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摘要：尽管可再生能源发电产业政策的合理性被广泛认可，但这类政策与WTO《补贴与反补贴措施协定》的相符性问题并不甚明确。加拿大可再生能源案第一次将这一问题带到WTO上诉机构面前。虽然补贴与反补贴自身缺乏对补贴合理性予以认可的文本基础，但是上诉机构创造性地解读了补贴认定中的“利益”要件，认为政府通过“混合能源供给”政策为风能和太阳能电力创设一个新的市场本身并不构成补贴。这一解读认可了电网回购计划这类可再生能源发电政策的合理性，并会促进这一产业的发展，但是，上诉机构对于《补贴与反补贴措施协定》中“利益”要件的解读与协定的整体结构和内在逻辑相悖离。当WTO争端解决机制不断面临新问题和新发展的挑战，而多边贸易谈判机制裹足不前无法提供新的规则供给时，上诉机构的司法创造需要更具法律理性的推理予以支持。
关键词：SCM协定：可再生能源政策；补贴利益；市场界定
中图分类号：D996.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）08-0096-08
一、问题的提出
随着世界对全球气候变暖的普遍关注以及国际石油价格大幅波动，许多国家将可再生能源发电作为应对气候变化、化解能源危机和实现可持续发展的重要举措。然而，在可再生能源的开发和利用过程中，设备成本高、环境和电网开放程度限制成为该产业进一步发展的桎梏。因此，在企业是否向可再生能源发电领域投资的决策过程中。政府的鼓励政策成为这一投资决定所要考虑的关键因素。
就在可再生能源产业蓬勃发展的情况下，可再生能源补贴政策与WTO《补贴与反补贴措施协定》（SCM协定）之间的矛盾却日益凸显。从2011年至2016年的短短六年间，可再生能源发电政策被频繁诉至WTO争端解决机构。其中，加拿大可再生能源措施案集中体现了一个棘手的法律问题：尽管补贴政策对于各国发展可再生能源产业、实现节能减排和可持续发展的目标不可或缺，但是，SCM协定目前的文本并没有体现出对补贴政策合理性的认可，因此，可再生能源政策很有可能被一概认定为SCM协定项下的补贴，从而受到协定义务的严格规范。在加拿大可再生能源案中，加拿大安大略省采取的电网回购计划如果被认定为SCM协定项下的补贴，该计划的本地含量要求将使这一补贴成为“禁止陛补贴”，而补贴授予国不得维持这一补贴，必须立即撤销。
对于如何解决可再生能源补贴政策与SCM协定之间的矛盾，加拿大可再生能源案中专家组和上诉机构存在着明显的分歧。多数专家组沿袭了加拿大软木案中上诉机构关于利益认定的思路，判断日本和欧盟未能提供合适的市场基准，不能充分证明安大略省电网回购计划授予了利益。但少数专家组则指出，如果没有电网回购计划的支持，可再生能源发电项目根本无法维持运行，电网回购计划给予可再生能源发电项目的这种支持本身就构成利益。上诉机构虽然支持了多数专家组的结论，但却首次提出了利益认定中“相关市场”确定的重要性，实质性修改了多数专家组关于“利益”认定的法律分析。上诉机构认为，专家组不应该将竞争性的（综合）电力批发市场作为利益比较所在的市场，而是应该在政府“混合能源供给”政策所创造的风能和太阳能电力市场中进行利益比较。上诉机构因此提出了政府创设市场的可能性，在这一思路之下，申诉方需要提供“相关市场”——政府所创设市场中的利益比较基准，这存在现实的难度。上诉机构的这一意见，在效果上与多数专家组意见类似，都可以避免将电网回购计划认定为补贴，而兼有“本地成分要求”，也并不会使得涉案措施构成禁止性补贴而被要求撤销。
专家组和上诉机构间对于同一个法律问题提出了不同的司法解释，引发了进一步的追问：在SCM协定缺乏认可政策合理性的文本基础时，面对补贴对于可再生能源产业发展的必要性，何种解读更符合条约解释的要求？上诉机构的意见会对可再生能源产业的发展产生何种系统性影响？笔者认为，上诉机构对SCM协定第1.1条b项“利益”一词的解释不仅缺乏文本基础，与SCM协定的整体结构和内在逻辑更是相背离的。当WTO争端解决机制不断面临新问题和新发展的挑战，而多边贸易谈判机制裹足不前而无法提供新的规则供给时，上诉机构的司法创造需要更具法律理性的推理予以支持。
二、可再生能源政策中的电网回购计划与SCM协定的应对局限
可再生能源发电的环境效益不言而喻，但是由于可再生能源发电存在间歇性和不连续性的特点，电力产品的品质要劣于常规能源发电，不利于保证既有电网的稳定性和安全性。另外，在不考虑化石能源环境成本的前提下，就目前的可再生能源技术水平而言，风能和太阳能等可再生能源（水电除外）的发电成本要远高于常规能源发电成本。如果按照商业化的市场竞争机制，可再生能源电力无论是从电力特点、发电规模以及经济性方面，都无法与煤电等化石能源电力相竞争。为促进可再生能源技术的商业化发展，各国政府自行采取了多样的鼓励措施促进可再生能源的发展。
1.可再生能源政策中的电网回购计划
电网回购计划作为一项能源供应政策，其核心内容是为可再生能源电力的销售提供长期购电合同，以支持新的可再生能源项目的发展。这一政策通常包括三项关键条款：（1）入网保证；（2）稳定、长期的合同保证；（3）基于发电成本的支付保证。电网回购计划为投资者提供了有法律保证的长期购电合同，可以降低投资者面临的经营风险，从而促进可再生能源领域投资规模的扩张。实践表明，电网回购计划一直是鼓励可再生能源的技术发展和产业扩张最为有效也是应用最为广泛的措施。据REN21的统计，截止到2013年，世界上共有99个国家或地区采用电网回购计划来促进再生能源产业的发展。
安大略省是北美第一个实施新能源综合电网回购计划的省份，曾于2002年5月开放其电力市场，希望能够吸引更多的私人投资。然而，这一努力由于各方面原因未能成功，安省决定于2004年重新改革电力系统的结构，出台了《电力重组法案》，进一步调整了相关电力部门，使电力市场成为一个竞争性的批发市场和在某些电力部门存在价格管制的混合型电力市场。为提高电力系统中可再生能源发电的比重，并逐渐取代火力发电，安省又于2009年10月启动了电网回购计划。根据该计划，满足条件的可再生能源发电项目可与安省电力管理局（OPA）签订长期购电合同，获得为期20年（水电为40年）的固定电力收购价格的保证。适用该计划的可再生能源发电项目包括生物质发电、沼气发电、垃圾填埋场发电、风能发电、太阳能发电和水力发电。 电网回购计划对发电项目提出了比较严格的本地含量要求。对于大型风力发电项目，在2012年1月1日之前完工的，本地含量必须达到25%，该日期之后完工的，本地含量必须达到50%。对于太阳能发电项目，在2010年12月31日前安装的，大型项目必须达到50%的本地含量要求，小型项目必须达到40%的本地含量要求，但无论项目大小，从2011年1月1日起本地含量都必须达到60%。安省的电网回购计划带有双重目的，一方面，安省要在2014年前关闭全省所有的燃煤发电厂，另一方面，安省政府要创造5万个清洁能源工作和建立持久的绿色产业以振兴陷人困境的制造业。
