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【内容摘要】
作为全国未成年人刑事案件检察工作的发源地，上海检察机关对保护处分制度进行了不懈的探索和创新。本文以M区2016-2017年罪错少年违法情况数据统计为研究样本，从保护处分的基础理论、实践探索、制度设计、配套体系等角度，探索研究未成年人保护处分制度建立和完善的相关问题，从建立触法少年情况的信息反馈共享平台、设立分类处遇流程，配套强制性保护处分措施的司法审查和检察监督机制等方面健全多样化的保护处分制度。
【关键词】保护处分虞犯触法处遇机制
一、保护处分制度适用的司法现状
（一）问题的引出
本着教育、感化和挽救未成年人的目的，我国现行法律及司法制度对涉嫌犯罪的未成年人设置了较为完善的处理规定和干预措施。但是，司法实务中仍存在着针对实施严重不良行为的未成年人（包括未达到刑事责任年龄的触法少年）如何处遇的问题，并且日渐引起刑事理论界及司法实务界的重视。M区未成年人案件刑事检察部门曾办理过一起寻衅滋事案件，系成年人教唆多名未成年人犯罪，多名不满16周岁未达到刑事责任年龄的成年人。此外，还有多起抢夺、盗窃、诈骗案件，均系16周岁以上与未满16周岁的未成年人共同犯罪，更有多名涉罪未成年人在未达到刑事责任年龄前都曾有过各种严重不良行为。在司法实践中，未成年人案件刑事检察部门针对涉罪未成年人开展了一系列的司法干预措施，包括指派法律援助律师、合适成年人到场参与讯问、心理测试与干预、社会调查、开展附条件不起诉及考察帮教工作等，取得了积极的法律和社会效果的同时，也产生了对未达刑事责任年龄的未成年人处遇措施的困惑。即对于实施了相同犯罪行为、同样具有社会危害性的触法少年，如何在现有司法制度缺位的情况下对其进行行为矫治？如何避免触法少年在侦查阶段被一放了之的困境？如何落实教育、感化和挽救未成年人的方针？上述问题要求我们在刑法之外积极探索和完善保护处分等司法处遇制度。
（二）保护处分的内涵
保护处分最早出现在《日本少年法》与我国台湾地区的“少年事件处理法”之中，德国、法國、俄罗斯等欧美国家的法律则多以“教育处分”或者“强制性教育感化措施”的名称出现。而刑法理论界对于保护处分的定义略有不同，姚建龙教授将其定义为：“保护处分即少年犯罪处遇中具有替代（并非补充）刑罚性质的措施，它具有超越刑罚亦超越保安处分的鲜明特点， 有犯罪之后的‘第三种法律后果’之称。①而蔡桂生博士后则认为“保护处分是针对未成年犯（包括虞犯）以及行为严重违反刑法或严重影响社会治安的不良少年（包括有该倾向的未成年人）的，主要以替代普通刑罚为目标的一项制度”；台湾的许福生教授则将保护处分看作“是针对具备非行危险性表征的少年以及儿童，为保证其健康成长而提供具有福利教育内容的处分”许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第265页。。各学者观点虽有各自的表述方式，但大体上具有本质的一致性，即都是以教育和保护目的为指引而设立的非刑罚处罚措施的配套制度。具体来讲，保护处分是专门针对行为严重违法有构成犯罪的可能性，但是尚未触犯刑事法律的虞犯少年，或者已经实施刑事法律明确禁止的行为但因未达刑事责任年龄或情节显著轻微而未被追究刑事责任的触法少年，由公安、司法机关和相关职能部门、社会组织等依法进行强制性矫治与社会化帮教，预防再犯的制度。
（三）现存保护处分制度环境
保护处分制度是针对罪错未成年人的非刑罚化措施，强调亲权理念并以保护未成年人最大利益为最高价值目标，对及时发现和干预、以教代刑、教育矫治专业个别化均有较高的要求。有学者授认为，保护处分制度的建立可以促使罪错少年早日回归社会，降低重新违法犯罪率，有利于填补一判了之和一放了之之间的疏漏，其实质是对虞犯和触法未成年人贯彻“宽而不纵”政策的必要手段。
作为全国未检工作的发源地，上海检察机关以全国未成年人检察工作先行者的身份开展制度探索和创新，特别是在建立健全涉罪未成年人专业化教育挽救机制、完善严重不良行为未成年人保护处分机制、未成年人刑事执行监督机制、未成年被害人司法保护机制等方面不断进行着摸索、尝试和创新。据统计，近五年来，上海检察机关共对1429名不捕、不诉未成年人开展跟踪帮教，再犯率仅为0.6%。同时联手公安机关将全市在押未成年人集中羁押于4个条件较好的看守所，解决了混押混管的问题，落实了亲情会见，并开展社工、心理咨询师入所帮教等工作。侯劲松：《上海未成年人检察走过30年》，载《民主与法制时报》2016年5月19日。自2016年以来，上海检察机关已对13名虞犯未成年人和412名触法未成年人落实司法训诫、跟踪帮教等保护处分措施，其中98.4%的保护处分对象没有再犯。
目前，我国司法实务界对于保护处分制度的实践探索取得一定成效，现行法律也规定了一些未成年人保护处分措施，但由于法律条文内容原则、配套机制不健全等原因，已有措施落实情况并不理想，仍亟待立法完善，激活已有的保护处分制度。
二、2016-2017年M区罪错少年违法情况分析
（一）基本数据
2016年M区公安机关处理违法行为的未成年人总人数为131人，其中：
已满16周岁未满18周岁的78人，均系来沪人员，其中居无定所的20人；住址表述不清的16人。罪名分布方面：赌博或为赌博提供条件的40人、卖淫或嫖娼的11人、盗窃5人、故意伤害及聚众斗殴5人、无证驾驶2人、寻衅滋事1人、抢夺1人等。处理情况方面：处行政拘留处罚的52人，其中处拘留不执行的48人，其他行政处罚的8人，教育后直接放行的18人。
