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摘要：随着社会生活的日趋复杂，公民法治意识的增强，涉及公民宪法性基本权利被侵害的诉讼日益增多。要改变长期以来形成的无具体法律规定不予受理，公民基本权利受侵害无法救济的状况，宪法司法化即允许法院直接引用宪法进行判案，是当然选择。我国的宪法司法化应不同于西方国家违宪审查意义上的宪法司法化，赋予最高人民法院以宪法如何适用的解释权是我国宪法司法化的根本路径。
关键词：宪法司法化 宪法解释 违宪审查制度
随着我国社会经济和思想文化的发展，民众法律意识逐步提高，由于立法的缺陷，公民基本权利受侵害却得不到具体实体法律的相应救济成为制约民众运用法律武器保护自我的制度瓶颈。1999年发生在山东的"齐玉苓案"将这一制度性危机的尴尬再次暴露无遗，最高人民法院于2001年8月13日公布的法释【2001】25号文件恰逢其时，这份《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的法律解释文件，使许许多多原本处于孤独无助境地的受侵害者以极大的热情拿起宪法作为武器，投入到保护自我权利的"战争"之中；也让许许多多的学者投入到关于宪法司法化利弊或其实现途径的论争之中。直接以宪法为武器的"维权战斗"有成有败，而理论界的论争也各执一词，互不相让。但仅从民众的参与热情就可看出，公民基本权利受侵害却没有相应实体法律进行救济的局面急需得到改变。那么，改变之路如何走？在没有更好的解决方案之前，宪法司法化未必不是明智之举。
一、宪法司法化
（一）宪法司法化作为一个概念存在的合理性
宪法司法化作为一个名词被广泛使用,是在2001年的"齐玉苓案"之后。有学者曾专门撰文指出了宪法司法化作为一个概念被提出仅仅是"新瓶装旧酒"，甚至认为这一概念本身没有存在的理由。如许崇德先生在其《"宪法司法化"质疑》一文中即指出："揣摩'宪法司法化'的推出，不外乎想表达两个意思：一曰宪法可以同一般法律一样，作为法院判案的依据；二曰法院可以就某种行为或者某规范性文件是否抵触宪法，作出解释。关于前一个意思，其实法律界早已有"宪法适用于审判过程"或者'宪法作为判案的准绳'等说法。关于后者，亦早已有'由法院进行违宪审查'之谓。法学界已有的说法显然比'宪法司法化'表述得更明白，更能为普通群众所理解。奈何弃之不用，偏要另造一种说法。实在令人费解。"［1］许先生进一步指出"'宪法司法化'的提法并不确切。且就这'化'字而言，'化'是表明对某个事物的改造或者转变。举例说，'乡村城市化'、'学校军事化'、'人民意志法律化'等等，大体上都含有前者转变为后者的意思在内。如果说'宪法司法化'可以成立的话，那岂不是说宪法应转变成为司法了吗？"［2］不论宪法司法化这一概念的提出是否是由于学者们标新立异追求时髦的结果，也不管从语词上分析宪法司法化是否能够得以成立，任何一种事物如果在社会上得到了广泛的接受，达到了约定成俗的程度，就没有必要将其粗暴地推倒重建。很显然，提到"宪法司法化"，任何学者都不会联想到许先生所说的"宪法转变成司法"的意思，而法律语言对于普通民众来讲往往都是陌生的，即使是及其简单的法律语言，也不能仅靠生活常理进行理解，普通民众对法律语言的完善的理解往往都是建立在学者们对其的阐释之上和对具体案件的解读之上的。既然学界已经广泛接受宪法司法化这一概念，自然也没有因为不能被普通民众更为简便地理解便将其推翻，强令学界接受"宪法适用于审判过程"的理由。所以，宪法司法化作为一个概念的存在是有其合理性的。
（二）宪法司法化的概念
什么是"宪法司法化"？目前学界对此并没有一个统一的认识，其中有两种截然不同的观点最具有代表性：其一，所谓宪法司法化就是指人民法院在具体的个案适用中，可以直接援引宪法条文作为司法审判的法律依据；其二，所谓宪法司法化就是指人民法院在司法审判中并不直接援引宪法条文，而是对与宪法相抵触的法律和法规进行违宪审查。第一种观点认为，宪法首先是法，应该像其它法律一样被具体适用到司法审判中。因此宪法司法化的含义就是"指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据"［3］ 也"就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待,通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化问题"。［4］第二种观点则认为，宪法具有强烈的双重性特征：首先宪法是作为一个国家最重要的政治纲领性文件而存在的，这是任何一个国家宪法的首要特征；其次，宪法才是一个国家的基本法律。所以，不能简单地从法律的角度片面地看待宪法。宪法司法化的含义应该侧重于宪法的政治性，即指人民法院有权审查与宪法相冲突的法律和行政行为并宣布其无效。两种观点各有道理，但在实际的司法操作中，两种理论的践行却又都困难重重。这主要是因为其中还涉及到我国宪法制度中的宪法解释以及违宪审查制度等问题。