安省电网回购计划一经推出便吸引了大批投资，很多公司已在安省设立太阳能模块生产厂，期望从电网回购计划的“本地成份要求”中获益。日本的太阳能发电装置在装机容量和产量方面一直在世界上处于优势地位，而且擅长在实用化和普及方面实现低成本化。但近些年来，在太阳能发电设备领域，中国和台湾地区的市场份额稳步增长，成为日本的强劲对手。2010年1月，韩国三星公司与安大略省达成协议承诺投资70亿加元，在2016年前在该省建造四个总容量达到2500兆瓦的风能和太阳能集群。安省政府在协议中承诺，将调整一定的输电能力以方便该项目生产的可再生能源电力并网。
然而，加拿大安省电网回购计划被日本和欧盟诉至WTO争端解决机制，在诉请中主张该措施符合补贴的“财政资助”和“利益”两个要件，从而构成SCM协议项下的补贴，而该措施中的本地成分要求使之构成出口替代补贴，被SCM协定所禁止。
2.SCM协定的应对局限
从经济学的视角来看，市场失灵是产生外部性的主要原因，而政府补贴是对正外部性予以弥补的主要方式。各国政府对可再生能源领域的鼓励和支持，其主要目的也是对市场无法捕捉的可再生能源发电低排放的外部成本予以弥补。但是，SCM协定作为规范政府补贴行为的多边贸易协定，无论是宗旨和目的，还是条文本身，目前都没有对政府对新能源发电外部性的补偿行为予以明确的认可。
SCM协定对政府补贴行为的规范主要源于美国对于欧洲、日本以及发展中国家产业扶持政策的关注。当《关税及贸易总协定》（GATT）几个回合的谈判以使关税降到相当低的水平时，补贴对于贸易的影响也开始凸显。经济合作与发展组织（OECD）1990年的研究显示，1986年瑞典的工业补贴在GDP的比重高达7.4%，其他OECD各国的补贴比重占到2%到3.5%不等，而美国的工业补贴仅占其GDP的0.5%。日本、欧共体各国以及发展中国家所实施的工业补贴让美国日益感到对贸易扭曲性补贴进行限制的必要，坚持在乌拉圭回合谈判中将规范补贴行为作为谈判的主要议题。然而，对于大多数缔约方来说，除了出口补贴之外的国内补贴具有补偿经济活动负外部性的作用，多是国内福利或发展政策的体现，不应该受到多边贸易规则的限制。但是，美国担心不可诉补贴类别的设置会导致规避行为，即各缔约方会以不可诉补贴的名义实施对贸易有扭曲性影响的补贴项目，因此，一直坚持要将不可诉补贴限制在一个最小的范围内。
在SCM协定的最终文本中，第8条和第9条就不可诉补贴（绿灯补贴）进行了实体和程序的规定，这类补贴包括研究补贴、地区发展补贴和环保补贴。不可诉补贴条款设定了较高适用条件和复杂的通知及审议程序要求，导致这些条款在实践中的适用性一直非常有限，很难在实践中为WTO成员有效实施其发展政策开“绿灯”。更为重要的是，这些规定根据SCM协议第31条仅是临时适用。所谓“临时适用”，是指第8条和第9条的规定自《WTO协定》生效之日起适用5年。是否延长这些条款的适用，要由补贴与反补贴委员会在不迟于5年期限结束前180天审议这些规定的运用情况，根据审议结果做出延长、按当时起草的形式延长或按修改后的形式延长的决定。
在不可诉补贴规则有效性的重审过程中，WTO成员们很难在维持还是修改第8条和第9条上达成任何协议。到了审议后期，西雅图部长级会议失败后WTO弥漫的悲观政治氛围让WTO成员无法集中精力审议绿灯补贴规则，SCM协议第31条所涉审议工作最终没有按时完成。因此，不可诉补贴规则的失效在很大程度上剥夺了WTO成员采取补贴方式纠正“市场失灵”的可能性。
在上述背景下，一项旨在化解能源危机、实现可持续发展的可再生能源产业政策是否能在SCM协定中找到生存的空间，在很大程度上会影响可再生能源产业的发展方向，而且也对WTO争端解决机制处理环境保护与贸易自由化之间冲突的能力提出了很大的挑战。
三、电网回购计划的补贴利益认定争议
SCM协议根据贸易扭曲效果的不同将补贴分为禁止性补贴与可诉性补贴两类，适用于这两类补贴的争端解决程序在时限和救济方法上都存在着很大的区别。根据SCM协议第3条的规定，以替代进口为唯一条件的补贴属于禁止性补贴中的一种，视为具有专向性，应予立即撤销。
安省的电网回购计划是否构成诉方指称的禁止性补贴，补贴存在与否是前提问题。根据SCM协定第1条的规定，如果政府或任何公共机构提供了财政资助并因此授予了一项利益。就可认定补贴存在。本案中的诉辩双方都认可电网回购计划属于“政府购买货物”而符合补贴的财政资助要件，争议问题集中于电网回购计划的利益认定。而在电网回购计划的补贴利益认定问题上，专家组内部、专家组与上诉机构之间存在着严重的分歧。
1.专家组内部的分歧——利益认定的原则
一般来看，利益认定的基本原则是若非法（but for test）。正如上诉机构在加拿大航空器案中所言，利益认定要看财政资助是否使得利益接收方相对于没有这种财政资助的情形得到了改善（better off）。若非法的比较基准是没有获得财政资助时的状况，由于实际案件中财政资助往往已经存在并发生作用，此种情况下很难构建出一种没有财政资助的假定情形用于利益比较，因此，市场基准原则成为利益认定的可行方法。根据市场基准原则，判断利益是否被授予，要看接受者是否接受了比市场条件更为优厚的待遇。 多数专家组成员采取了市场基准原则来判断电网回购计划“是否授予利益”。多数专家组成员在分析了安省电力批发市场的经济情况以及2002年市场开发的尝试之后，将所有能源电力在内的单一电力批发市场确认为基准比较所在的市场。但是，对于诉方提出的省内市场基准，专家组认为无论是HOEP价格，还是零售价格亦或进出口价格，都受到了政府干预的扭曲，不能作为比较的基准。对于诉方提出的省外基准，专家组认为市场间的供求关系存在差异，而且省外市场也存在补贴，因此，省外基准也无法在本案中得以使用。在专家组看来，合理的比较应以资产成本和正常投资回报率的公平交易为基准，而诉方未能据此充分证明安省的电网回购计划符合补贴的利益要件。
少数专家组成员对于上述多数成员意见表示反对，认为安省本可存在（could exist）的竞争性电力批发市场是利益分析的重点。通过提供财政资助，让某种技术得以进入这一竞争性电力批发市场，此类财政资助本身即可被视为“授予利益”。少数专家组成员意见的本质与利益判断的“若非法”一脉相承，利益认定要看财政资助是否使得利益接收方相对于没有这种财政资助的情形得到了改善。在本案中，如果没有任何政府资助，新能源电力是无法并入电网的。少数专家组成员认为，正是由于电网回购计划的支持才使得新能源电力进入统一电力市场，这一情形改善当然构成“若非法”之下的利益授予。