已满14周岁未满16周岁（触法少年）53人，均系来沪人员 ，其中居无定所的21人，住址表述不清的10人，罪名分布方面：赌博或为赌博提供条件的35人、卖淫或嫖娼的8人、盗窃6人、聚众斗殴2人、寻衅滋事1人等。处理情况方面：处行政拘留处罚的28人，其中处拘留不执行的28人，其他行政处罚的4人，送工读学校的1人，教育后直接放行的20人。 2017年M区公安机关处理违法行为的未成年人总人数46人，其中：
已满16周岁未满18周岁的34人，其中来沪人员33人，本市户籍1人，居无定所的12人，住址表述不清的7人， 罪名分布方面：卖淫或嫖娼的13人、赌博或为赌博提供条件11人、盗窃7人等。处理情况方面：处行政拘留处罚的24人，其中处拘留不执行的21人，其他行政处罚的2人，教育后直接放行的8人；
已满14周岁未满16周岁（触法少年）12人，均系来沪人员，其中居无定所的3人，住址表述不清的4人，罪名分布方面：赌博或为赌博提供条件的5人、卖淫或嫖娼的4人。处理情况方面：处行政拘留处罚的5人，其中处拘留不执行的5人，其他行政处罚的1人，教育后直接放行的6人。
（二）数据分析
1.来沪未成年人占涉案总人数的九成左右。经统计，M区公安机关2016-2017年处理违法行为的177名未成年人中，仅有1名本地户籍未成年人，来沪未成年人占总人数的99.43%。其中绝大多数为独自来沪务工或无业状态，因缺少监护人看管，较易涉及违法犯罪。
2.在沪无固定住所人数居多。177名未成年人中，共有56人居无定所，另有37人住址表述不清，分别占比31.6%和20.9%。说明过半数的罪错未成年人在沪无固定住所，大多数混迹于游戏机房、网吧等娱乐场所，较复杂的生存环境造成违法犯罪率居高。
3.违法行为大多为赌博、卖淫嫖娼及盗窃。数据显示，有91人涉及赌博或为赌博提供帮助，有26人实施了卖淫或嫖娼的行为，另有18人实施了盗窃行为，分别占总人数的51.4%、14.7%及10.2%。由此可见，违法行为的未成年人大多数实施了诱惑型犯罪，因年幼无知、易怒易冲动等年龄性格特征，未成年罪错人员较难抵御诱惑性较大的黄、赌、财的侵蚀，同时较易受他人教唆及影响而陷入共同犯罪。
4.处置措施大多为处行政拘留不执行或教育后直接放行。数据显示，M区公安机关对2016-2017年涉及违法行为的未成年人处遇方式中，处行政拘留处罚的109人，占总人数的61.6%，其中处拘留不执行的102人，占处行政拘留处罚人数的93.6%；被教育后直接放行的54人，占总人数的31%。可见，目前公安机关对于未满刑事责任年龄的罪错未成年人处遇措施较为宽松，且处罚行政拘留后无法执行情况居多，仅能依靠法制教育后直接交送监护人看管或放行，缺乏强制手段及后续措施。同时，送工读学校的仅有1人，原因在于制度缺陷及入学条件严苛。
三、当前保护处分工作存在的困境
我国现有法律对于实施了严重不良行为的未成年人（包括未达到刑事责任年龄的触法少年）的司法处遇措施主要有治安处罚、训诫、责令监护人严加管教、收容教养、送工读学校等。我国《刑法》第17条规定，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。《治安管理处罚法》第12条规定“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”第21条规定“对已满十四周岁不满十六周岁的；以及已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的，均不执行行政拘留处罚。”《预防未成年人犯罪法》第35条规定“对未成年人实施本法规定的严重不良行为的，应当及时予以制止。对有本法规定严重不良行为的未成年人，其父母或者其他监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教，也可以送工读学校进行矫治和接受教育。对未成年人送工读学校进行矫治和接受教育，应当由其父母或者其他监护人，或者原所在学校提出申请，经教育行政部门批准。”从上述法律规定中可以看出，目前对于严重不良行为少年及触法少年的司法处遇措施显得比较笼统，无具体操作细则，亦无监督制约机制，导致上述少年的帮教工作呈现缺位状态。
（一）收容教养缺乏具体可操作的法律规定
收容教养制度是我国所特有的对于实施了犯罪行为但不承担刑事责任或不予刑事处罚的未成年人进行收容、集中教育管理的一项制度。收容教养的法律依据主要是：《刑法》第17条第4款和《预防未成年人犯罪法》第38条，但上述法律条文对收容教养的规定都较为模糊抽象，仅提出了收容教养的司法处遇方式，但对于具体应该如何操作、如何执行没有做出规定。譬如刑法对于收容教养的适用条件仅规定了“必要时”，刑事诉讼法也没有规定相应的诉讼程序，加之劳动教养废止造成执行场所不明，导致实践中收容教养制度在某种程度上虚置，难以激活。吴燕、顾琤琮、黄冬生：《我国收容教养制度的重构》，载《预防青少年犯罪研究》2016年第4期。
尽管公安部于1982年专门制定了《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》，对收容教养期限、审批机关、收容场所等具体问题作了部分规定。但是随着劳动教养制度的廢除，相应收容教养机构多已分流或转做他用，司法机关因无相应机构接收该类未成年人而无法移交。且收容教养这一接近监禁刑的处遇方式，却不经过严格的司法程序，既不提请检察机关审查或允许辩护律师参与，也不由法院在听取双方意见的基础上作出裁决，而是采取行政审批方式，由行政机关单独作出决定，这种缺乏透明度和必要监督的审批方式，不利于对未成年人合法权益的有效保护。