二、宪法解释和违宪审查制度及对宪法司法化的影响
（一）宪法解释
对于宪法解释的概念,宪法学界有着不同的理解，有的学者认为： "宪法解释是宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法解释权的国家机关或其他特定的主体对已经存在且生效的宪法规范的含义所做出的说明。"［5］另有学者则认为："我国的宪法解释是指有权解释宪法的机关根据宪法的原则和精神对宪法的条文、语句和文字的含义进行的解释。"［6］说法虽各有不同，但大致可将其归之于一般意义上的宪法司法化和严格的宪法司法化两大类。一般意义上的宪法解释是指国家的立法机关、行政机关、司法机关等有关国家机关根据宪法的原则和精神对宪法规范和宪法的条文、语句和文字的含义进行的解释(包括对违宪的解释) ；严格意义上的宪法解释是指有权解释宪法的机关为阐明宪法的含义或因违宪的行为、法律法规引起的,根据宪法的原则和精神对宪法的条文、内容语句和文字的含义进行的具有法律效力的解释和说明。
（二）违宪审查制度
违宪审查是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。这一制度的基本内涵包括：
第一，违宪审查通常只能由宪法明确规定的特定的国家机关进行。在承认法律文件可能违反宪法的前提下，就需要确定违宪审查的主体。而具有违宪审查权的国家机关通常是由宪法明确规定的。
第二，违宪审查具有特定的程序和方式。
第三，违宪审查的对象是宪法行为。宪法行为是指国家机关和政党组织直接依据宪法所进行的行为，包括规范行为和具体行为。违宪审查机关即使进行时候审查也并不审理因法律行为而发生的法律案件。
第四，违宪审查机关作违宪判断或者合宪判断。不论在实行何种违宪审查体制的国家，其违宪审查机关只依据宪法作违宪或合宪判断，而不作违法或者合法判断。
第五，违宪审查机关如果认为构成违宪进行处理，即进行宪法制裁。
那么宪法解释、违宪审查与宪法司法化之间具有怎样的内在联系呢？
（三）宪法解释和违宪审查及其对与宪法司法化的影响
宪法解释及违宪审查与宪法司法化的关系最早可追溯到1803年发生在美国的著名的《马布里诉麦迪逊案》。该案发生在美国党争激烈的19世纪初,在1800年底进行的美国总统大选中,联邦党人约翰·亚当斯未获连任,而民主党人托马斯·杰裴逊当选为新一届美国总统。联邦党人为了能够继续保存实力,企图通过控制司法机构的方式从而牵制立法和行政,于是就在新旧总统权力交接之前,亚当斯采取紧急措施,利用他手中的总统权力迅速对司法机构作了一个重大调整:任命联邦党人约翰·马歇尔担任联邦最高法院首席大法官,并且迅速提名了一批联邦党人担任哥伦比亚特区的四十二名治安法官。这些治安法官的任命在1801年的3月3号晚上经过参议院批准后,亚当斯连夜签署委任状,由当时的国务卿马歇尔盖章后迅速下发。由于行事匆忙加上交通不便,在3月4号新旧总统进行权力交接时,还有一些治安法官的委任状还没来得及送出,新总统杰裴逊就取代了亚当斯的总统职位,杰裴逊命令新任国务卿麦迪逊扣发剩下的委任状,马布里就是这一批被扣发委任状的法官之一。于是马布里状告麦迪逊,要求联邦最高法院根据1789年的《司法条例》中"法院可以向国会下达执行令"的规定判令麦迪逊颁发委任状。在这种复杂的情况下,经过深思熟虑,最后大法官马歇尔宣布1789年的《司法条例》中的"法院可以向国会下达执行令"这项规定违反了美国宪法第三条关于联邦最高法院的司法管辖权的规定,应当认定为无效。在判决书中马歇尔宣布:"极为明显而不容置疑的一项立论是:宪法取缔一切与之相抵触的法律。而判断何者符合宪法,当然属于法院的权限和职责。"从此,美国的联邦最高法院获得这样两项权力:（1）有权解释宪法；（2）有权审查联邦和州的法律和行政行为是否违宪,如果违宪就有权宣布其无效。在西方法制史上,该案首开宪法司法化的先河。那么"马布里诉麦迪逊案"赋予了宪法司法化怎样的含义呢?