2.上诉机构与专家组的分歧——“相关市场”的界定
上诉机构在加拿大可再生能源案之前的实践中，多次强调SCM协定第14条对于解释第1.1（b）款“利益”一词的语境意义，并认定在政府采购货物这种财政资助情况下，如果政府对于货物提供具有主导作用，市场基准并不局限于提供国市场，外部基准也可以作为利益认定的市场基准。但是，上诉机构并未对“市场”的确定做深入讨论，加拿大可再生能源案为上诉机构进一步界定“市场”的范围提供了一个难得的机会。
专家组在适用市场基准的过程中，选定了包括所有能源电力在内的单一电力批发市场。在其看来，新能源电力和传统能源电力的区别主要在于发电方式，但从消费者的使用和购买价格的角度来看，两者并没有区别，它们在同一个电力批发市场中参与竞争。然而，在上诉机构看来，专家组应该首先界义相关市场，只有相关市场确定了，利益比较的基准才能确定。那么，专家组确定的包括可再生能源电力和传统能源电力在内的单一电力批发市场可否作为利益认定的“相关市场”呢？上诉机构对此予以否定，并指出专家组结论赖以成立的两种能源电力的可替代性分析存在两方面的问题：
首先，专家组对于需求侧的分析集中于最终消费者的偏好，而忽视了政府在批发阶段购买电力并在零售阶段转售给消费者的事实。上诉机构认为，尽管从需求侧的角度来看，电力具有高度的可替代性，但传统能源电力与可再生能源电力在合同形式、消费者规模和电力形式（基荷还是峰荷）等方面的差异，专家组并未予以分析。
此外，专家组在定义相关市场上也没有分析供给侧因素。上诉机构援引欧盟大飞机案中的意见认为，尽管需求侧的可替代性不可或缺的，但这并非是评估两种产品是否位于单一市场的唯一标准，考虑供给侧的可替代性也可能是必要的。例如，如果有相关证据能够显示一供应商在短期之内会以有限或极高的成本将其生产从一种产品调整至另一种产品，这也会对两种产品是否位于一个单一市场这个问题的回答有帮助。
上诉机构认为，专家组也未能考虑安省政府在混合电力供给方面的政策决定和规定的相关性。如果专家组完整地分析了需求侧和供给侧的因素，尤其是供给侧的情况，电力市场中的政府干预对于确定相关市场的重要性就会显现。
3.上诉机构的突破——政府创设市场的可能性
在“相关市场”的界定中，上诉机构否认了专家组将安省单一的电力批发市场作为“相关市场”的做法，而将风能和太阳能电力市场单独界定为利益比较的“相关市场”，其主要理由是，“当不同来源的电力混合供应的时候。只要传统能源和可再生能源的成本存在着巨大的差异，政府的规范是风能和太阳能电力市场得以存在的唯一原因。正是政府作出的电力生产混合供应的选择。为风能和太阳能发电创造了市场。”上诉机构进一步明确，只有政府通过财政资助支持现有市场中的参加者，才可能授予利益。而政府在没有市场的情况下，通过上述两种方式定义“混合供给”（the supply-mix）而为可再生能源创设一个单独市场的行为本身并不必然构成SCM协议第1.1（b）条项下的“利益”。上诉机构对“利益”要件的这一解读区分了“创建新市场”和“扭曲已有市场”两种补贴政策，前者并不当然构成补贴利益。从而在SCM协定中为“政府创设市场”行为划出了一处安全港。
上诉机构“政府创设市场说”的理由可归纳为：首先，上诉机构认为，从供给侧的角度来看，传统能源和可再生能源两种发电模式之间不可能存在任何类型的价格限制关系。其一，它们在成本结构、运营等方面有着巨大的差异。与其他传统发电技术相比，风能和太阳能发电技术具有很高的资本成本，比较低的运营成本，不存在规模经济的好处。而传统电力市场的出清价格太低，无法弥补新能源发电的生产成本.无法为新能源发电提供足够的价格激励。其二，由于需要依赖自然动力——风能和太阳能，发电变动性很大，无法被基荷和峰荷电力直接加以吸收。
上诉机构进而指出，以上对供给侧因素的考察说明，如果政府不提出混合能源供给这一政策要求，发电技术之间在价格结构和运营成本之间的重要差异会阻碍风能和太阳能发电形式的最初存在。换言之，风能和太阳能电力能够加入供给的唯一原因就是“政府创造市场”。在上诉机构看来，如果专家组区分供求关系在批发和零售两个阶段上的不同，就会发现政府在批发阶段的购买决定受到了混合能源供给政策的影响。当政府购买存在一定的混合供给需要时，不同的发电技术所提供的电力在批发阶段之间就不具有可替代性，这是专家组界定相关市场问题时应予考虑的因素。由此，上诉机构认为，专家组不应该将竞争性的（综合）电力批发市场作为利益比较的市场。而应该在政府定义的混合能源供给所创造的风能和太阳能电力竞争性市场中进行利益比较。 将“相关市场”界定为混合能源供给模式之下的风能和太阳能电力市场之后，上诉机构提出了利益认定的两种可能的方式：一是构成价格法，看政府创设市场而确定的行政价格是否高于“充分补偿”：二是看行政价格是否是根据一定的市场价格机制而确定的，如竞争性的招投标机制。但是，由于缺乏必要的事实证据，上诉机构认为自己无法就涉案措施是否授予利益这一问题完成分析。也就无法认定涉案的安省电网回购计划是否构成补贴。
四、上诉机构“政府创造市场说”与SCM协定体系之间的悖离
上诉机构认定，“政府在没有市场的情况下，通过上述两种方式定义‘混合供给’而为新能源创设一个单独市场的行为本身并不必然构成SCM协议第1.1（b）条项下的‘利益’。”对于市场与政府关系的这一关键性论述，评论者们普遍认为SCM协定不具备文本基础，上诉机构亦并没有提供符合《维也纳条约法公约》第31条和第32条的条约解释路径。笔者认为，从SCM协定第1.1（b）条的语境可以发现，上诉机构将政策合理性解读至“利益”要件与SCM协定的整体结构和内在逻辑相悖。
根据《维也纳条约法公约》第31条第1款的规定，“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。根据该条第2款的规定，“连同前言及附件在内”的所有约文是“上下文”的重要组成部分，这也是条约体系解释的基础。从SCM协定的体系和结构来看，定义补贴和SCM的适用范围是前提性问题。也就是说，符合第一条定义的补贴项目满足了第二条的专向性之后。才受到SCM协定的规范，这相当于为SCM协定的适用划定了一个范围。