（二）专门学校的入学条件严苛
专门学校也即专门学校，是对实施了不良行为的未成年人提供专门教育和矫正服务的特殊教育学校。从性质上看，专门学校既不属于刑事处罚又不属于行政处罚，而是一种特殊的教育措施。学校既可以保障学生继续就学的权利，而且可以比普通学校有更专业的心理矫治和行为矫治手段，有效干预高危少年的行为偏差。且专门学校的毕业学生不留案底，在升学、就业方面不受影响，对于矫正少年不良行为，预防少年犯罪发挥了积极作用。刘娥：《我国违法少年的处遇方式及其反思》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第4期。但是近年来随着对于专门学校的重新定位，从原来的强制送读改变为自愿申请，即要家长或者学校主动申请，才可以送专门学校进行矫治和接受教育，《上海市未成年人保护条例》第22条规定：“有《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》所列严重不良行为的未成年人，由其父母或者其他监护人，或者所在学校提出申请，经区县教育行政管理部门批准，可以送专门学校进行矫治和接受教育。”导致专门学校一方面面临生源少招不到学生的困境，另一方面很多亟需得到教育矫治的不良行为少年却因为家长不愿意提出、本人不愿意、或者是外地户籍受限等原因，而处于无人监管、无人教育的状态。大部分专门学校的招生在实践操作中明确执行“三同意”的原则：家长同意、学校同意、学生同意，只要其中一方不同意，就不可强制入学。黄艳葵：《未成年人严重不良行为的矫治——以未成年人刑事处分措施的完善为视角》，载《山西农业大学学报》2009年第1期。 （三）处遇措施缺乏可操作性与强制性
我国主要依据《预防未成年人犯罪法》《治安管理处罚法》等相关法律法规，由教育、公安、民政等部门采用刑事处罚之外的处遇方式对该类未成年人进行矫治。刑事处罚之外的处遇方式主要有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、工读教育、收容教养、治安处罚、强制戒毒等形式。其中，训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等不具有人身强制性的处遇方式较为容易落实，但工读教育、收容教养等具有人身强制性的处遇方式因为缺乏具体、明确、可行的法律规定，对实施了严重不良行为的触法少年起不到应有的震慑与教育作用。而治安处罚、强制戒毒等措施又带有强烈的行政处罚的色彩，上述措施在处罚方式上比较局限，偏向成人化，并未考虑到未成年的特殊性，从而在管理方式上难以与成年人区分开来。与此同时，由于社会化帮教等保护处分措施缺乏强制性，对有严重不良行为的虞犯未成年人，或者触法未成年人开展社会化帮教，完全依赖于适用对象及家长的主动配合，缺乏强制手段和后续措施，增加了实践中的适用难度。
（四）欠缺相应配套机制
首先，在司法实践中，第一时间掌握虞犯未成年人信息较多的往往是学校和教育部门，而掌握触法未成年人信息较多的是公安机关，但收集相关数据信息等基础工作尚不够完善，与未检部门、少年法庭之间的对接也不甚顺畅，相关工作单位部门之间缺乏有效配合衔接，导致信息沟通不畅，延误了处遇时机。其次，保护处分的执行机制有待完善。如前所述，当前专门学校入学条件严苛，不断被撤并，专业性下降，收容教养对象无处安置，缺乏专门执行场所等原因，亟需要整合形成一个较为完善的工作机制，在法律规定下对于上述处遇措施予以执行及监督。再次，部分单位考核机制存在欠缺。例如保护处分工作没有被纳入公安司法机关的考核体系，不被当作办案看待，司法实务中办案人员缺乏工作积极性。
四、完善保护处分制度的路径
保护处分制度是填补刑事处罚和“一放了之”之间制度空白的重要措施，是对虞犯和触法未成年人贯彻“宽而不纵”政策的必要手段，有利于实现未成年人和社会公共利益的双赢，并进一步提升少年司法公信力。胡蝶飞：《本市98.4%保护处分对象未再犯》，载《上海法治报》2017年8月29日。从台湾地区“少年法”的立法沿革来看，其少年犯的处遇理念，经过了“以教代罚”到“教罚并重”再到“以教代罚”的变化过程；并且，在处遇模式上，其始终采取保护处分和刑事处分的双轨制模式。武良军、童伟华：《台湾地区少年犯处遇的考察及启示》，载《青少年犯罪问题》2013年第1期。日本《少年法》历经数次修改，其家庭法院科学对前置调查程序、多远的处分方式，仍值得同样面临信息化时代青少年保护问题的中国学习和借鉴。华瑀欣：《日本少年法的发展与展望》，载《青少年犯罪问题》2014年第6期。如何在整合、完善和增设的基础上形成分级处遇的保护处分体系，需要从以下四个方面进行探索：
（一）建立触法少年情况的信息反馈共享平台
司法实践中，检察机关未成年人刑事案件检察部门往往只掌握根据特殊政策审前分流的涉罪未成年人情况，绝大部分触法少年情况则无法获悉，帮教矫治也无从谈起。对此，应当建立虞犯和触法未成年人的信息收集和线索移送机制。如M区院未成年人刑事案件检察部门主动走访区公安分局各派出所、治安支队、区青保办、区青少年社工站和广中学校（专门学校）等单位，排摸汇总触法少年情况。同时，对内加强与公诉、金融、侦查监督部门的沟通，将共同犯罪中的触法少年信息及时反馈未成年人刑事案件检察部门；对外联合公安、教育及司法行政部门，搭建信息共享平台，在工作中注意收集触法少年信息，并及时将该信息建档录入，通过各自指定的联络员定期通报，实现信息互通共享，及时获取未进入诉讼程序的触法少年的信息，及时掌握不满刑事责任年龄或行为偏差少年的情况特征，便于后期跟踪帮教。