美国经由"马布里诉麦迪逊案"确立下来的这项司法审查制度实际上是一种由普通法院在具体个案中通过法官对抽象宪法精神和具体宪法条文的解释,灵活地解释宪法的制度。"不少美国学者认为,美国宪法是在联邦最高法院的判决中得以存在和发展的。没有法官在个案中对宪法条文的解释和使用,就没有美利坚合众国的民主和自由。"［7］
实际上，由于宪法本身的特殊性，应用宪法来处理实际案件，就必须对抽象的宪法精神及其高度概括化的条文进行解释。在英美法系中，判例是一种重要的法律渊源,法官可以自由地通过解释的方式将以往的判例使用到具体个案中,所以法律解释在英美法系中以形成一种传统，一种固定的思维模式。所以,当今美国最著名的法理学家罗纳德·德沃金先生就明确肯定"法律是一种解释性概念" ［8］,只有通过法官在具体司法审判中的合理解释,才能够使法律原则在整体上保持统一,从而避免出现中断或损害西方法治锁链的判决。而在美国，联邦最高法院正是通过《马布里诉麦迪逊》一案，确立了这样一种判例，进而使解释宪法和进行违宪审查的权利当然地归属于联邦最高法院。由于判例本身的合理，这一权利的归属便自无疑问。正是联邦最高法院宪法解释权和违宪审查权的确立，使得联邦最高法院在具体的案件处理过程中得以对宪法作出合理解释，并由此促进了宪法司法化在美国的发展。
三、我国的宪法司法化
（一）违宪审查意义上的宪法司法化的不可行
我国现行宪法规定"全国人民代表大会监督宪法的实施"，但全国人大为非常设机关，所以《立法法》第90条的规定，我国进行违宪审查的主要机关是全国人大常委会。全国人大组织法第37条第3项规定，由各专门委员会协助全国人大及其常委会行使宪法监督权。我国全国人大及其常务委员会目前进行违宪审查的主要方式是批准规范性法律文件。根据宪法、立法法及其他法律的规定，全国人大及其常委会进行违宪审查，既可以进行事前的预防性审查，也可以进行事后的违宪审查；既可以在没有发生案件的情况下进行抽象的原则审查，也可以在国家机关行使权利过程中发现规范性法律文件可能违反宪法而向其提出后所进行的审查。但在实际的操作中，我国的违宪审查权很少得到具体实施。与此同时，由于我国实行人民代表大会制，就是根据民主集中制的原则，通过人民选举代表，组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，以人民代表大会为基础，建立全部国家机构，实现人民当家作主的制度。宪法赋予全国人大实质上不受任何监督和限制的权力。又根据现行宪法，最高人民法院由全国人民代表大会产生，并对全国人民代表大会及其常委会负责并受其监督，地方各级人民法院由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着法院对全国人民代表大会及其常委会制定的法律必须无条件的执行。也就是说，按现行宪政体制，在我国，最高人民法院无权对全国人大及其常委会制定的法律进行违宪审查。因为如果让作为司法机关的最高人民法院对作为立法机关、最高国家权力机关的全国人大行使违宪审查权，追究违宪责任，则有背于民主集中制的原则，司法机关的做法反而构成了实质上的违宪行为。
（二）赋予最高人民法院以宪法如何具体适用的解释权
