金四万五千元”。研析法官对片面共犯者谢某的量刑思路可以看出，法官是将“不知情人”陈某、庄某以及片面共犯谢某放在一个犯罪体系中评价，以现有的刑法规范确定好陈某、庄某的刑期，再根据片面帮助者谢某在开设赌场中所起作用大小确定其刑期，从而完成对所有被告人的定罪量刑。在赵某、宋某寻衅滋事案[16]中，法官也有相同的做法。这种量刑的从属性在其它片面共犯案件的判决中都有相似的呈现。经统计，在16例片面共犯案件的裁判文书中，法官们不谋而合地以“不知情人”的刑罚幅度为基准，根据片面共犯者的主观恶性、社会危害性、行为方式等对其进行上下量刑，反映了片面共犯“从为主动”的共同犯罪的科刑特点。
结语
理论界对片面共犯的研究不断深入，片面共犯能否成立一直未有结论。或许，转换研究原点，从实践出发，才发现这个问题早已有结论。尽管有些学者不愿承认，但法官们沿用共同犯罪定罪量刑的思维模式处理片面共犯却由来已久，而这种直接或间接的“借用”无疑是在事实上将片面共犯作为共同犯罪的一种特殊情形，这就在实践中证成了片面共犯。司法实践是法律续造的一种方式，由实践到理论的反思或许将提供一种崭新的思维视角，有期对片面共犯的理论研究有所帮助。
参考文献
[1] 马克昌：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1990年版，第514页。
[2] [日]山口厚：《刑法总论》，东京：有文阁，2007年版，第347-350页。
[3] [日]牧野英一：《日本刑法（上）》，有斐阁，1939年版，第301页。
[4] 张明楷：《共同犯罪是违法形态》，《人民检察》，2010年第13期，第5-11页。
[5] [日]西原春夫：《刑法总论》，成文堂，1978年版，第302页。
[6] 喻红：《片面共犯的性质评析》，《湖南公安高等专科学校学报》，2007年第8期，第52-54页。
[7] 大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年版，第256页。
[8] 张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2007年版，第323页。
[9] 马荣春，霍立群：《与犯罪形态有关的三个特别问题》，《山东警察学院学报》，2013年第1期，第51-55页。
[10]中国裁判文书网官方网站，来源：http：//wenshu.court.gov.cn/，2020年 2月 15日访问。
[11] 盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104刑初156号一审判刑事决书。
[12] 吉林省梅河口市人民法院（2015）梅刑初字第395号一审刑事判决书。
[13] 吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01刑终106号二审裁定书。
[14] 内蒙古呼和浩特市中级人民法院（2017）内01刑再3号再审裁定书。
[15] 福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05刑终204号二审刑事裁定书。
[16] 山西省长子县人民法院（2017）晋0428刑初159号一审刑事判决书。
关键词： 片面共犯;理论困境;司法裁判;实践证成
所谓片面共犯，指共同行为人一方有与他人共同实施犯罪的意思表示，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情形[1]。片面共犯生而就与共同犯罪理论紧密联系，言片面共犯必及共同犯罪，谈共同犯罪离开片面共犯又是不完整的。而现代刑法理论也并不是行为共同说和犯罪共同说那般泾渭分明，取而代之的是折衷与调和，并且我国刑法中对片面共犯未有明确规定，这就导致在理论界产生诸多困惑。
一、片面共犯的理论困境
能否成立片面共犯一直是刑法学界争议的焦点，对此主要存在两种截然相反的观点，即肯定论和否定论。