（二）建立分类化处遇流程
建立罪错未成年人分级干预体系，是未成年人保护与犯罪预防的现实需要，也是构建我国未成年人法律体系的需要。分级干预体系应当对接学校对不良行为的一般干预措施及刑法规定的刑事处罚体系，形成对罪错未成年人教育矫治体系的无缝衔接。宋英輝、尹泠然：《为未成年人构筑保护处分体系》，载《检察日报》2017年9月7日。未成年人刑事案件检察部门可牵头与公安机关、阳光社区青少年事务中心会签《审前分流行为偏差未成年人跟踪帮教配合衔接机制》，区分对象类型开展跟踪帮教。针对未成年人父母在本市有固定住所，尚未完成义务教育的触法少年，司法机关责令父母或者其他监护人加以管教，并联系专门学校落实就学事宜；针对已完成义务教育但无业的触法少年，可联合社会保障部门对其进行职业技能培训，使其具备正常谋生能力；针对“三无”流浪少年，采用纳入阳光基地、指派社工的方式观护帮教。青少年问题涉及教育学、心理学、医学、社会学等多个学科，依托社工组织可以更专业地为问题青少年提供个性化的帮教措施。
（三）建立强制性保护处分措施的司法审查和检察监督机制
首先，对于强制移送专门学校和收容教养措施，应当建立准刑事诉讼程序，参照刑事诉讼法关于强制医疗程序的规定，建立由公安机关移送检察机关审查后申请法院决定是否采取相应强制性保护处分措施的制度，并赋予未成年人及其监护人辩护权和上诉权。其次，应当完善立法，及时出台相关司法解释或者执法实施细则。对各项保护处分措施，特别是强制性保护处分措施的适用对象、适用条件、适用程序和执行机制以及相关法律文书作出细化规定，以激活各项制度。对于社会化帮教性质较强的保护处分措施，应当适当提高强制性；对于具有人身强制性的保护处分措施，应当纳入司法审查。再次，要强化保护处分执行场所和执行队伍建设，提高专业化水平，淡化惩罚色彩，强化教育属性。完善考核机制，将保护处分工作作为少年司法工作的重要内容，纳入考核指标。
（四）探索多样化处遇措施 参照其他国家的做法，可以根据不良行为的严重程度开展训诫、罚款、行为矫治、社区服务等处遇措施，与亲职教育相结合，通过向家长制发《责令严加管教书》，提高问题少年家长的责任意识，从改善教养手段出发，为该少年群体营造健康成长的环境，促使行为矫治。同时，也应推动建立少年警务制度、少年矫正制度等配套制度，提高公安机关、司法行政机关对保护处分制度的参与度和专业水平，使保护处分工作能有效衔接落实。王轶凡：《我国少年警务制度建构问题研究》，载《统计与管理》2012年第4期。本文建议可制定如下四类处遇措施：
首先，训诫教育。训诫是指司法人员以言词方式当面对违法少年进行开导、训斥和告诫，其主要内容包括指明其行为的违法犯罪性、社会危害性和违法犯罪的原因，训斥其行为，告诫其不得再犯以及法律后果，同时责令其向被害人赔礼道歉、具结悔过，使训诫的效果能够外化于行内外于心，修复社会关系，与训诫教育相结合，借助司法化审查模式，对触法少年开展训诫仪式，强化其内心约束感。
其次，经济性惩罚。（1）没收违法犯罪工具和非法所得。如果违法少年在实施违法行为过程中使用相关工具，或者从中获得收益，应予以没收，这是对其行为的最基本的否定性评价。（2）赔偿。责令违法少年就其违法行为对社会及他人所造成的损失进行赔偿。赔偿方式可以是金钱和其他财物，也可以通过向被害人或社区提供服务替代，用自己的劳动弥补损失。（3）罚款。即司法机构责令违法少年或其监护人缴纳一定数量的金钱。对于有独立个人财产或收入的违法犯罪未成年人或者其监护人存在监护之失的人可以适用该处分，但应限定最高额，比如不得超过5000元。可以将该措施与其他保护处分措施结合适用。
再次，责令严加管教。如果未成年人的父母或其他监护人有管教能力，可责令其父母或其他监护人对其严加管教，同时可视情责令其缴纳5000元以内的保证金，起到保证和督促执行的作用；如果其父母或其他监护人缺乏管教能力，可以由司法机关将违法犯罪未成年人委托志愿者、志愿者家庭或者儿童福利院在一定时间内协助其家庭进行监护和管教，从而营造良好的教养氛围促使其行为矫正。
最后，行为性约束措施。（1）禁止令。根据违法少年的特点，禁止其进入某一或某些场所、参加某一或某些活动、在特定的时间段外出活动、与特定的人交往等。（2）社区服务。它是由司法机关裁定或判决，社区矫正机构负责具体执行，根据违法未成年人不同的个性特点，因地制宜地设计不同的服务内容，要求未成年人于一定的期限内，在指定的场所，完成特定内容的无偿社会公益性勞动服务。这些场所包括学校、医院、养老院、慈善机构、宗教场所、教育基地、小区等，可以是从事清洁、宣传、引导、照顾、辅助修理公共设施或修剪公共绿化等，也可以是定期参加关爱孤寡老人、帮扶贫困儿童、孤儿等活动，规定服务时间与进度，比如总服务时间不应低于24小时，最高不应超过240小时，可规定其于6个月内完成等，并由执行机构出具评估报告。让违法少年服务社会增强责任意识，培养从善向善之心，远离违法犯罪，达到提前预防的效果。
参考文献
[1]姚建龙：《犯罪后的第三种法律后果：保护处分》，载《法学论坛》2006年第1期。
[2]许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版。
[3]吴燕、顾琤琮、黄冬生：《我国收容教养制度的重构》，载《预防青少年犯罪研究》2016年第4期。
