金融法制建设中的刑法突破

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  金融法制建设中的刑法突破
  ——以网络洗钱为视角
  (福州大学 法学院,福建 福州 350002)
  摘要:随着我国金融市场建设和网上金融服务的不断发展,网络洗钱犯罪随之而来,并呈现出不断扩大的趋势。刑法在面对这种新型犯罪时表现出滞后性,未能及时、科学、有效地打击金融犯罪。以网络洗钱为视角,以金融法制建设的刑法功能理论为依据,研究打击网络洗钱犯罪的刑法规制和突破点,即完善其刑事立法及刑事司法制度并建立预防犯罪机制,提高刑法及时性与震慑力来预防与惩治网络洗钱犯罪。
  关键词:网络洗钱犯罪;金融法制建设;预防犯罪机制
  中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1671-9255(2012)03-0039-04
  
  一、网络洗钱
  洗钱犯罪随着网络技术的广泛使用和网上金融交易的便捷已发展到更高级别的网络洗钱犯罪。网络洗钱是指洗钱者利用网上银行及其他金融机构提供的网络金融服务,并通过电子支付平台进行洗钱的犯罪行为。作为洗钱罪的新型表现方式,网络洗钱是金融犯罪与网络犯罪的复合形式,其主要形式包括:利用网络银行、网络赌博、电子货币及电子商务平台等使之成为资金运作通道的洗钱方式。网络洗钱与传统洗钱犯罪有许多不同,不仅在犯罪主体构成、行为方式上有所差异,而且具有匿名性、网络性、隐蔽性等特点, 洗钱者为了实现资金流动、转移来达到洗钱的目的,往往利用网络支付账号进行虚假交易,给打击洗钱犯罪工作带来了严峻的挑战。[1]由于网络支付行为的交易隐蔽、资金量分散、交易记录不完善,反洗钱监控和侦查一再陷入困境。一方面,非面对面的交易方式使得洗钱者更容易用多个匿名账号买卖物品,且由于注册虚拟账户的方便性,更隐蔽地实现账户间的资金转移,再加上网络金融服务运营商如支付机构对用户身份审查管理不完善,使得监管部门不易准确查到交易双方的身份信息,难以锁定和追踪犯罪分子,
  从而增加监控追踪交易和资金流动的难度;另一方面,反洗钱相关法律法规缺乏对网络支付组织的风险监管内容,相关规定如《非金融机构支付服务管理办法》在反洗钱监管方面只提出“支付机构应当遵循反洗钱的有关规定,履行反洗钱义务”和“《支付业务许可证》的申请人要有符合要求的反洗钱措施”,但怎样遵循规定,履行什么样的反洗钱义务——是否履行具有本行业特点的反洗钱义务,还是履行与金融机构一样的义务,这样的具体内容未做明确表述,缺乏相应的实施细则。[2]另外,在认定网络犯罪过程中由于缺乏网络证据且网络证据的效力也未加以确认,使得执法机关难以作为刑事证据起诉犯罪嫌疑人。在对其法律规制方面,我国虽然已制定了规制网络洗钱犯罪的规章,如《非金融机构支付服务管理办法》、《非金融机构支付服务管理办法实施细则》、《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引》,但这些均是中国人民银行制定的部门规章,法律层次较低,不足以震慑网络洗钱的犯罪态势,不足以有效的预防和规制网络洗钱犯罪。因此,应该在时机成熟时提高法律层级,制定规范网络洗钱犯罪的法律法规,为对网络洗钱犯罪进行有效的事前预防和事后处罚提供法律依据。[3]
  二、金融法制建设中的刑法功能
  (一)刑法功能在金融法制建设中的运用
  我国目前尚未建立起成熟的市场经济体制,金融改革也正在逐步推进,金融市场尚不完善,在市场经济发达国家普遍存在的一些金融犯罪现象,有相当一部分在我国还暂时不会发生或仅属个别现象。但如果等到犯罪泛滥再行立法,又会给国家社会造成难以弥补的损失。因此,我国的金融刑事立法要逐步摆脱“经验型立法”模式,适当超前立法。除了对目前普遍存在的金融犯罪作出相应规定外,应在科学预测的基础上对那些尚未产生或尚未大量产生但随着市场经济的发展进程必将衍生出的某些金融犯罪作出恰当的前瞻性规定。因此,刑法不仅应对现实生活中的金融犯罪行为做出规定,也应对可预见的具有严重危害性的金融犯罪行为加以规定,特别要加强对层出不穷的新型金融犯罪的超前立法,以避免因社会经济形势发展而导致的刑法滞后性的问题。只有及时调整和增设金融犯罪类型,进一步扩大金融犯罪圈,才能更好预防和打击金融犯罪,适应金融法制建设的需求。当今国际金融犯罪的迅猛扩张以及国际条约的签署,要求金融刑法①的国际化,与国际接轨。因此,刑法必须强化刑法震慑力,通过设计相应的刑法条款与具体金融法规产生抵制金融犯罪的联动机制,并不断加强国际合作,进而来保证金融法制建设的顺利进行。