宪法要具体应用到实际案件中，必须对其进行解释。我国1982年宪法第67条规定,宪法解释权由全国人民代表大会常务委员会行使。但在实际操作过程中，这一宪法解释制度,在宪法实施过程中并没有制度化,宪法规定与宪法解释实践存在着比较大的差距。由于宪法解释的程序、制度、权限,没有形成制度化的规定,全国人民代表大会常务委员会基本上没有以正式的宪法解释方式对宪法进行解释。而宪法在实际生活中的实施,不仅出现了对宪法有关条文的含义进行理解的问题,而且也出现了一些没有规定的内容,需要通过宪法解释的方式予以补充或者进一步明确其界限的实践。社会现实生活的发展与客观要求,使得我国宪法解释机关,为了适应实践性需要,对宪法的有关规定,通过制定法律或者有关法律问题的决定、决议的形式,对宪法进行补充、增加的形式,或者通过宪法规定以外的宪法解释机关,对宪法有关条文的理解做出说明,或者增加宪法规定,以适应宪法指导、调整现实社会关系的需要,解决宪法解决机制没有正常运作所带来的宪法不能及时适应变化发展的社会发展需要的不足。但是，即便如此，这种宪法解释也不能满足宪法在具体司法适用中的需要，因为全国人大及其常委会针对宪法所进行的解释大多是立法层面的，很少对宪法的具体适用问题进行解释。而由于其本身地位的特殊性，其要么无暇顾及，要么作出的解释无法与具体司法适用达成合理与一致。
那么，赋予最高人民法院以宪法如何具体适用的解释权就很有必要。实际上，在我国，虽然全国人大常委会是法定的具有解释权的机关，但实践中司法机关对如何具体应用法律法规所作的解释起着更为重要的作用。从这一现状上看，赋予最高人民法院以宪法如何适用的解释权并没有对我国的法律解释体系造成冲击或混乱。此时，"法院的宪法解释权仅是对宪法中规定的公民的抽象性基本权利与公民的具体权利界定之间建立勾连关系，在宪法条文与具体争议之间建立起一种超越具体法律的映射关系；适用权也仅是公民的具体权利在宪法中找到对应条文规范时，在判决中对该条文规范加以引用。在这一程度上赋予法院宪法解释权和适用权，实质上仅是给法官的判决提供价值上的论证，方向性的论证。宪法条文规范其实只是作为一种论证性资源而被应用，它的作用只是在论证一种民事或刑事或行政案件的判决后果的合宪性，其目的不是要实现宪法本身追求的后果，更确切地说，这是宪法在被引用。"［9］
总之，随着社会生活的日趋复杂，公民法治意识的增强，涉及公民宪法性基本权利被侵害的诉讼日益增多。要改变长期以来形成的无具体法律规定不予受理，公民基本权利受侵害无法救济的状况，宪法司法化即允许法院直接引用宪法进行判案，是当然选择。我国的宪法司法化应不同于西方国家违宪审查意义上的宪法司法化，赋予最高人民法院以宪法如何适用的解释权是我国宪法司法化的根本路径。
注释：
［1］许崇德. "宪法司法化"质疑[J].中国人大,2006,(11).
［2］同［1］.
［3］黄松有. 宪法司法化及其意义[N]. 人民法院报, 2001208213.
［4］ 强世功. 宪法司法化的悖论--兼论法学家在推动宪政中的作用[ J ]. 中国社会科学, 2003, (2) .
［5］许崇德. 宪法[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 1999. 34.
［6］胡锦光,王丛虎. 论我国宪法解释的实践[J]. 法商研究, 2000, (2).
［7］ 彭美. 宪法司法化的理论困境和现实出路［J］. 西华师范大学学报(哲学社会科学版),2005,(02).
［8］(美)德沃金. 法律的帝国[M ]. 北京:中国大百科全书出版社, 1996.