在SCM协定的适用范围之内，不同类型的补贴将受制于严格程度不同的补贴纪律。对于贸易扭曲程度最严重的出口补贴和进口替代补贴而言，SCM协定第3.2条明确予以禁止，第4.7条亦规定“一旦所涉措施被视为属禁止性补贴，专家组应建议进行补贴的成员立刻撤销该补贴”，WTO争端解决的时限亦较一般案件减半而做快速审理，尽量减轻禁止性补贴的贸易扭曲影响。而对于贸易扭曲程度次之的补贴，SCM协定用满足SCM第2.1条、第2.2条的专向性要件和第5条的不利影响予以确定，但SCM协定并不要求进行补贴的成员立刻撤销补贴，救济方式与WTO争端解决的一般案件相同。可以看出，SCM协定中有关禁止性补贴和可诉性补贴分类是根据补贴的贸易扭曲程度来确定的。
通常认为，SCM协定还规定了第三类补贴，即不可诉补贴。根据SCM协定第8条的规定，满足第2条专向性要件的补贴如果符合第8条第2段项下的三种情形（研发援助、落后地区援助和环保补贴）之一，就构成不可诉补贴。对于不可诉补贴来说，“如果一成员有理由认为该计划已对其国内产业造成诸如难以补救的损害等严重不利影响”，磋商和补贴委员会审议是主要的救济方式。可见，SCM协定对于不可诉补贴的纪律规范要明显弱于禁止性补贴和可诉补贴，然而不可诉补贴相对较弱的纪律规范并非缘于该类补贴对贸易的扭曲程度较弱，事实上，考虑到不可诉补贴也满足SCM协定第2条的专向性要件，其贸易扭曲程度与可诉补贴对贸易的影响并不存在差异。从第8条第2段项下的三种情形可以看出，补贴的政策合理性是SCM协定将一类补贴归于不可诉补贴并受制于较轻补贴纪律的主要考量。因此，SCM协定的体系和内在逻辑都可以说明，禁止性补贴和可诉补贴的分类源于贸易扭曲效果的不同，补贴的政策合理性主要在不可诉补贴条款中予以认可。SCM协定缔约过程中的准备文件也说明，在协定中划定不可诉补贴的范畴也是为了将补贴的政策合理性纳入其中，使得协定成为一个整体自洽的协定。
在以往案件中，上诉机构从未在利益构成的市场基准比较中考虑过政府基于政策创造市场的可能性。而在加拿大可再生能源案中，上诉机构的“政府创造市场说”突破了以往市场基准原则的案例法，人为地将补贴合理性放入利益授予的认定之中予以考虑。这意味着在补贴认定这个前提问题上，上诉机构已经将一部分具有政策合理性的补贴排除在SCM协定适用范围之外。尽管上诉机构这么做在效果上可以避免将SCM协定适用于电网回购计划此类的可再生能源政策之中，但是这一做法与SCM协定的体系和内在逻辑相背离。
由于WTO成员未能如期完成不可诉补贴条款的审议而导致该条款失效后，导致了所有符合定义和专向性的补贴全部落人到禁止性补贴和可诉性补贴的范围，这在很大程度上剥夺了WTO成员采取补贴方式纠正“市场失灵”的可能性。但对于大多数评论者看来，这并不能成为上诉机构在利益要件的判断中加入政策合理性考虑的理由，具有政策合理性的不可诉补贴条款能否回归SCM协定应该取决于WTO成员未来对相关条款的审议。
五、面对可再生能源政策：上诉机构的现实主义选择
许多国家将新能源发电作为应对气候变化、化解能源危机和实现可持续发展的重要举措，但由于目前化石燃料发电的价格远低于新能源发电价格，因此，政府的财政支持成为减少温室气体排放、支持新能源发电所必需的措施。如果安省的电网回购计划被认定为SCM协定项下的补贴，进而由于其内在的本地成分要求而被认定为禁止性补贴的话，WTO争端解决程序中的强执行机制将成为安省电力改革的噩梦。
加拿大可再生能源案的多数专家组成员对此的回应中规中矩，他们沿袭了以往案例所确定的市场基准原则，要求申诉方提供国内单一电力批发市场中或者外部市场中的利益比较基准。但是，从现实情况来看，申诉方找寻一个可比市场基准的难度很大。因此，从效果上来看，多数专家组成员的意见可以避免将电网回购计划认定为补贴。而兼有“本地成分要求”，也并不会使得涉案措施构成禁止性补贴而被要求撤销。而少数专家组成员的回应是严格的。在少数专家组成员看来，电网回购计划因提供了新能源原本无法拥有的并网机会而进入电力批发市场，因而构成补贴。加之安省可再生能源措施中的“本地成分要求”，涉案措施就会被认定为禁止性补贴，必须撤销，连修改的机会都没有。 上诉机构的意见极具开创性。其新建的“政府创设市场说”是对补贴利益认定中市场基准问题的进一步澄清。由于在确定市场基准之前需要界定“相关市场”，便出现了政府创设市场的可能性。在这一思路之下，申诉方需要提供“相关市场”——政府所创设市场中的利益比较基准，这存在现实的难度。效果上与多数专家组意见类似，都可以避免将电网回购计划认定为补贴，而兼有“本地成分要求”，也并不会使得涉案措施构成禁止性补贴而被要求撤销。
上诉机构“政府创造市场说”的影响不仅仅局限于电网回构计划的补贴认定问题。根据“政府创造市场说”，政府为新兴产业创造市场的行为和政府干预现有市场的行为尽管都在纠正“市场失灵”，但在SCM协定项下两种行为的补贴认定将存在很大的区别。评论者们担心，这一司法先例会鼓励WTO成员人为地选择高成本的新兴技术生产者，以支持幼稚产业的发展。其后续影响可能超出了可再生能源领域。
对于上诉机构的现实主义路径，反对和支持两派的根本分歧并不在于上诉机构法律推理本身，而在于，当一项补贴的合理性（例如促进可再生能源的利用）无法被SCM协定所承认，而多边贸易谈判又难以在很长的时期之内推动该问题的解决，此时，上诉机构是否应该有所作为以支持WTO成员的政策选择？
更多的评论者认为，上诉机构运用法律技术（1egal acrobatics）对SCM协定进行漏洞填充的司法积极主义“增加或减少了适用协定所规定的权利和义务”。尽管SCM协定应对补贴的政策合理性予以认同，但此类规则的缺失不应是WTO争端解决机构的任务，应该做出回应的是WTO成员全体。
而支持一派则主张，面对可再生能源领域广泛一致的国家政策实践，上诉机构有理由对规则进行演进式的解读以适应不断发展的社会现实。Howse在最近发表的论文中亦对上诉机构在法律技术上的创造性表示认可。
值得一提的是，尽管Cosbey与Mavroids对上诉机构的法律技术提出了批评，但二者并不一概反对上诉机构超越条约的字面含义发展WTO规则的做法。他们认为，只要上诉机构的补充和完善在方法论上是合理的、稳定的并具有可预见性。就可以通过自身的争端解决功能完善WTO这样一套“不完整的契约”。
六、结语
在企业是否向可再生能源发电领域投资的决策过程中，政府的鼓励政策成为这一投资决定所要考虑的关键因素。加拿大可再生能源案上诉机构在解释SCM协定中不甚具体的“利益”要件时，将“政府创设市场”的合理性目标嵌入了该法律要件之中。上诉机构的做法在效果上支持了旨在化解能源危机、实现可持续发展的可再生能源政策。但是，这种运用工具性推理来解读一个粗糙定义的法律概念的做法，不仅缺乏文本基础和经济学上的合理性，与SCM协定的体系和内在逻辑更是相背离的。