肯定论的学者认为片面共犯都成立共同犯罪[2]，他们主要是从行为共同说出发，把各行为人的犯罪视作各自的共同正犯。如日本学者牧野英一亦云：“盖共同加功的意见属于犯人心理的事项，其互相交互或共犯者的双方由此交互，不过是外界的事项。所以我们认为，作为共犯的主观要件的这种意思，即使在片面的场合也可成立。在这种场合对于有此意思的一方，产生共犯的效果。”[3]张明楷教授也基本认同这种观点，他认为对共同犯罪应采用行为共同说，并且从“违法性”和“有责性”的二要件理论阐释共同犯罪是数人实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪，共同实施的意思并不等于共同犯罪的故意，故可以存在片面共犯[4]。否定论则主要从片面共犯缺乏主观意思联络的角度否定片面共犯的成立。如日本著名刑法学家西原春夫认为作为共犯成立要件的意思疏通必须是相互的 ，否则不应成立共犯[5]。但也有些学者从犯罪共同说出发，认为片面共犯的确对法益造成侵害，但片面共犯不是特殊的共同犯罪，也不是单独犯，更不能等同于间接正犯，片面共犯应视为一种独立的犯罪形态[6]。
此外，还有部分肯定论，即否定片面的共同正犯，只承认片面的教唆犯、片面帮助犯的存在[7]，不一而足。但可以肯定的是，这些观点所凸显出片面共犯的理论困境的关键在于如何解决片面共犯理论和共同犯罪理论的冲突，具体体现在对主观要素的理解和学派立场的不同，前者极具主观性且实践中很难把握，后者实质上又回归到了行为共同说和犯罪共同说无休止的争论之中。殊不知，当学者为片面共犯理论困境惆怅满怀的同時，法官早已“悄然”为其寻找到了一条实践出路。
二、司法案例中片面共犯的出路
理论界会有少许学者主张将片面共犯不作为犯罪处罚，这是极不科学的，势必会导致犯罪率的提高，使受害者的法益得不到切实的保障，因此遭到了很多学者的抨击。故而对片面共犯进行刑事处罚的必要性分析，将构成研究片面共犯成立的逻辑前提，否则基于此的任何研究就失去了现实性意义。
三、片面共犯刑事处罚的必要性
片面共犯因缺少主观上的意思联络，因而在实践中是否进行刑事规制理论上也意见不一。我国《刑法》第25条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。之所以规定共同犯罪，是因为在实际的刑事案件中，往往数人为了同一个犯罪目的，共谋合作共同或分别实施一个行为或数行为，具有极高的联合性，犯罪的成功率也大大提高，社会危险性较普通犯罪明显增加。虽然数人共同进行一个犯罪，但并不是全部行为人都具有行为的该当性，而从社会的一般观念来看，这种行为理应受到惩罚，此即为共犯行为的意义。显然，片面共犯是具有这种行为意义的。在片面共犯的场景中，片面共犯者明白他人正在实施的行为的意义，也清楚自己的行为对他人行为的作用，即使这个所谓的他人毫不知情，但客观上片面共犯者对他人的犯罪行为确实起到了促进作用，使犯罪活动可以更加顺利地实施，扩大了社会危险性，这与共同犯罪的处罚法理不谋而合。针对这一点，若以片面共犯缺少主观上的意思联络而将其排斥在刑事制裁之外，这对受害者显然极不公平，也有违刑法打击犯罪、预防犯罪的初衷。正如学者所言的那样，对于“片面共犯”，“仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则”[8]这种说法在“共犯”的“真相”面前无论如何都是交代不过去的，即无论如何都不是“当然”的[9]。
四、数据显示的片面共犯处理出路
通过检索“中国裁判文书网”[10]，对近30年涉及共同犯罪的414061例案件进行筛选，其中涉及片面共犯的案件共计58例。进一步检索发现，这58例案件大多是由辩护人以“片面共犯”提出的，意在减轻或免除被告人的罪刑，但最终被确定为片面共犯的只有18例，其他的则是作为普通共同犯罪处理。而这18例片面共同犯罪案件中，最终定罪量刑的有16例，有2例案件不作刑事处罚。并且，这2例案件并不是以“缺乏共同意思联络”不加科刑，而是以“事实不清、证据不足，无法定罪”为由宣告无罪。或许，这也从另一个层面反映了实践中对主观方面是否具有意思联络界定的困难性。