［9］徐丽红.试论目前我国宪法司法化的实现形式[J].民主与法制,2003,(05)
作者简介：张伟：上海大学博士研究生，研究方向：文化社会学、知识产权法学、商法学；吴强林：上海大学08级法律硕士研究生，研究方向：民商法学。
关键词：宪法司法化 宪法解释 违宪审查制度
随着我国社会经济和思想文化的发展，民众法律意识逐步提高，由于立法的缺陷，公民基本权利受侵害却得不到具体实体法律的相应救济成为制约民众运用法律武器保护自我的制度瓶颈。1999年发生在山东的"齐玉苓案"将这一制度性危机的尴尬再次暴露无遗，最高人民法院于2001年8月13日公布的法释【2001】25号文件恰逢其时，这份《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的法律解释文件，使许许多多原本处于孤独无助境地的受侵害者以极大的热情拿起宪法作为武器，投入到保护自我权利的"战争"之中；也让许许多多的学者投入到关于宪法司法化利弊或其实现途径的论争之中。直接以宪法为武器的"维权战斗"有成有败，而理论界的论争也各执一词，互不相让。但仅从民众的参与热情就可看出，公民基本权利受侵害却没有相应实体法律进行救济的局面急需得到改变。那么，改变之路如何走？在没有更好的解决方案之前，宪法司法化未必不是明智之举。
一、宪法司法化
（一）宪法司法化作为一个概念存在的合理性
宪法司法化作为一个名词被广泛使用,是在2001年的"齐玉苓案"之后。有学者曾专门撰文指出了宪法司法化作为一个概念被提出仅仅是"新瓶装旧酒"，甚至认为这一概念本身没有存在的理由。如许崇德先生在其《"宪法司法化"质疑》一文中即指出："揣摩'宪法司法化'的推出，不外乎想表达两个意思：一曰宪法可以同一般法律一样，作为法院判案的依据；二曰法院可以就某种行为或者某规范性文件是否抵触宪法，作出解释。关于前一个意思，其实法律界早已有"宪法适用于审判过程"或者'宪法作为判案的准绳'等说法。关于后者，亦早已有'由法院进行违宪审查'之谓。法学界已有的说法显然比'宪法司法化'表述得更明白，更能为普通群众所理解。奈何弃之不用，偏要另造一种说法。实在令人费解。"［1］许先生进一步指出"'宪法司法化'的提法并不确切。且就这'化'字而言，'化'是表明对某个事物的改造或者转变。举例说，'乡村城市化'、'学校军事化'、'人民意志法律化'等等，大体上都含有前者转变为后者的意思在内。如果说'宪法司法化'可以成立的话，那岂不是说宪法应转变成为司法了吗？"［2］不论宪法司法化这一概念的提出是否是由于学者们标新立异追求时髦的结果，也不管从语词上分析宪法司法化是否能够得以成立，任何一种事物如果在社会上得到了广泛的接受，达到了约定成俗的程度，就没有必要将其粗暴地推倒重建。很显然，提到"宪法司法化"，任何学者都不会联想到许先生所说的"宪法转变成司法"的意思，而法律语言对于普通民众来讲往往都是陌生的，即使是及其简单的法律语言，也不能仅靠生活常理进行理解，普通民众对法律语言的完善的理解往往都是建立在学者们对其的阐释之上和对具体案件的解读之上的。既然学界已经广泛接受宪法司法化这一概念，自然也没有因为不能被普通民众更为简便地理解便将其推翻，强令学界接受"宪法适用于审判过程"的理由。所以，宪法司法化作为一个概念的存在是有其合理性的。
（二）宪法司法化的概念
什么是"宪法司法化"？目前学界对此并没有一个统一的认识，其中有两种截然不同的观点最具有代表性：其一，所谓宪法司法化就是指人民法院在具体的个案适用中，可以直接援引宪法条文作为司法审判的法律依据；其二，所谓宪法司法化就是指人民法院在司法审判中并不直接援引宪法条文，而是对与宪法相抵触的法律和法规进行违宪审查。第一种观点认为，宪法首先是法，应该像其它法律一样被具体适用到司法审判中。因此宪法司法化的含义就是"指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据"［3］ 也"就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待,通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化问题"。［4］第二种观点则认为，宪法具有强烈的双重性特征：首先宪法是作为一个国家最重要的政治纲领性文件而存在的，这是任何一个国家宪法的首要特征；其次，宪法才是一个国家的基本法律。所以，不能简单地从法律的角度片面地看待宪法。宪法司法化的含义应该侧重于宪法的政治性，即指人民法院有权审查与宪法相冲突的法律和行政行为并宣布其无效。两种观点各有道理，但在实际的司法操作中，两种理论的践行却又都困难重重。这主要是因为其中还涉及到我国宪法制度中的宪法解释以及违宪审查制度等问题。