[4]华瑀欣：《日本少年法的发展与展望》，载《青少年犯罪问题》2014年第6期。
（责任编辑陈振华）
作为全国未成年人刑事案件检察工作的发源地，上海检察机关对保护处分制度进行了不懈的探索和创新。本文以M区2016-2017年罪错少年违法情况数据统计为研究样本，从保护处分的基础理论、实践探索、制度设计、配套体系等角度，探索研究未成年人保护处分制度建立和完善的相关问题，从建立触法少年情况的信息反馈共享平台、设立分类处遇流程，配套强制性保护处分措施的司法审查和检察监督机制等方面健全多样化的保护处分制度。
【关键词】保护处分虞犯触法处遇机制
一、保护处分制度适用的司法现状
（一）问题的引出
本着教育、感化和挽救未成年人的目的，我国现行法律及司法制度对涉嫌犯罪的未成年人设置了较为完善的处理规定和干预措施。但是，司法实务中仍存在着针对实施严重不良行为的未成年人（包括未达到刑事责任年龄的触法少年）如何处遇的问题，并且日渐引起刑事理论界及司法实务界的重视。M区未成年人案件刑事检察部门曾办理过一起寻衅滋事案件，系成年人教唆多名未成年人犯罪，多名不满16周岁未达到刑事责任年龄的成年人。此外，还有多起抢夺、盗窃、诈骗案件，均系16周岁以上与未满16周岁的未成年人共同犯罪，更有多名涉罪未成年人在未达到刑事责任年龄前都曾有过各种严重不良行为。在司法实践中，未成年人案件刑事检察部门针对涉罪未成年人开展了一系列的司法干预措施，包括指派法律援助律师、合适成年人到场参与讯问、心理测试与干预、社会调查、开展附条件不起诉及考察帮教工作等，取得了积极的法律和社会效果的同时，也产生了对未达刑事责任年龄的未成年人处遇措施的困惑。即对于实施了相同犯罪行为、同样具有社会危害性的触法少年，如何在现有司法制度缺位的情况下对其进行行为矫治？如何避免触法少年在侦查阶段被一放了之的困境？如何落实教育、感化和挽救未成年人的方针？上述问题要求我们在刑法之外积极探索和完善保护处分等司法处遇制度。
（二）保护处分的内涵
保护处分最早出现在《日本少年法》与我国台湾地区的“少年事件处理法”之中，德国、法國、俄罗斯等欧美国家的法律则多以“教育处分”或者“强制性教育感化措施”的名称出现。而刑法理论界对于保护处分的定义略有不同，姚建龙教授将其定义为：“保护处分即少年犯罪处遇中具有替代（并非补充）刑罚性质的措施，它具有超越刑罚亦超越保安处分的鲜明特点， 有犯罪之后的‘第三种法律后果’之称。①而蔡桂生博士后则认为“保护处分是针对未成年犯（包括虞犯）以及行为严重违反刑法或严重影响社会治安的不良少年（包括有该倾向的未成年人）的，主要以替代普通刑罚为目标的一项制度”；台湾的许福生教授则将保护处分看作“是针对具备非行危险性表征的少年以及儿童，为保证其健康成长而提供具有福利教育内容的处分”许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第265页。。各学者观点虽有各自的表述方式，但大体上具有本质的一致性，即都是以教育和保护目的为指引而设立的非刑罚处罚措施的配套制度。具体来讲，保护处分是专门针对行为严重违法有构成犯罪的可能性，但是尚未触犯刑事法律的虞犯少年，或者已经实施刑事法律明确禁止的行为但因未达刑事责任年龄或情节显著轻微而未被追究刑事责任的触法少年，由公安、司法机关和相关职能部门、社会组织等依法进行强制性矫治与社会化帮教，预防再犯的制度。
（三）现存保护处分制度环境
保护处分制度是针对罪错未成年人的非刑罚化措施，强调亲权理念并以保护未成年人最大利益为最高价值目标，对及时发现和干预、以教代刑、教育矫治专业个别化均有较高的要求。有学者授认为，保护处分制度的建立可以促使罪错少年早日回归社会，降低重新违法犯罪率，有利于填补一判了之和一放了之之间的疏漏，其实质是对虞犯和触法未成年人贯彻“宽而不纵”政策的必要手段。
作为全国未检工作的发源地，上海检察机关以全国未成年人检察工作先行者的身份开展制度探索和创新，特别是在建立健全涉罪未成年人专业化教育挽救机制、完善严重不良行为未成年人保护处分机制、未成年人刑事执行监督机制、未成年被害人司法保护机制等方面不断进行着摸索、尝试和创新。据统计，近五年来，上海检察机关共对1429名不捕、不诉未成年人开展跟踪帮教，再犯率仅为0.6%。同时联手公安机关将全市在押未成年人集中羁押于4个条件较好的看守所，解决了混押混管的问题，落实了亲情会见，并开展社工、心理咨询师入所帮教等工作。侯劲松：《上海未成年人检察走过30年》，载《民主与法制时报》2016年5月19日。自2016年以来，上海检察机关已对13名虞犯未成年人和412名触法未成年人落实司法训诫、跟踪帮教等保护处分措施，其中98.4%的保护处分对象没有再犯。
目前，我国司法实务界对于保护处分制度的实践探索取得一定成效，现行法律也规定了一些未成年人保护处分措施，但由于法律条文内容原则、配套机制不健全等原因，已有措施落实情况并不理想，仍亟待立法完善，激活已有的保护处分制度。
二、2016-2017年M区罪错少年违法情况分析
（一）基本数据
2016年M区公安机关处理违法行为的未成年人总人数为131人，其中：
已满16周岁未满18周岁的78人，均系来沪人员，其中居无定所的20人；住址表述不清的16人。罪名分布方面：赌博或为赌博提供条件的40人、卖淫或嫖娼的11人、盗窃5人、故意伤害及聚众斗殴5人、无证驾驶2人、寻衅滋事1人、抢夺1人等。处理情况方面：处行政拘留处罚的52人，其中处拘留不执行的48人，其他行政处罚的8人，教育后直接放行的18人。