再细究以片面共犯定罪量刑的16例案件的最终裁判文书，发现法官有两种裁判方式：一是明确指出片面共犯是共同犯罪的一种，以共同犯罪的标准定罪量刑，如韩某、李某故意毁坏财物案[11]、张某某、钟某某寻衅滋事案[12]等;二是比较隐晦，不直接言明片面共犯是共同犯罪，但却在定罪量刑上比照共同犯罪来进行，如蒋某诈骗案[13]、赵某强奸案[14]等。上述数据具有以下意义： 我国法院近30年审理了414061例共同犯罪的案件，而涉及片面共犯的有58例，最终确定为片面共犯的仅18例，比例可谓相当悬殊。究其原因是我国对片面共犯的立法还未明确，尚未形成统一的定罪量刑标准，而且理论界对此分歧较大，司法者往往采取慎之又慎的态度。
18例片面共犯的案件中仅有两例不作为犯罪处理，其原因还是因为证据不足、无法定罪，而不是某些学者主张因“缺乏共谋”而不构成犯罪，可见司法实践中对片面共犯进行刑事处罚的必要性具有一定的共识。
尽管理论界对片面共犯是否成立共同犯罪莫衷一是，但现有的裁判案例表明实践界对此问题的回答却出奇的一致，那就是16例以片面共犯处理的案件，都是直接或间接地运用共同犯罪的评价思路对之进行定罪量刑。
五、片面共犯的实践证成路径
上述分析的数据，揭示了司法实践界对片面共犯达成了一个“心知肚明”的“约成”，即将片面共犯作为共同犯罪的特殊情形来处理，片面共犯俨然已被司法实践悄然证成。证成的路径其主要来源于两条：宏观定罪的一体性和微观量刑的从属性。
六、宏观定罪的一体性
与共同犯罪的思维模式一致，片面共犯的处理也沿袭其一体化思维，即同时将片面共犯者和不知情的被帮助者放到同一个案件中进行评价。依据现有案例材料分析，一般是以不知情的被帮助者所犯之罪对片面共犯者定罪，而不是所谓的“单独定罪”。因为现代刑法的罪刑法定的精神决定了司法者不能随便将一些纯粹简单的行为，如帮助、教唆等，作为犯罪的基本要件，这些行为毫无疑问应该从犯罪中被剔除。而片面共犯既无刑法明确规定又不能放纵不管的情况下，司法者只能退而求其次，以共犯的思维模式，将不知情的被帮助者所行行为触犯的罪名冠之片面共犯者，从而达到片面共犯入罪的可能。这种看似“拙笨”的方法既保护了民众的法感情，又能对预防犯罪起到一定的效用。
以陈某、庄某开设赌场案[15]为例，原判（一审裁判）中认为被告人谢某“明知他人开设赌场而与之形成默契，为参赌活动提供资金支持，系他人开设赌场犯罪的片面共犯”，这是对行为人的行为进行定性，尚且还不能看出与他人开设赌场的行为进行评价的一体性，其辩护人也以其作用微小、处罚无法律依据为由抗辩。但后来法官在说理中补充道：“相应资金支持对他人开设赌场的存续、发展起着重要作用，并非辅助、次要作用，对社会管理秩序的妨害程度亦不亚于开设赌场，然确属他人开设赌场罪行的依附，应根据其参与行为及程度科刑。”在此，法官基于社会常识和司法经验，对片面共犯的社会危害性进行阐释，并将片面共犯的帮助行为与“不知情人”的犯罪行为在一个体系中进行评价，同时尝试以共犯理论视角对片面帮助行为和实际实现行为区分主从关系，为量刑作好铺垫。反观这一切，无疑和共同犯罪的入罪思维模式如出一辙，都是在一个案件中对不同行为的性质作整体性评价，而不“分而评之”。这既是片面共犯案件中的逻辑思维使然，也是出于司法成本的考量，法官没有必要也不可能将谢某提供资金和陈某、庄某开设赌场作为两个案件分开处理。至于不同行为对构成犯罪的作用大小，则是量刑阶段考虑的问题。
七、微观量刑的从属性
要说片面共犯的宏观入罪与共同犯罪的思维模式“似曾相识”，那么其量刑的手法简直可以说是“如法炮制”。解决好片面共犯的入罪问题，量刑便是一个棘手的问题。如果将其作为一个单独的犯罪考量，暂且不论其是否具备全部的犯罪构成要件，量刑时其更不可能“独善其身”，它总要与实际实行的犯罪行为作出对比，才能相对准确找到其受刑罚的合适位置，实现罪责刑相一致。如果硬要拆开，作为两个完全独立的犯罪来处理，显然割裂了实际。唯一的方法就是找到一个“基准”，并且这个“基准”在现有的刑法规范中能够明確，然后依照“基准”根据影响量刑的因素作出最合适的评判。对于片面共犯来说，这个“基准”最好莫过于“不知情人”行为所触犯罪的量刑。因为“不知情人”所实施的行为在现有刑法体系中能够得到确切客观的评价，这无疑将是一把绝好的标尺去衡量片面共犯者获刑的多少。