  (二)刑法功能在金融法制建设中的局限性
  首先,刑法缺乏前瞻性,无法事前预防与遏制。由于我国金融法制不健全不完善,容易给犯罪分子钻法律的漏洞,此时刑法无法对新型金融犯罪活动进行预防性的事前规制, 最后通常不断进行事后立法,由于缺乏前瞻性,行为人难以预测犯罪的可能性,反而刑法难以行使应有的规制功能。
  其次,刑法具有可替代性,不应过早过度干预调控金融犯罪行为。因为刑法不是调控社会违法犯罪行为的唯一手段,即使不使用刑罚手段,运用其他法律调控手段也足以预防与遏制犯罪行为的发生。而且,刑法在众多法律调控方式中也只是最后手段,当其他部门法对违法犯罪行为无法规制时,刑法才有发挥其规制功能的必要和空间,而此时应控制在一定的限度内,将一般的金融违法行为纳入到其他金融法律制度的调整范围,同时,必须重视金融法制的建设,如果忽视在刑法之前的“基础设施”的建设,无疑就会走向制度设计的反面。
  再次,刑法具有滞后性,当不能与金融监管政策协调发展时,易使金融刑法背离刑法的最后性、谦抑性原则。②对具有严重社会危害性的金融违法犯罪行为,刑法往往在缺乏金融法调整的情况下一马当先地介入调整, 最后产生了差强人意的效果。在金融违法行为规制中,最好由金融系统本身特别是通过金融监管政策来进行风险预防与规制,而不应直接行使刑法制裁手段。当金融监管政策科学合理时,就能有效预防与遏制金融犯罪的发生;相反,当金融监管政策不合理时,刑法再如何深度规制也无法阻止金融犯罪的频繁发生与蔓延。因此,要想更好的预防和控制金融犯罪的发生和蔓延,必须在金融刑法与金融监管政策之间形成良性互动来发挥二者之间的规范作用。   最后,运用刑法制裁金融犯罪行为的成本过高,加大对刑罚成本的投入并不能有效遏制金融犯罪蔓延上升的态势,反而犯罪圈的范畴不断扩大,新型犯罪形式层出不穷。也就是说,在重刑主义的刑法规制下,并不能实现预防和控制金融犯罪的预期目的。目前金融犯罪数量的快速扩张及金融犯罪质量的不断升级,对刑法的社会影响力压力越来越大时,现有的重刑主义结构由于从立法上增加刑罚强度的空间已经很小,也使得刑法对控制和预防犯罪面临更小的回旋余地。[4]由于高昂的社会成本投入制约着金融犯罪的刑事责任的追究,金融刑法并不能根治金融市场的顽疾,只能在不影响金融市场整体健康发展、金融法制建设顺利进行的基础上预防和控制金融犯罪。[5]
  三、对网络洗钱的刑法规制
  (一)完善网络洗钱犯罪刑事立法,修正刑法或完善司法解释
  第一,应独立出网络洗钱犯罪的罪名。由于网络洗钱犯罪与传统洗钱犯罪存在着较大差异,无论是犯罪主体还是行为模式,都无法以传统的洗钱犯罪及网络犯罪的构成要件来规定洗钱犯罪行为的构成,就算网络洗钱犯罪人没有获得直接经济利益,其犯罪行为同样也会给网络金融制度特别是网络支付交易市场带来巨大损害。因此,只有将网络洗钱犯罪与一般的洗钱犯罪和网络犯罪独立开来,才能更好的遏制这种新型洗钱犯罪迅猛的发展态势。第二,扩大网络洗钱犯罪的主体。由于我国刑法缺乏针对法人的网络犯罪的刑事法律规定,且随着金融运营服务的国际化趋势,跨国洗钱犯罪组织往往利用法人的合法外衣通过金融网络进行洗钱犯罪活动。因此,增加法人主体来扩大网络洗钱犯罪的主体是势在必行的。另外,在实践中银行、非银行金融机构、网络运营服务等第三方由于缺乏监管审查甚至共谋洗钱,提供网络平台来协助犯罪分子进行洗钱,也应负一定的法律责任。[6] 最后,对网络洗钱犯罪进行多元化处罚。由于西方国家针对金融犯罪大量使用罚金刑,这种罚金刑是一种非常重要的制裁措施,而在中国,罚金刑还没有达到如此广泛的应用。目前我国刑法中的计算机犯罪的刑罚方式只有自由刑,具有洗钱性质的网络洗钱犯罪立法处罚如按照网络犯罪来规定并不合适,对其处罚方式要多元化。刑罚方式应增加罚金刑,对其处以罚金。
  (二)健全网络洗钱犯罪刑事司法制度,提高刑侦手段
