“我要求你回避。”“我认为没必要回避，还是让法官说了算，进入‘副程序’吧？”
　　林荫茂：咖啡香已扑鼻而来。今天聊什么呢？上次沈寒冰先生谈起过澳洲正在审理的一个回避案件，我们就谈谈回避吧。
　　沈寒冰：我手上一个澳洲的案子还没有结果。该案是我代理的一个女当事人要告他前夫。这个女当事人说：“沈寒冰律师，你曾经代理过我前夫的案件。”我根本记不得她这个前夫，一查，才知道那是九年前的案件，案件性质也与现在代理的案件完全无关。我考虑后认为没有必要回避。没想到，这个前夫向法庭申请要求我回避了。
　　林荫茂：你讲的是律师回避。我们中国回避主要是审判人员的回避。回避就是退出，法官退出合议庭，不能审理这个案子，律师退出委托关系，不能代理这个案子等等。
　　沈寒冰：澳洲的回避也有法官的回避，但是，我认为，澳洲侧重点是律师的回避。
　　我们律师在接待客户时，当客户进门后，首先我要在我的顾客名单中搜寻，如果客户（委托人）所要起诉的被告在我先前的顾客名单中，那么，要看看先前的记录，是多少年前的案件以及案件的类型，以判断律师是否要回避。这时，律师有义务或责任做一个“告示”，即告诉客户：你必须知道你起诉的对象先前是我的顾客，可能存在利益冲突。如果，我掌握的老顾客信息会让新顾客得益，我就要退出，主动回避，这个判断的责任在律师身上。但是，如果先前的顾客是因工厂的噪音起纠纷，现在的顾客是因婚姻起纠纷，一般就不会有利益冲突。
　　另一种情况是被动回避，当我判断新老顾客之间没有利益冲突时，我评价下来我可以代理（这是一条很灰色的界线，没有黑或白），我需要马上写信给前顾客，如果他认为会有利益冲突，他可以到法院提出要我回避。如果我认为无需尽告示职责，前顾客之后仍然可以到法院提出要我回避。
　　林荫茂：在中国，也有“律师回避”这个词，但不怎么使用，回避往往和有司法权力的审判人员、检察人员、侦查人员相关联。
　　律师不得代理某些案件是有规定的，像你说的这种代理新老顾客的情况，属于利益冲突回避，我们也不能接受与老顾客具有利益冲突的一方的委托，除非老顾客书面同意。
　　我觉得在你们澳洲的律师回避中，那个“告知”程序很好，就是当律师判断不需要主动回避时，即你说的那个回避事由的“灰色”地带，你们律师要书面告知对方当事人，询问对方是否要律师回避。而且，这是你们律师的义务。这对我们很有借鉴意义。
　　沈寒冰：是的。前面说的我代理的那个女当事人的案件，她前夫收到我的告知后如果认为没有关系，不要我回避，OK，那么我就可以代理。而在本案中，她前夫要我回避，我认为没有必要，于是，就进入“副程序”，由法官判断。
　　
　　“我认为你正在审的案件的被告是无辜的”
　　——这句话究竟意味着什么？
　　林荫茂：你们法官的回避是怎样的情况呢？
　　沈寒冰：举一个真实的案子吧，乙法官在午餐期间对甲法官说了一句“我认为你在审案件的被告是无辜的”，审理案件的甲法官听到后马上向主法官报告并主动提出回避，因为他认为这可能会影响公正。主法官在接到报告后举行法官委员会会议并作出决定，建议国家检察官起诉乙法官，而乙法官接到起诉书的第一件事情就是先辞职，紧接着，开始自己掏钱打官司。
　　这个官司在悉尼是很著名的，当时争论的焦点在“这句话的意义究竟是阐述自己的观点还是影响司法公正”。检察官认为，乙法官影响了司法公正，你怎么可以同你的同事谈论案件呢。但最后那个被起诉的乙法官没有被定罪，因为法院认为乙法官仅仅是阐述自己的观点。甲法官仍然审理了案件，因为他听了同事的话以后没有作任何的答复，同时向法官委员会尽了他的告知义务。所以，最后没有回避。但是，如果当事人任何一方叫他回避的话，他也可以选择回避。
　　澳洲的法官回避很简单，在法庭上，如果要求法官回避，只要提出，就可以回避。法官不愿意的情况下，就产生问题了，要启动副程序。
　　再说法官与一方律师有师生关系的情况。如果我是法官，在法庭上，当一方律师对我说“我是你的学生”，我第一个反映就是马上跟对方律师说：第一，我从来不知道这是我的学生；第二，我现在知道了，我有职责告诉你。你是否要我回避？对方律师往往会这样说：“你跟他师生关系多久？”我会说“我记不得了”。当然，我必须讲实话。在这种情况下，对方可以最后决定是否要我回避。如果，我一直不知道师生关系，也就没有告知义务，而最后对方当事人倒发现了，并向法官委员会投诉，那么，我必须向法官委员会解释：比如，第一，这个人我根本记不得；第二，这个人跟我之间从来没有打过招呼；第三，我为什么记不得这个人，如年份长，学生多。那么，在这种情况下，法官委员会将就相关证据作出决定。如果，学生跟我打了招呼，我不告知对方，我会有很大麻烦。所以，我们是将回避的责任给律师的，即个人负责制，违反了个人就会受到处罚。
　　林荫茂：你们法官不允许相互交谈在审案件，这是很严格的。而且，法官与律师之间有师生关系，其回避的责任是律师的，也与我们不同。我们有这样的规定，法官如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或审判委员会决定。我们在开庭时，在核对当事人身份后，就有一个法定程序，要询问当事人是否申请回避。
　　
　　“在澳洲，共同被告不但可以见面，还可以一起到律师行来见面！”
　　沈寒冰：还有，有关代理共同被告，我们一个律师事务所的律师可以代理共同被告。
　　林荫茂：这在中国是不一样的，因为要考虑防止共同被告之间串供。
　　沈寒冰：串供？真不可思议。我们非但可以相互交流还可以一起讨论。当然这也有条件限制的。
　　林荫茂：那被告之间是否可以呢？
　　沈寒冰：被告之间是相互见不到的，他们是被关押的。
　　林荫茂：如果他们没有被关押呢？
　　沈寒冰：那么，他们之间不但可以见面，而且，可以一起到律师行来跟我们见面。我们实行无罪推定，被告人有权保持沉默。通常律师不可以问当事人：你到底做过没有？譬如，杀人案件，如果当事人告诉律师“我杀了人”，律师要做的是：第一、马上跟当事人讲：我不能跟法庭说你没有杀人；第二，我要马上退出，不能够再代理。因为，这涉及我们司法上最重要的原则，律师究竟是什么角色？英美法明确讲，律师的最高职责是对法院的忠诚。
　　林荫茂：中西回避制度看来差异不少。就像这香浓的咖啡一样，还需要细细地回味再作品评。
　　
　　小贴士
　　什么叫“副程序”？
　　副程序就是进入案件正式审理前，先就是否应该回避开庭审理。副程序可以要求律师回避也可以要求法官回避。如果律师被判回避，就意味着副程序输了，律师不仅要支付对方的律师费，而且，还可能遭到对方当事人向律师协会控告。最严重的纪律处分是牌照吊销，牌照吊销对律师来讲是一种不可负担的损失。