二、宪法解释和违宪审查制度及对宪法司法化的影响
（一）宪法解释
对于宪法解释的概念,宪法学界有着不同的理解，有的学者认为： "宪法解释是宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法解释权的国家机关或其他特定的主体对已经存在且生效的宪法规范的含义所做出的说明。"［5］另有学者则认为："我国的宪法解释是指有权解释宪法的机关根据宪法的原则和精神对宪法的条文、语句和文字的含义进行的解释。"［6］说法虽各有不同，但大致可将其归之于一般意义上的宪法司法化和严格的宪法司法化两大类。一般意义上的宪法解释是指国家的立法机关、行政机关、司法机关等有关国家机关根据宪法的原则和精神对宪法规范和宪法的条文、语句和文字的含义进行的解释(包括对违宪的解释) ；严格意义上的宪法解释是指有权解释宪法的机关为阐明宪法的含义或因违宪的行为、法律法规引起的,根据宪法的原则和精神对宪法的条文、内容语句和文字的含义进行的具有法律效力的解释和说明。
（二）违宪审查制度
违宪审查是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。这一制度的基本内涵包括：
第一，违宪审查通常只能由宪法明确规定的特定的国家机关进行。在承认法律文件可能违反宪法的前提下，就需要确定违宪审查的主体。而具有违宪审查权的国家机关通常是由宪法明确规定的。
第二，违宪审查具有特定的程序和方式。
第三，违宪审查的对象是宪法行为。宪法行为是指国家机关和政党组织直接依据宪法所进行的行为，包括规范行为和具体行为。违宪审查机关即使进行时候审查也并不审理因法律行为而发生的法律案件。
第四，违宪审查机关作违宪判断或者合宪判断。不论在实行何种违宪审查体制的国家，其违宪审查机关只依据宪法作违宪或合宪判断，而不作违法或者合法判断。
第五，违宪审查机关如果认为构成违宪进行处理，即进行宪法制裁。
那么宪法解释、违宪审查与宪法司法化之间具有怎样的内在联系呢？
（三）宪法解释和违宪审查及其对与宪法司法化的影响
宪法解释及违宪审查与宪法司法化的关系最早可追溯到1803年发生在美国的著名的《马布里诉麦迪逊案》。该案发生在美国党争激烈的19世纪初,在1800年底进行的美国总统大选中,联邦党人约翰·亚当斯未获连任,而民主党人托马斯·杰裴逊当选为新一届美国总统。联邦党人为了能够继续保存实力,企图通过控制司法机构的方式从而牵制立法和行政,于是就在新旧总统权力交接之前,亚当斯采取紧急措施,利用他手中的总统权力迅速对司法机构作了一个重大调整:任命联邦党人约翰·马歇尔担任联邦最高法院首席大法官,并且迅速提名了一批联邦党人担任哥伦比亚特区的四十二名治安法官。这些治安法官的任命在1801年的3月3号晚上经过参议院批准后,亚当斯连夜签署委任状,由当时的国务卿马歇尔盖章后迅速下发。由于行事匆忙加上交通不便,在3月4号新旧总统进行权力交接时,还有一些治安法官的委任状还没来得及送出,新总统杰裴逊就取代了亚当斯的总统职位,杰裴逊命令新任国务卿麦迪逊扣发剩下的委任状,马布里就是这一批被扣发委任状的法官之一。于是马布里状告麦迪逊,要求联邦最高法院根据1789年的《司法条例》中"法院可以向国会下达执行令"的规定判令麦迪逊颁发委任状。在这种复杂的情况下,经过深思熟虑,最后大法官马歇尔宣布1789年的《司法条例》中的"法院可以向国会下达执行令"这项规定违反了美国宪法第三条关于联邦最高法院的司法管辖权的规定,应当认定为无效。在判决书中马歇尔宣布:"极为明显而不容置疑的一项立论是:宪法取缔一切与之相抵触的法律。而判断何者符合宪法,当然属于法院的权限和职责。"从此,美国的联邦最高法院获得这样两项权力:（1）有权解释宪法；（2）有权审查联邦和州的法律和行政行为是否违宪,如果违宪就有权宣布其无效。在西方法制史上,该案首开宪法司法化的先河。那么"马布里诉麦迪逊案"赋予了宪法司法化怎样的含义呢?