  一方面,要建立网络洗钱犯罪监控系统,提高侦查手段。网络洗钱犯罪监控系统只有与金融监管机构监管系统联网合作,可疑信息或犯罪线索就能被迅速发现,同时辅助于现代侦查技术建立网络跟踪、搜索系统,来实现对网络洗钱犯罪过程的实时监视,达到预防与打击网络洗钱的目的。另一方面,须推进网络证据的法定化,方便获取犯罪证据。由于我国法律未对网络证据的效力做出实质规定,为了有效打击网络洗钱犯罪,在《刑事诉讼法》中明确电子证据的法律效力是很有必要的。应对电子证据的提取、复制、固定做出相应的规定,还要明确网络服务运营商保全证据的相关责任,这样才能为预防和控制网络洗钱犯罪提供法律依据。
  四、金融法制建设中的刑法突破
  除了做好对网络洗钱犯罪的刑法规制——运用刑事制裁手段及先进的监控侦查技术外,做好对网络洗钱犯罪等金融犯罪的预防机制尤显重要,也即先将金融法制体系逐步完善化、制度化,根本之策在于健全和完善非刑事法律规范,而非一味地加重刑事责任,换句话说,只有通过法律手段强化社会控制机制才能将金融市场上的越轨行为控制在一定限度之内。
  首先,将金融犯罪的金融法制建设完善化、制度化,加强金融立法和金融监管。由于刑法具有谦抑性,从而带来了不足——缺乏前瞻性、可替代性、滞后性、成本高等,金融法制建设却正好弥补这些缺陷,同时这也是刑法谦抑性的必然要求。目前我国金融市场法制建设并不健全,要想使其制度化,首先应进一步完善金融法律体系。一方面,需加强金融立法,虽然我国金融立法的大体格局已初步建立,但很多重要领域的立法还处于空白阶段,无法可依,如对网络洗钱行为还无专门的法律可以规制。另一个方面,还要完善金融监管体制,良好的金融秩序是金融市场稳定的重要标志,而完善的金融监管体制对于金融秩序的维护起到关键的作用,从而保障金融市场的稳定发展。
  其次,要加强对金融机构、非金融机构及网络支付平台的内部预防机制的建设,主要是通过硬件系统升级加强监管审查和对其预防意识进行宣传教育。由于这些金融机构、非金融机构及网络支付平台内部本身存在固有缺陷或不良因素,让外部犯罪分子钻其空子最后得逞。如网络洗钱犯罪分子根据网络支付平台账号的易取和匿名及交易非面对面的性质进行虚假交易,最后成功洗钱,这使得网络支付平台进行系统升级、加强监管审查、进行内部预防控制成了当务之急。还有很多金融犯罪是由于银行机构等部门的内部从业人员玩忽职守、受贿甚至故意参与诈骗等涉案行为使犯罪分子可以得逞,所以必须对银行机构等部门的内部人员进行预防犯罪教育。
  最后,金融市场世界一体化要求各国要加强广泛的国际间司法合作,联手治理金融犯罪。针对网络洗钱犯罪的国际性合作有利于弥补我国立法上的不足,控制跨国性网络洗钱,防止我国的资金和财产外流。[7]只有多管齐下,才能最终抵制住网络洗钱的行为,以便更好地应对这种新模式洗钱的冲击。加强国际合作,首先要不断完善相关反洗钱法律制度,使之与国际反洗钱标准相一致,充分利用反洗钱国际平台,充分发挥中国在这些国际组织的作用。其次要加强国际刑事司法协助方面的合作。最后,要加强反洗钱国际学术交流和培训合作。
  注释:
  ①金融刑法指调整发生在金融交易、金融监管、金融调控过程中的金融犯罪及其刑事责任和刑事处罚的法律规范的总称,它为中国建立规范的金融市场秩序和金融管理秩序提供了强有力的法律保障,是中国金融法制建设走向完善的标志。
  ②谦抑性原则又称补充性原则或限制性原则,是指当某一行为侵犯了金融法律秩序,但相关的民商事法律法规却不能调控时,则适用刑法,以补充民商事法律法规适用之不足。
  参考文献:
  [1]付雄.论网络洗钱犯罪及对策[J].华南理工大学学报,2010(5):83.
  [2]庞晓霞.对第三方支付业务反洗钱监管问题的探析[J].河北金融,2011(11):46.
  [3]兰立宏.利用互联网支付系统洗钱犯罪研究[J].中国人民公安大学学报,2011(3):54.
  [4]唐稷尧.困境与根源:刑法对经济犯罪的控制[J].四川师范大学学报,2001(1):33.
  [5]彭少辉.金融市场发展的刑法保护——以上海国际金融中心建设为背景犯罪[J].四川警察学院学报,2010(6):11.
  [6]王东.论网络金融犯罪的成因与法律监管[J].中国经贸导刊,2011(14):83-84.
  [7]李娜.新形势下网络洗钱趋势与对策[J].人民论坛,2011(2):129.
  
  (责任编辑 俞木传)
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