也许问题根结在于，当代表二十世纪八、九十年新自由主义思想的多边贸易协定很难服务于当前经济和社会发展的要求，而多边贸易谈判机制又无法提供新的规则供给以适应发展，WTO上诉机构应该如何作为？当上诉机构必须超越字面上的法律含义去回应现实的挑战时，如何考虑“内在于法律”的利益和价值为其司法发展中提供更具说服力的法律理性基础，这也许是令其独立性受到广泛认可的可能出路。
关键词：SCM协定：可再生能源政策；补贴利益；市场界定
中图分类号：D996.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）08-0096-08
一、问题的提出
随着世界对全球气候变暖的普遍关注以及国际石油价格大幅波动，许多国家将可再生能源发电作为应对气候变化、化解能源危机和实现可持续发展的重要举措。然而，在可再生能源的开发和利用过程中，设备成本高、环境和电网开放程度限制成为该产业进一步发展的桎梏。因此，在企业是否向可再生能源发电领域投资的决策过程中。政府的鼓励政策成为这一投资决定所要考虑的关键因素。
就在可再生能源产业蓬勃发展的情况下，可再生能源补贴政策与WTO《补贴与反补贴措施协定》（SCM协定）之间的矛盾却日益凸显。从2011年至2016年的短短六年间，可再生能源发电政策被频繁诉至WTO争端解决机构。其中，加拿大可再生能源措施案集中体现了一个棘手的法律问题：尽管补贴政策对于各国发展可再生能源产业、实现节能减排和可持续发展的目标不可或缺，但是，SCM协定目前的文本并没有体现出对补贴政策合理性的认可，因此，可再生能源政策很有可能被一概认定为SCM协定项下的补贴，从而受到协定义务的严格规范。在加拿大可再生能源案中，加拿大安大略省采取的电网回购计划如果被认定为SCM协定项下的补贴，该计划的本地含量要求将使这一补贴成为“禁止陛补贴”，而补贴授予国不得维持这一补贴，必须立即撤销。
对于如何解决可再生能源补贴政策与SCM协定之间的矛盾，加拿大可再生能源案中专家组和上诉机构存在着明显的分歧。多数专家组沿袭了加拿大软木案中上诉机构关于利益认定的思路，判断日本和欧盟未能提供合适的市场基准，不能充分证明安大略省电网回购计划授予了利益。但少数专家组则指出，如果没有电网回购计划的支持，可再生能源发电项目根本无法维持运行，电网回购计划给予可再生能源发电项目的这种支持本身就构成利益。上诉机构虽然支持了多数专家组的结论，但却首次提出了利益认定中“相关市场”确定的重要性，实质性修改了多数专家组关于“利益”认定的法律分析。上诉机构认为，专家组不应该将竞争性的（综合）电力批发市场作为利益比较所在的市场，而是应该在政府“混合能源供给”政策所创造的风能和太阳能电力市场中进行利益比较。上诉机构因此提出了政府创设市场的可能性，在这一思路之下，申诉方需要提供“相关市场”——政府所创设市场中的利益比较基准，这存在现实的难度。上诉机构的这一意见，在效果上与多数专家组意见类似，都可以避免将电网回购计划认定为补贴，而兼有“本地成分要求”，也并不会使得涉案措施构成禁止性补贴而被要求撤销。
专家组和上诉机构间对于同一个法律问题提出了不同的司法解释，引发了进一步的追问：在SCM协定缺乏认可政策合理性的文本基础时，面对补贴对于可再生能源产业发展的必要性，何种解读更符合条约解释的要求？上诉机构的意见会对可再生能源产业的发展产生何种系统性影响？笔者认为，上诉机构对SCM协定第1.1条b项“利益”一词的解释不仅缺乏文本基础，与SCM协定的整体结构和内在逻辑更是相背离的。当WTO争端解决机制不断面临新问题和新发展的挑战，而多边贸易谈判机制裹足不前而无法提供新的规则供给时，上诉机构的司法创造需要更具法律理性的推理予以支持。
二、可再生能源政策中的电网回购计划与SCM协定的应对局限
可再生能源发电的环境效益不言而喻，但是由于可再生能源发电存在间歇性和不连续性的特点，电力产品的品质要劣于常规能源发电，不利于保证既有电网的稳定性和安全性。另外，在不考虑化石能源环境成本的前提下，就目前的可再生能源技术水平而言，风能和太阳能等可再生能源（水电除外）的发电成本要远高于常规能源发电成本。如果按照商业化的市场竞争机制，可再生能源电力无论是从电力特点、发电规模以及经济性方面，都无法与煤电等化石能源电力相竞争。为促进可再生能源技术的商业化发展，各国政府自行采取了多样的鼓励措施促进可再生能源的发展。
1.可再生能源政策中的电网回购计划
电网回购计划作为一项能源供应政策，其核心内容是为可再生能源电力的销售提供长期购电合同，以支持新的可再生能源项目的发展。这一政策通常包括三项关键条款：（1）入网保证；（2）稳定、长期的合同保证；（3）基于发电成本的支付保证。电网回购计划为投资者提供了有法律保证的长期购电合同，可以降低投资者面临的经营风险，从而促进可再生能源领域投资规模的扩张。实践表明，电网回购计划一直是鼓励可再生能源的技术发展和产业扩张最为有效也是应用最为广泛的措施。据REN21的统计，截止到2013年，世界上共有99个国家或地区采用电网回购计划来促进再生能源产业的发展。
安大略省是北美第一个实施新能源综合电网回购计划的省份，曾于2002年5月开放其电力市场，希望能够吸引更多的私人投资。然而，这一努力由于各方面原因未能成功，安省决定于2004年重新改革电力系统的结构，出台了《电力重组法案》，进一步调整了相关电力部门，使电力市场成为一个竞争性的批发市场和在某些电力部门存在价格管制的混合型电力市场。为提高电力系统中可再生能源发电的比重，并逐渐取代火力发电，安省又于2009年10月启动了电网回购计划。根据该计划，满足条件的可再生能源发电项目可与安省电力管理局（OPA）签订长期购电合同，获得为期20年（水电为40年）的固定电力收购价格的保证。适用该计划的可再生能源发电项目包括生物质发电、沼气发电、垃圾填埋场发电、风能发电、太阳能发电和水力发电。 电网回购计划对发电项目提出了比较严格的本地含量要求。对于大型风力发电项目，在2012年1月1日之前完工的，本地含量必须达到25%，该日期之后完工的，本地含量必须达到50%。对于太阳能发电项目，在2010年12月31日前安装的，大型项目必须达到50%的本地含量要求，小型项目必须达到40%的本地含量要求，但无论项目大小，从2011年1月1日起本地含量都必须达到60%。安省的电网回购计划带有双重目的，一方面，安省要在2014年前关闭全省所有的燃煤发电厂，另一方面，安省政府要创造5万个清洁能源工作和建立持久的绿色产业以振兴陷人困境的制造业。