美国经由"马布里诉麦迪逊案"确立下来的这项司法审查制度实际上是一种由普通法院在具体个案中通过法官对抽象宪法精神和具体宪法条文的解释,灵活地解释宪法的制度。"不少美国学者认为,美国宪法是在联邦最高法院的判决中得以存在和发展的。没有法官在个案中对宪法条文的解释和使用,就没有美利坚合众国的民主和自由。"［7］
实际上，由于宪法本身的特殊性，应用宪法来处理实际案件，就必须对抽象的宪法精神及其高度概括化的条文进行解释。在英美法系中，判例是一种重要的法律渊源,法官可以自由地通过解释的方式将以往的判例使用到具体个案中,所以法律解释在英美法系中以形成一种传统，一种固定的思维模式。所以,当今美国最著名的法理学家罗纳德·德沃金先生就明确肯定"法律是一种解释性概念" ［8］,只有通过法官在具体司法审判中的合理解释,才能够使法律原则在整体上保持统一,从而避免出现中断或损害西方法治锁链的判决。而在美国，联邦最高法院正是通过《马布里诉麦迪逊》一案，确立了这样一种判例，进而使解释宪法和进行违宪审查的权利当然地归属于联邦最高法院。由于判例本身的合理，这一权利的归属便自无疑问。正是联邦最高法院宪法解释权和违宪审查权的确立，使得联邦最高法院在具体的案件处理过程中得以对宪法作出合理解释，并由此促进了宪法司法化在美国的发展。
三、我国的宪法司法化
（一）违宪审查意义上的宪法司法化的不可行
我国现行宪法规定"全国人民代表大会监督宪法的实施"，但全国人大为非常设机关，所以《立法法》第90条的规定，我国进行违宪审查的主要机关是全国人大常委会。全国人大组织法第37条第3项规定，由各专门委员会协助全国人大及其常委会行使宪法监督权。我国全国人大及其常务委员会目前进行违宪审查的主要方式是批准规范性法律文件。根据宪法、立法法及其他法律的规定，全国人大及其常委会进行违宪审查，既可以进行事前的预防性审查，也可以进行事后的违宪审查；既可以在没有发生案件的情况下进行抽象的原则审查，也可以在国家机关行使权利过程中发现规范性法律文件可能违反宪法而向其提出后所进行的审查。但在实际的操作中，我国的违宪审查权很少得到具体实施。与此同时，由于我国实行人民代表大会制，就是根据民主集中制的原则，通过人民选举代表，组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，以人民代表大会为基础，建立全部国家机构，实现人民当家作主的制度。宪法赋予全国人大实质上不受任何监督和限制的权力。又根据现行宪法，最高人民法院由全国人民代表大会产生，并对全国人民代表大会及其常委会负责并受其监督，地方各级人民法院由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着法院对全国人民代表大会及其常委会制定的法律必须无条件的执行。也就是说，按现行宪政体制，在我国，最高人民法院无权对全国人大及其常委会制定的法律进行违宪审查。因为如果让作为司法机关的最高人民法院对作为立法机关、最高国家权力机关的全国人大行使违宪审查权，追究违宪责任，则有背于民主集中制的原则，司法机关的做法反而构成了实质上的违宪行为。
（二）赋予最高人民法院以宪法如何具体适用的解释权