司法实践也都体现出这一点。在前文的陈某、庄某开设赌场案中，法官首先对陈某、庄某开设赌场罪依据刑法第三百零三条相关规定进行量刑，判处被告人陈某“有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元”、判处被告人庄某“有期徒刑一年四个月，并处罚金四万五千元”，然后以此为基准，上下比量。然后法官依据刑法第二十五条、二十六条、二十七条之规定，考虑到片面共犯者谢某“提供相应资金支持对他人开设赌场，对赌场的存续、发展起着重要作用，并非辅助、次要作用”，判处谢某“有期徒刑一年三个月，并处罚金四万五千元”。研析法官对片面共犯者谢某的量刑思路可以看出，法官是将“不知情人”陈某、庄某以及片面共犯谢某放在一个犯罪体系中评价，以现有的刑法规范确定好陈某、庄某的刑期，再根据片面帮助者谢某在开设赌场中所起作用大小确定其刑期，从而完成对所有被告人的定罪量刑。在赵某、宋某寻衅滋事案[16]中，法官也有相同的做法。这种量刑的从属性在其它片面共犯案件的判决中都有相似的呈现。经统计，在16例片面共犯案件的裁判文书中，法官们不谋而合地以“不知情人”的刑罚幅度为基准，根据片面共犯者的主观恶性、社会危害性、行为方式等对其进行上下量刑，反映了片面共犯“从为主动”的共同犯罪的科刑特点。
结语
理论界对片面共犯的研究不断深入，片面共犯能否成立一直未有结论。或许，转换研究原点，从实践出发，才发现这个问题早已有结论。尽管有些学者不愿承认，但法官们沿用共同犯罪定罪量刑的思维模式处理片面共犯却由来已久，而这种直接或间接的“借用”无疑是在事实上将片面共犯作为共同犯罪的一种特殊情形，这就在实践中证成了片面共犯。司法实践是法律续造的一种方式，由实践到理论的反思或许将提供一种崭新的思维视角，有期对片面共犯的理论研究有所帮助。
参考文献
[1] 马克昌：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1990年版，第514页。
[2] [日]山口厚：《刑法总论》，东京：有文阁，2007年版，第347-350页。
[3] [日]牧野英一：《日本刑法（上）》，有斐阁，1939年版，第301页。
[4] 张明楷：《共同犯罪是违法形态》，《人民检察》，2010年第13期，第5-11页。
[5] [日]西原春夫：《刑法总论》，成文堂，1978年版，第302页。
[6] 喻红：《片面共犯的性质评析》，《湖南公安高等专科学校学报》，2007年第8期，第52-54页。
[7] 大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年版，第256页。
[8] 张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2007年版，第323页。
[9] 马荣春，霍立群：《与犯罪形态有关的三个特别问题》，《山东警察学院学报》，2013年第1期，第51-55页。
[10]中国裁判文书网官方网站，来源：http：//wenshu.court.gov.cn/，2020年 2月 15日访问。
[11] 盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104刑初156号一审判刑事决书。
[12] 吉林省梅河口市人民法院（2015）梅刑初字第395号一审刑事判决书。
[13] 吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01刑终106号二审裁定书。
[14] 内蒙古呼和浩特市中级人民法院（2017）内01刑再3号再审裁定书。
[15] 福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05刑终204号二审刑事裁定书。
[16] 山西省长子县人民法院（2017）晋0428刑初159号一审刑事判决书。