安省电网回购计划一经推出便吸引了大批投资，很多公司已在安省设立太阳能模块生产厂，期望从电网回购计划的“本地成份要求”中获益。日本的太阳能发电装置在装机容量和产量方面一直在世界上处于优势地位，而且擅长在实用化和普及方面实现低成本化。但近些年来，在太阳能发电设备领域，中国和台湾地区的市场份额稳步增长，成为日本的强劲对手。2010年1月，韩国三星公司与安大略省达成协议承诺投资70亿加元，在2016年前在该省建造四个总容量达到2500兆瓦的风能和太阳能集群。安省政府在协议中承诺，将调整一定的输电能力以方便该项目生产的可再生能源电力并网。
然而，加拿大安省电网回购计划被日本和欧盟诉至WTO争端解决机制，在诉请中主张该措施符合补贴的“财政资助”和“利益”两个要件，从而构成SCM协议项下的补贴，而该措施中的本地成分要求使之构成出口替代补贴，被SCM协定所禁止。
2.SCM协定的应对局限
从经济学的视角来看，市场失灵是产生外部性的主要原因，而政府补贴是对正外部性予以弥补的主要方式。各国政府对可再生能源领域的鼓励和支持，其主要目的也是对市场无法捕捉的可再生能源发电低排放的外部成本予以弥补。但是，SCM协定作为规范政府补贴行为的多边贸易协定，无论是宗旨和目的，还是条文本身，目前都没有对政府对新能源发电外部性的补偿行为予以明确的认可。
SCM协定对政府补贴行为的规范主要源于美国对于欧洲、日本以及发展中国家产业扶持政策的关注。当《关税及贸易总协定》（GATT）几个回合的谈判以使关税降到相当低的水平时，补贴对于贸易的影响也开始凸显。经济合作与发展组织（OECD）1990年的研究显示，1986年瑞典的工业补贴在GDP的比重高达7.4%，其他OECD各国的补贴比重占到2%到3.5%不等，而美国的工业补贴仅占其GDP的0.5%。日本、欧共体各国以及发展中国家所实施的工业补贴让美国日益感到对贸易扭曲性补贴进行限制的必要，坚持在乌拉圭回合谈判中将规范补贴行为作为谈判的主要议题。然而，对于大多数缔约方来说，除了出口补贴之外的国内补贴具有补偿经济活动负外部性的作用，多是国内福利或发展政策的体现，不应该受到多边贸易规则的限制。但是，美国担心不可诉补贴类别的设置会导致规避行为，即各缔约方会以不可诉补贴的名义实施对贸易有扭曲性影响的补贴项目，因此，一直坚持要将不可诉补贴限制在一个最小的范围内。
在SCM协定的最终文本中，第8条和第9条就不可诉补贴（绿灯补贴）进行了实体和程序的规定，这类补贴包括研究补贴、地区发展补贴和环保补贴。不可诉补贴条款设定了较高适用条件和复杂的通知及审议程序要求，导致这些条款在实践中的适用性一直非常有限，很难在实践中为WTO成员有效实施其发展政策开“绿灯”。更为重要的是，这些规定根据SCM协议第31条仅是临时适用。所谓“临时适用”，是指第8条和第9条的规定自《WTO协定》生效之日起适用5年。是否延长这些条款的适用，要由补贴与反补贴委员会在不迟于5年期限结束前180天审议这些规定的运用情况，根据审议结果做出延长、按当时起草的形式延长或按修改后的形式延长的决定。
在不可诉补贴规则有效性的重审过程中，WTO成员们很难在维持还是修改第8条和第9条上达成任何协议。到了审议后期，西雅图部长级会议失败后WTO弥漫的悲观政治氛围让WTO成员无法集中精力审议绿灯补贴规则，SCM协议第31条所涉审议工作最终没有按时完成。因此，不可诉补贴规则的失效在很大程度上剥夺了WTO成员采取补贴方式纠正“市场失灵”的可能性。
在上述背景下，一项旨在化解能源危机、实现可持续发展的可再生能源产业政策是否能在SCM协定中找到生存的空间，在很大程度上会影响可再生能源产业的发展方向，而且也对WTO争端解决机制处理环境保护与贸易自由化之间冲突的能力提出了很大的挑战。
三、电网回购计划的补贴利益认定争议
SCM协议根据贸易扭曲效果的不同将补贴分为禁止性补贴与可诉性补贴两类，适用于这两类补贴的争端解决程序在时限和救济方法上都存在着很大的区别。根据SCM协议第3条的规定，以替代进口为唯一条件的补贴属于禁止性补贴中的一种，视为具有专向性，应予立即撤销。
安省的电网回购计划是否构成诉方指称的禁止性补贴，补贴存在与否是前提问题。根据SCM协定第1条的规定，如果政府或任何公共机构提供了财政资助并因此授予了一项利益。就可认定补贴存在。本案中的诉辩双方都认可电网回购计划属于“政府购买货物”而符合补贴的财政资助要件，争议问题集中于电网回购计划的利益认定。而在电网回购计划的补贴利益认定问题上，专家组内部、专家组与上诉机构之间存在着严重的分歧。
1.专家组内部的分歧——利益认定的原则
一般来看，利益认定的基本原则是若非法（but for test）。正如上诉机构在加拿大航空器案中所言，利益认定要看财政资助是否使得利益接收方相对于没有这种财政资助的情形得到了改善（better off）。若非法的比较基准是没有获得财政资助时的状况，由于实际案件中财政资助往往已经存在并发生作用，此种情况下很难构建出一种没有财政资助的假定情形用于利益比较，因此，市场基准原则成为利益认定的可行方法。根据市场基准原则，判断利益是否被授予，要看接受者是否接受了比市场条件更为优厚的待遇。 多数专家组成员采取了市场基准原则来判断电网回购计划“是否授予利益”。多数专家组成员在分析了安省电力批发市场的经济情况以及2002年市场开发的尝试之后，将所有能源电力在内的单一电力批发市场确认为基准比较所在的市场。但是，对于诉方提出的省内市场基准，专家组认为无论是HOEP价格，还是零售价格亦或进出口价格，都受到了政府干预的扭曲，不能作为比较的基准。对于诉方提出的省外基准，专家组认为市场间的供求关系存在差异，而且省外市场也存在补贴，因此，省外基准也无法在本案中得以使用。在专家组看来，合理的比较应以资产成本和正常投资回报率的公平交易为基准，而诉方未能据此充分证明安省的电网回购计划符合补贴的利益要件。
少数专家组成员对于上述多数成员意见表示反对，认为安省本可存在（could exist）的竞争性电力批发市场是利益分析的重点。通过提供财政资助，让某种技术得以进入这一竞争性电力批发市场，此类财政资助本身即可被视为“授予利益”。少数专家组成员意见的本质与利益判断的“若非法”一脉相承，利益认定要看财政资助是否使得利益接收方相对于没有这种财政资助的情形得到了改善。在本案中，如果没有任何政府资助，新能源电力是无法并入电网的。少数专家组成员认为，正是由于电网回购计划的支持才使得新能源电力进入统一电力市场，这一情形改善当然构成“若非法”之下的利益授予。
2.上诉机构与专家组的分歧——“相关市场”的界定