宪法要具体应用到实际案件中，必须对其进行解释。我国1982年宪法第67条规定,宪法解释权由全国人民代表大会常务委员会行使。但在实际操作过程中，这一宪法解释制度,在宪法实施过程中并没有制度化,宪法规定与宪法解释实践存在着比较大的差距。由于宪法解释的程序、制度、权限,没有形成制度化的规定,全国人民代表大会常务委员会基本上没有以正式的宪法解释方式对宪法进行解释。而宪法在实际生活中的实施,不仅出现了对宪法有关条文的含义进行理解的问题,而且也出现了一些没有规定的内容,需要通过宪法解释的方式予以补充或者进一步明确其界限的实践。社会现实生活的发展与客观要求,使得我国宪法解释机关,为了适应实践性需要,对宪法的有关规定,通过制定法律或者有关法律问题的决定、决议的形式,对宪法进行补充、增加的形式,或者通过宪法规定以外的宪法解释机关,对宪法有关条文的理解做出说明,或者增加宪法规定,以适应宪法指导、调整现实社会关系的需要,解决宪法解决机制没有正常运作所带来的宪法不能及时适应变化发展的社会发展需要的不足。但是，即便如此，这种宪法解释也不能满足宪法在具体司法适用中的需要，因为全国人大及其常委会针对宪法所进行的解释大多是立法层面的，很少对宪法的具体适用问题进行解释。而由于其本身地位的特殊性，其要么无暇顾及，要么作出的解释无法与具体司法适用达成合理与一致。
那么，赋予最高人民法院以宪法如何具体适用的解释权就很有必要。实际上，在我国，虽然全国人大常委会是法定的具有解释权的机关，但实践中司法机关对如何具体应用法律法规所作的解释起着更为重要的作用。从这一现状上看，赋予最高人民法院以宪法如何适用的解释权并没有对我国的法律解释体系造成冲击或混乱。此时，"法院的宪法解释权仅是对宪法中规定的公民的抽象性基本权利与公民的具体权利界定之间建立勾连关系，在宪法条文与具体争议之间建立起一种超越具体法律的映射关系；适用权也仅是公民的具体权利在宪法中找到对应条文规范时，在判决中对该条文规范加以引用。在这一程度上赋予法院宪法解释权和适用权，实质上仅是给法官的判决提供价值上的论证，方向性的论证。宪法条文规范其实只是作为一种论证性资源而被应用，它的作用只是在论证一种民事或刑事或行政案件的判决后果的合宪性，其目的不是要实现宪法本身追求的后果，更确切地说，这是宪法在被引用。"［9］
总之，随着社会生活的日趋复杂，公民法治意识的增强，涉及公民宪法性基本权利被侵害的诉讼日益增多。要改变长期以来形成的无具体法律规定不予受理，公民基本权利受侵害无法救济的状况，宪法司法化即允许法院直接引用宪法进行判案，是当然选择。我国的宪法司法化应不同于西方国家违宪审查意义上的宪法司法化，赋予最高人民法院以宪法如何适用的解释权是我国宪法司法化的根本路径。
注释：
［1］许崇德. "宪法司法化"质疑[J].中国人大,2006,(11).
［2］同［1］.
［3］黄松有. 宪法司法化及其意义[N]. 人民法院报, 2001208213.
［4］ 强世功. 宪法司法化的悖论--兼论法学家在推动宪政中的作用[ J ]. 中国社会科学, 2003, (2) .
［5］许崇德. 宪法[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 1999. 34.
［6］胡锦光,王丛虎. 论我国宪法解释的实践[J]. 法商研究, 2000, (2).
［7］ 彭美. 宪法司法化的理论困境和现实出路［J］. 西华师范大学学报(哲学社会科学版),2005,(02).
［8］(美)德沃金. 法律的帝国[M ]. 北京:中国大百科全书出版社, 1996.
［9］徐丽红.试论目前我国宪法司法化的实现形式[J].民主与法制,2003,(05)
作者简介：张伟：上海大学博士研究生，研究方向：文化社会学、知识产权法学、商法学；吴强林：上海大学08级法律硕士研究生，研究方向：民商法学。