已满14周岁未满16周岁（触法少年）53人，均系来沪人员 ，其中居无定所的21人，住址表述不清的10人，罪名分布方面：赌博或为赌博提供条件的35人、卖淫或嫖娼的8人、盗窃6人、聚众斗殴2人、寻衅滋事1人等。处理情况方面：处行政拘留处罚的28人，其中处拘留不执行的28人，其他行政处罚的4人，送工读学校的1人，教育后直接放行的20人。 2017年M区公安机关处理违法行为的未成年人总人数46人，其中：
已满16周岁未满18周岁的34人，其中来沪人员33人，本市户籍1人，居无定所的12人，住址表述不清的7人， 罪名分布方面：卖淫或嫖娼的13人、赌博或为赌博提供条件11人、盗窃7人等。处理情况方面：处行政拘留处罚的24人，其中处拘留不执行的21人，其他行政处罚的2人，教育后直接放行的8人；
已满14周岁未满16周岁（触法少年）12人，均系来沪人员，其中居无定所的3人，住址表述不清的4人，罪名分布方面：赌博或为赌博提供条件的5人、卖淫或嫖娼的4人。处理情况方面：处行政拘留处罚的5人，其中处拘留不执行的5人，其他行政处罚的1人，教育后直接放行的6人。
（二）数据分析
1.来沪未成年人占涉案总人数的九成左右。经统计，M区公安机关2016-2017年处理违法行为的177名未成年人中，仅有1名本地户籍未成年人，来沪未成年人占总人数的99.43%。其中绝大多数为独自来沪务工或无业状态，因缺少监护人看管，较易涉及违法犯罪。
2.在沪无固定住所人数居多。177名未成年人中，共有56人居无定所，另有37人住址表述不清，分别占比31.6%和20.9%。说明过半数的罪错未成年人在沪无固定住所，大多数混迹于游戏机房、网吧等娱乐场所，较复杂的生存环境造成违法犯罪率居高。
3.违法行为大多为赌博、卖淫嫖娼及盗窃。数据显示，有91人涉及赌博或为赌博提供帮助，有26人实施了卖淫或嫖娼的行为，另有18人实施了盗窃行为，分别占总人数的51.4%、14.7%及10.2%。由此可见，违法行为的未成年人大多数实施了诱惑型犯罪，因年幼无知、易怒易冲动等年龄性格特征，未成年罪错人员较难抵御诱惑性较大的黄、赌、财的侵蚀，同时较易受他人教唆及影响而陷入共同犯罪。
4.处置措施大多为处行政拘留不执行或教育后直接放行。数据显示，M区公安机关对2016-2017年涉及违法行为的未成年人处遇方式中，处行政拘留处罚的109人，占总人数的61.6%，其中处拘留不执行的102人，占处行政拘留处罚人数的93.6%；被教育后直接放行的54人，占总人数的31%。可见，目前公安机关对于未满刑事责任年龄的罪错未成年人处遇措施较为宽松，且处罚行政拘留后无法执行情况居多，仅能依靠法制教育后直接交送监护人看管或放行，缺乏强制手段及后续措施。同时，送工读学校的仅有1人，原因在于制度缺陷及入学条件严苛。
三、当前保护处分工作存在的困境
我国现有法律对于实施了严重不良行为的未成年人（包括未达到刑事责任年龄的触法少年）的司法处遇措施主要有治安处罚、训诫、责令监护人严加管教、收容教养、送工读学校等。我国《刑法》第17条规定，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。《治安管理处罚法》第12条规定“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”第21条规定“对已满十四周岁不满十六周岁的；以及已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的，均不执行行政拘留处罚。”《预防未成年人犯罪法》第35条规定“对未成年人实施本法规定的严重不良行为的，应当及时予以制止。对有本法规定严重不良行为的未成年人，其父母或者其他监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教，也可以送工读学校进行矫治和接受教育。对未成年人送工读学校进行矫治和接受教育，应当由其父母或者其他监护人，或者原所在学校提出申请，经教育行政部门批准。”从上述法律规定中可以看出，目前对于严重不良行为少年及触法少年的司法处遇措施显得比较笼统，无具体操作细则，亦无监督制约机制，导致上述少年的帮教工作呈现缺位状态。
（一）收容教养缺乏具体可操作的法律规定
收容教养制度是我国所特有的对于实施了犯罪行为但不承担刑事责任或不予刑事处罚的未成年人进行收容、集中教育管理的一项制度。收容教养的法律依据主要是：《刑法》第17条第4款和《预防未成年人犯罪法》第38条，但上述法律条文对收容教养的规定都较为模糊抽象，仅提出了收容教养的司法处遇方式，但对于具体应该如何操作、如何执行没有做出规定。譬如刑法对于收容教养的适用条件仅规定了“必要时”，刑事诉讼法也没有规定相应的诉讼程序，加之劳动教养废止造成执行场所不明，导致实践中收容教养制度在某种程度上虚置，难以激活。吴燕、顾琤琮、黄冬生：《我国收容教养制度的重构》，载《预防青少年犯罪研究》2016年第4期。
尽管公安部于1982年专门制定了《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》，对收容教养期限、审批机关、收容场所等具体问题作了部分规定。但是随着劳动教养制度的廢除，相应收容教养机构多已分流或转做他用，司法机关因无相应机构接收该类未成年人而无法移交。且收容教养这一接近监禁刑的处遇方式，却不经过严格的司法程序，既不提请检察机关审查或允许辩护律师参与，也不由法院在听取双方意见的基础上作出裁决，而是采取行政审批方式，由行政机关单独作出决定，这种缺乏透明度和必要监督的审批方式，不利于对未成年人合法权益的有效保护。