上诉机构在加拿大可再生能源案之前的实践中，多次强调SCM协定第14条对于解释第1.1（b）款“利益”一词的语境意义，并认定在政府采购货物这种财政资助情况下，如果政府对于货物提供具有主导作用，市场基准并不局限于提供国市场，外部基准也可以作为利益认定的市场基准。但是，上诉机构并未对“市场”的确定做深入讨论，加拿大可再生能源案为上诉机构进一步界定“市场”的范围提供了一个难得的机会。
专家组在适用市场基准的过程中，选定了包括所有能源电力在内的单一电力批发市场。在其看来，新能源电力和传统能源电力的区别主要在于发电方式，但从消费者的使用和购买价格的角度来看，两者并没有区别，它们在同一个电力批发市场中参与竞争。然而，在上诉机构看来，专家组应该首先界义相关市场，只有相关市场确定了，利益比较的基准才能确定。那么，专家组确定的包括可再生能源电力和传统能源电力在内的单一电力批发市场可否作为利益认定的“相关市场”呢？上诉机构对此予以否定，并指出专家组结论赖以成立的两种能源电力的可替代性分析存在两方面的问题：
首先，专家组对于需求侧的分析集中于最终消费者的偏好，而忽视了政府在批发阶段购买电力并在零售阶段转售给消费者的事实。上诉机构认为，尽管从需求侧的角度来看，电力具有高度的可替代性，但传统能源电力与可再生能源电力在合同形式、消费者规模和电力形式（基荷还是峰荷）等方面的差异，专家组并未予以分析。
此外，专家组在定义相关市场上也没有分析供给侧因素。上诉机构援引欧盟大飞机案中的意见认为，尽管需求侧的可替代性不可或缺的，但这并非是评估两种产品是否位于单一市场的唯一标准，考虑供给侧的可替代性也可能是必要的。例如，如果有相关证据能够显示一供应商在短期之内会以有限或极高的成本将其生产从一种产品调整至另一种产品，这也会对两种产品是否位于一个单一市场这个问题的回答有帮助。
上诉机构认为，专家组也未能考虑安省政府在混合电力供给方面的政策决定和规定的相关性。如果专家组完整地分析了需求侧和供给侧的因素，尤其是供给侧的情况，电力市场中的政府干预对于确定相关市场的重要性就会显现。
3.上诉机构的突破——政府创设市场的可能性
在“相关市场”的界定中，上诉机构否认了专家组将安省单一的电力批发市场作为“相关市场”的做法，而将风能和太阳能电力市场单独界定为利益比较的“相关市场”，其主要理由是，“当不同来源的电力混合供应的时候。只要传统能源和可再生能源的成本存在着巨大的差异，政府的规范是风能和太阳能电力市场得以存在的唯一原因。正是政府作出的电力生产混合供应的选择。为风能和太阳能发电创造了市场。”上诉机构进一步明确，只有政府通过财政资助支持现有市场中的参加者，才可能授予利益。而政府在没有市场的情况下，通过上述两种方式定义“混合供给”（the supply-mix）而为可再生能源创设一个单独市场的行为本身并不必然构成SCM协议第1.1（b）条项下的“利益”。上诉机构对“利益”要件的这一解读区分了“创建新市场”和“扭曲已有市场”两种补贴政策，前者并不当然构成补贴利益。从而在SCM协定中为“政府创设市场”行为划出了一处安全港。
上诉机构“政府创设市场说”的理由可归纳为：首先，上诉机构认为，从供给侧的角度来看，传统能源和可再生能源两种发电模式之间不可能存在任何类型的价格限制关系。其一，它们在成本结构、运营等方面有着巨大的差异。与其他传统发电技术相比，风能和太阳能发电技术具有很高的资本成本，比较低的运营成本，不存在规模经济的好处。而传统电力市场的出清价格太低，无法弥补新能源发电的生产成本.无法为新能源发电提供足够的价格激励。其二，由于需要依赖自然动力——风能和太阳能，发电变动性很大，无法被基荷和峰荷电力直接加以吸收。
上诉机构进而指出，以上对供给侧因素的考察说明，如果政府不提出混合能源供给这一政策要求，发电技术之间在价格结构和运营成本之间的重要差异会阻碍风能和太阳能发电形式的最初存在。换言之，风能和太阳能电力能够加入供给的唯一原因就是“政府创造市场”。在上诉机构看来，如果专家组区分供求关系在批发和零售两个阶段上的不同，就会发现政府在批发阶段的购买决定受到了混合能源供给政策的影响。当政府购买存在一定的混合供给需要时，不同的发电技术所提供的电力在批发阶段之间就不具有可替代性，这是专家组界定相关市场问题时应予考虑的因素。由此，上诉机构认为，专家组不应该将竞争性的（综合）电力批发市场作为利益比较的市场。而应该在政府定义的混合能源供给所创造的风能和太阳能电力竞争性市场中进行利益比较。 将“相关市场”界定为混合能源供给模式之下的风能和太阳能电力市场之后，上诉机构提出了利益认定的两种可能的方式：一是构成价格法，看政府创设市场而确定的行政价格是否高于“充分补偿”：二是看行政价格是否是根据一定的市场价格机制而确定的，如竞争性的招投标机制。但是，由于缺乏必要的事实证据，上诉机构认为自己无法就涉案措施是否授予利益这一问题完成分析。也就无法认定涉案的安省电网回购计划是否构成补贴。
四、上诉机构“政府创造市场说”与SCM协定体系之间的悖离
上诉机构认定，“政府在没有市场的情况下，通过上述两种方式定义‘混合供给’而为新能源创设一个单独市场的行为本身并不必然构成SCM协议第1.1（b）条项下的‘利益’。”对于市场与政府关系的这一关键性论述，评论者们普遍认为SCM协定不具备文本基础，上诉机构亦并没有提供符合《维也纳条约法公约》第31条和第32条的条约解释路径。笔者认为，从SCM协定第1.1（b）条的语境可以发现，上诉机构将政策合理性解读至“利益”要件与SCM协定的整体结构和内在逻辑相悖。
根据《维也纳条约法公约》第31条第1款的规定，“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。根据该条第2款的规定，“连同前言及附件在内”的所有约文是“上下文”的重要组成部分，这也是条约体系解释的基础。从SCM协定的体系和结构来看，定义补贴和SCM的适用范围是前提性问题。也就是说，符合第一条定义的补贴项目满足了第二条的专向性之后。才受到SCM协定的规范，这相当于为SCM协定的适用划定了一个范围。
在SCM协定的适用范围之内，不同类型的补贴将受制于严格程度不同的补贴纪律。对于贸易扭曲程度最严重的出口补贴和进口替代补贴而言，SCM协定第3.2条明确予以禁止，第4.7条亦规定“一旦所涉措施被视为属禁止性补贴，专家组应建议进行补贴的成员立刻撤销该补贴”，WTO争端解决的时限亦较一般案件减半而做快速审理，尽量减轻禁止性补贴的贸易扭曲影响。而对于贸易扭曲程度次之的补贴，SCM协定用满足SCM第2.1条、第2.2条的专向性要件和第5条的不利影响予以确定，但SCM协定并不要求进行补贴的成员立刻撤销补贴，救济方式与WTO争端解决的一般案件相同。可以看出，SCM协定中有关禁止性补贴和可诉性补贴分类是根据补贴的贸易扭曲程度来确定的。