（二）专门学校的入学条件严苛
专门学校也即专门学校，是对实施了不良行为的未成年人提供专门教育和矫正服务的特殊教育学校。从性质上看，专门学校既不属于刑事处罚又不属于行政处罚，而是一种特殊的教育措施。学校既可以保障学生继续就学的权利，而且可以比普通学校有更专业的心理矫治和行为矫治手段，有效干预高危少年的行为偏差。且专门学校的毕业学生不留案底，在升学、就业方面不受影响，对于矫正少年不良行为，预防少年犯罪发挥了积极作用。刘娥：《我国违法少年的处遇方式及其反思》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第4期。但是近年来随着对于专门学校的重新定位，从原来的强制送读改变为自愿申请，即要家长或者学校主动申请，才可以送专门学校进行矫治和接受教育，《上海市未成年人保护条例》第22条规定：“有《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》所列严重不良行为的未成年人，由其父母或者其他监护人，或者所在学校提出申请，经区县教育行政管理部门批准，可以送专门学校进行矫治和接受教育。”导致专门学校一方面面临生源少招不到学生的困境，另一方面很多亟需得到教育矫治的不良行为少年却因为家长不愿意提出、本人不愿意、或者是外地户籍受限等原因，而处于无人监管、无人教育的状态。大部分专门学校的招生在实践操作中明确执行“三同意”的原则：家长同意、学校同意、学生同意，只要其中一方不同意，就不可强制入学。黄艳葵：《未成年人严重不良行为的矫治——以未成年人刑事处分措施的完善为视角》，载《山西农业大学学报》2009年第1期。 （三）处遇措施缺乏可操作性与强制性
我国主要依据《预防未成年人犯罪法》《治安管理处罚法》等相关法律法规，由教育、公安、民政等部门采用刑事处罚之外的处遇方式对该类未成年人进行矫治。刑事处罚之外的处遇方式主要有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、工读教育、收容教养、治安处罚、强制戒毒等形式。其中，训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等不具有人身强制性的处遇方式较为容易落实，但工读教育、收容教养等具有人身强制性的处遇方式因为缺乏具体、明确、可行的法律规定，对实施了严重不良行为的触法少年起不到应有的震慑与教育作用。而治安处罚、强制戒毒等措施又带有强烈的行政处罚的色彩，上述措施在处罚方式上比较局限，偏向成人化，并未考虑到未成年的特殊性，从而在管理方式上难以与成年人区分开来。与此同时，由于社会化帮教等保护处分措施缺乏强制性，对有严重不良行为的虞犯未成年人，或者触法未成年人开展社会化帮教，完全依赖于适用对象及家长的主动配合，缺乏强制手段和后续措施，增加了实践中的适用难度。
（四）欠缺相应配套机制
首先，在司法实践中，第一时间掌握虞犯未成年人信息较多的往往是学校和教育部门，而掌握触法未成年人信息较多的是公安机关，但收集相关数据信息等基础工作尚不够完善，与未检部门、少年法庭之间的对接也不甚顺畅，相关工作单位部门之间缺乏有效配合衔接，导致信息沟通不畅，延误了处遇时机。其次，保护处分的执行机制有待完善。如前所述，当前专门学校入学条件严苛，不断被撤并，专业性下降，收容教养对象无处安置，缺乏专门执行场所等原因，亟需要整合形成一个较为完善的工作机制，在法律规定下对于上述处遇措施予以执行及监督。再次，部分单位考核机制存在欠缺。例如保护处分工作没有被纳入公安司法机关的考核体系，不被当作办案看待，司法实务中办案人员缺乏工作积极性。
四、完善保护处分制度的路径
保护处分制度是填补刑事处罚和“一放了之”之间制度空白的重要措施，是对虞犯和触法未成年人贯彻“宽而不纵”政策的必要手段，有利于实现未成年人和社会公共利益的双赢，并进一步提升少年司法公信力。胡蝶飞：《本市98.4%保护处分对象未再犯》，载《上海法治报》2017年8月29日。从台湾地区“少年法”的立法沿革来看，其少年犯的处遇理念，经过了“以教代罚”到“教罚并重”再到“以教代罚”的变化过程；并且，在处遇模式上，其始终采取保护处分和刑事处分的双轨制模式。武良军、童伟华：《台湾地区少年犯处遇的考察及启示》，载《青少年犯罪问题》2013年第1期。日本《少年法》历经数次修改，其家庭法院科学对前置调查程序、多远的处分方式，仍值得同样面临信息化时代青少年保护问题的中国学习和借鉴。华瑀欣：《日本少年法的发展与展望》，载《青少年犯罪问题》2014年第6期。如何在整合、完善和增设的基础上形成分级处遇的保护处分体系，需要从以下四个方面进行探索：
（一）建立触法少年情况的信息反馈共享平台
司法实践中，检察机关未成年人刑事案件检察部门往往只掌握根据特殊政策审前分流的涉罪未成年人情况，绝大部分触法少年情况则无法获悉，帮教矫治也无从谈起。对此，应当建立虞犯和触法未成年人的信息收集和线索移送机制。如M区院未成年人刑事案件检察部门主动走访区公安分局各派出所、治安支队、区青保办、区青少年社工站和广中学校（专门学校）等单位，排摸汇总触法少年情况。同时，对内加强与公诉、金融、侦查监督部门的沟通，将共同犯罪中的触法少年信息及时反馈未成年人刑事案件检察部门；对外联合公安、教育及司法行政部门，搭建信息共享平台，在工作中注意收集触法少年信息，并及时将该信息建档录入，通过各自指定的联络员定期通报，实现信息互通共享，及时获取未进入诉讼程序的触法少年的信息，及时掌握不满刑事责任年龄或行为偏差少年的情况特征，便于后期跟踪帮教。