通常认为，SCM协定还规定了第三类补贴，即不可诉补贴。根据SCM协定第8条的规定，满足第2条专向性要件的补贴如果符合第8条第2段项下的三种情形（研发援助、落后地区援助和环保补贴）之一，就构成不可诉补贴。对于不可诉补贴来说，“如果一成员有理由认为该计划已对其国内产业造成诸如难以补救的损害等严重不利影响”，磋商和补贴委员会审议是主要的救济方式。可见，SCM协定对于不可诉补贴的纪律规范要明显弱于禁止性补贴和可诉补贴，然而不可诉补贴相对较弱的纪律规范并非缘于该类补贴对贸易的扭曲程度较弱，事实上，考虑到不可诉补贴也满足SCM协定第2条的专向性要件，其贸易扭曲程度与可诉补贴对贸易的影响并不存在差异。从第8条第2段项下的三种情形可以看出，补贴的政策合理性是SCM协定将一类补贴归于不可诉补贴并受制于较轻补贴纪律的主要考量。因此，SCM协定的体系和内在逻辑都可以说明，禁止性补贴和可诉补贴的分类源于贸易扭曲效果的不同，补贴的政策合理性主要在不可诉补贴条款中予以认可。SCM协定缔约过程中的准备文件也说明，在协定中划定不可诉补贴的范畴也是为了将补贴的政策合理性纳入其中，使得协定成为一个整体自洽的协定。
在以往案件中，上诉机构从未在利益构成的市场基准比较中考虑过政府基于政策创造市场的可能性。而在加拿大可再生能源案中，上诉机构的“政府创造市场说”突破了以往市场基准原则的案例法，人为地将补贴合理性放入利益授予的认定之中予以考虑。这意味着在补贴认定这个前提问题上，上诉机构已经将一部分具有政策合理性的补贴排除在SCM协定适用范围之外。尽管上诉机构这么做在效果上可以避免将SCM协定适用于电网回购计划此类的可再生能源政策之中，但是这一做法与SCM协定的体系和内在逻辑相背离。
由于WTO成员未能如期完成不可诉补贴条款的审议而导致该条款失效后，导致了所有符合定义和专向性的补贴全部落人到禁止性补贴和可诉性补贴的范围，这在很大程度上剥夺了WTO成员采取补贴方式纠正“市场失灵”的可能性。但对于大多数评论者看来，这并不能成为上诉机构在利益要件的判断中加入政策合理性考虑的理由，具有政策合理性的不可诉补贴条款能否回归SCM协定应该取决于WTO成员未来对相关条款的审议。
五、面对可再生能源政策：上诉机构的现实主义选择
许多国家将新能源发电作为应对气候变化、化解能源危机和实现可持续发展的重要举措，但由于目前化石燃料发电的价格远低于新能源发电价格，因此，政府的财政支持成为减少温室气体排放、支持新能源发电所必需的措施。如果安省的电网回购计划被认定为SCM协定项下的补贴，进而由于其内在的本地成分要求而被认定为禁止性补贴的话，WTO争端解决程序中的强执行机制将成为安省电力改革的噩梦。
加拿大可再生能源案的多数专家组成员对此的回应中规中矩，他们沿袭了以往案例所确定的市场基准原则，要求申诉方提供国内单一电力批发市场中或者外部市场中的利益比较基准。但是，从现实情况来看，申诉方找寻一个可比市场基准的难度很大。因此，从效果上来看，多数专家组成员的意见可以避免将电网回购计划认定为补贴。而兼有“本地成分要求”，也并不会使得涉案措施构成禁止性补贴而被要求撤销。而少数专家组成员的回应是严格的。在少数专家组成员看来，电网回购计划因提供了新能源原本无法拥有的并网机会而进入电力批发市场，因而构成补贴。加之安省可再生能源措施中的“本地成分要求”，涉案措施就会被认定为禁止性补贴，必须撤销，连修改的机会都没有。 上诉机构的意见极具开创性。其新建的“政府创设市场说”是对补贴利益认定中市场基准问题的进一步澄清。由于在确定市场基准之前需要界定“相关市场”，便出现了政府创设市场的可能性。在这一思路之下，申诉方需要提供“相关市场”——政府所创设市场中的利益比较基准，这存在现实的难度。效果上与多数专家组意见类似，都可以避免将电网回购计划认定为补贴，而兼有“本地成分要求”，也并不会使得涉案措施构成禁止性补贴而被要求撤销。
上诉机构“政府创造市场说”的影响不仅仅局限于电网回构计划的补贴认定问题。根据“政府创造市场说”，政府为新兴产业创造市场的行为和政府干预现有市场的行为尽管都在纠正“市场失灵”，但在SCM协定项下两种行为的补贴认定将存在很大的区别。评论者们担心，这一司法先例会鼓励WTO成员人为地选择高成本的新兴技术生产者，以支持幼稚产业的发展。其后续影响可能超出了可再生能源领域。
对于上诉机构的现实主义路径，反对和支持两派的根本分歧并不在于上诉机构法律推理本身，而在于，当一项补贴的合理性（例如促进可再生能源的利用）无法被SCM协定所承认，而多边贸易谈判又难以在很长的时期之内推动该问题的解决，此时，上诉机构是否应该有所作为以支持WTO成员的政策选择？
更多的评论者认为，上诉机构运用法律技术（1egal acrobatics）对SCM协定进行漏洞填充的司法积极主义“增加或减少了适用协定所规定的权利和义务”。尽管SCM协定应对补贴的政策合理性予以认同，但此类规则的缺失不应是WTO争端解决机构的任务，应该做出回应的是WTO成员全体。
而支持一派则主张，面对可再生能源领域广泛一致的国家政策实践，上诉机构有理由对规则进行演进式的解读以适应不断发展的社会现实。Howse在最近发表的论文中亦对上诉机构在法律技术上的创造性表示认可。
值得一提的是，尽管Cosbey与Mavroids对上诉机构的法律技术提出了批评，但二者并不一概反对上诉机构超越条约的字面含义发展WTO规则的做法。他们认为，只要上诉机构的补充和完善在方法论上是合理的、稳定的并具有可预见性。就可以通过自身的争端解决功能完善WTO这样一套“不完整的契约”。
六、结语
在企业是否向可再生能源发电领域投资的决策过程中，政府的鼓励政策成为这一投资决定所要考虑的关键因素。加拿大可再生能源案上诉机构在解释SCM协定中不甚具体的“利益”要件时，将“政府创设市场”的合理性目标嵌入了该法律要件之中。上诉机构的做法在效果上支持了旨在化解能源危机、实现可持续发展的可再生能源政策。但是，这种运用工具性推理来解读一个粗糙定义的法律概念的做法，不仅缺乏文本基础和经济学上的合理性，与SCM协定的体系和内在逻辑更是相背离的。
也许问题根结在于，当代表二十世纪八、九十年新自由主义思想的多边贸易协定很难服务于当前经济和社会发展的要求，而多边贸易谈判机制又无法提供新的规则供给以适应发展，WTO上诉机构应该如何作为？当上诉机构必须超越字面上的法律含义去回应现实的挑战时，如何考虑“内在于法律”的利益和价值为其司法发展中提供更具说服力的法律理性基础，这也许是令其独立性受到广泛认可的可能出路。