（二）建立分类化处遇流程
建立罪错未成年人分级干预体系，是未成年人保护与犯罪预防的现实需要，也是构建我国未成年人法律体系的需要。分级干预体系应当对接学校对不良行为的一般干预措施及刑法规定的刑事处罚体系，形成对罪错未成年人教育矫治体系的无缝衔接。宋英輝、尹泠然：《为未成年人构筑保护处分体系》，载《检察日报》2017年9月7日。未成年人刑事案件检察部门可牵头与公安机关、阳光社区青少年事务中心会签《审前分流行为偏差未成年人跟踪帮教配合衔接机制》，区分对象类型开展跟踪帮教。针对未成年人父母在本市有固定住所，尚未完成义务教育的触法少年，司法机关责令父母或者其他监护人加以管教，并联系专门学校落实就学事宜；针对已完成义务教育但无业的触法少年，可联合社会保障部门对其进行职业技能培训，使其具备正常谋生能力；针对“三无”流浪少年，采用纳入阳光基地、指派社工的方式观护帮教。青少年问题涉及教育学、心理学、医学、社会学等多个学科，依托社工组织可以更专业地为问题青少年提供个性化的帮教措施。
（三）建立强制性保护处分措施的司法审查和检察监督机制
首先，对于强制移送专门学校和收容教养措施，应当建立准刑事诉讼程序，参照刑事诉讼法关于强制医疗程序的规定，建立由公安机关移送检察机关审查后申请法院决定是否采取相应强制性保护处分措施的制度，并赋予未成年人及其监护人辩护权和上诉权。其次，应当完善立法，及时出台相关司法解释或者执法实施细则。对各项保护处分措施，特别是强制性保护处分措施的适用对象、适用条件、适用程序和执行机制以及相关法律文书作出细化规定，以激活各项制度。对于社会化帮教性质较强的保护处分措施，应当适当提高强制性；对于具有人身强制性的保护处分措施，应当纳入司法审查。再次，要强化保护处分执行场所和执行队伍建设，提高专业化水平，淡化惩罚色彩，强化教育属性。完善考核机制，将保护处分工作作为少年司法工作的重要内容，纳入考核指标。
（四）探索多样化处遇措施 参照其他国家的做法，可以根据不良行为的严重程度开展训诫、罚款、行为矫治、社区服务等处遇措施，与亲职教育相结合，通过向家长制发《责令严加管教书》，提高问题少年家长的责任意识，从改善教养手段出发，为该少年群体营造健康成长的环境，促使行为矫治。同时，也应推动建立少年警务制度、少年矫正制度等配套制度，提高公安机关、司法行政机关对保护处分制度的参与度和专业水平，使保护处分工作能有效衔接落实。王轶凡：《我国少年警务制度建构问题研究》，载《统计与管理》2012年第4期。本文建议可制定如下四类处遇措施：
首先，训诫教育。训诫是指司法人员以言词方式当面对违法少年进行开导、训斥和告诫，其主要内容包括指明其行为的违法犯罪性、社会危害性和违法犯罪的原因，训斥其行为，告诫其不得再犯以及法律后果，同时责令其向被害人赔礼道歉、具结悔过，使训诫的效果能够外化于行内外于心，修复社会关系，与训诫教育相结合，借助司法化审查模式，对触法少年开展训诫仪式，强化其内心约束感。
其次，经济性惩罚。（1）没收违法犯罪工具和非法所得。如果违法少年在实施违法行为过程中使用相关工具，或者从中获得收益，应予以没收，这是对其行为的最基本的否定性评价。（2）赔偿。责令违法少年就其违法行为对社会及他人所造成的损失进行赔偿。赔偿方式可以是金钱和其他财物，也可以通过向被害人或社区提供服务替代，用自己的劳动弥补损失。（3）罚款。即司法机构责令违法少年或其监护人缴纳一定数量的金钱。对于有独立个人财产或收入的违法犯罪未成年人或者其监护人存在监护之失的人可以适用该处分，但应限定最高额，比如不得超过5000元。可以将该措施与其他保护处分措施结合适用。
再次，责令严加管教。如果未成年人的父母或其他监护人有管教能力，可责令其父母或其他监护人对其严加管教，同时可视情责令其缴纳5000元以内的保证金，起到保证和督促执行的作用；如果其父母或其他监护人缺乏管教能力，可以由司法机关将违法犯罪未成年人委托志愿者、志愿者家庭或者儿童福利院在一定时间内协助其家庭进行监护和管教，从而营造良好的教养氛围促使其行为矫正。
最后，行为性约束措施。（1）禁止令。根据违法少年的特点，禁止其进入某一或某些场所、参加某一或某些活动、在特定的时间段外出活动、与特定的人交往等。（2）社区服务。它是由司法机关裁定或判决，社区矫正机构负责具体执行，根据违法未成年人不同的个性特点，因地制宜地设计不同的服务内容，要求未成年人于一定的期限内，在指定的场所，完成特定内容的无偿社会公益性勞动服务。这些场所包括学校、医院、养老院、慈善机构、宗教场所、教育基地、小区等，可以是从事清洁、宣传、引导、照顾、辅助修理公共设施或修剪公共绿化等，也可以是定期参加关爱孤寡老人、帮扶贫困儿童、孤儿等活动，规定服务时间与进度，比如总服务时间不应低于24小时，最高不应超过240小时，可规定其于6个月内完成等，并由执行机构出具评估报告。让违法少年服务社会增强责任意识，培养从善向善之心，远离违法犯罪，达到提前预防的效果。
参考文献
[1]姚建龙：《犯罪后的第三种法律后果：保护处分》，载《法学论坛》2006年第1期。
[2]许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版。
[3]吴燕、顾琤琮、黄冬生：《我国收容教养制度的重构》，载《预防青少年犯罪研究》2016年第4期。
[4]华瑀欣：《日本少年法的发展与展望》，载《青少年犯罪问题》2014年第6期。
（责任编辑陈振华）