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[摘 要]随着城市化进程的逐步推进，越来越多的流动人口涌入城市。与此同时，无证小摊在城市中的数目不断增长，流动小商贩的身影随处可见，城管与小商贩的对立问题也越来越突显。文章将以化解城管和小商贩矛盾为切入点，分析小商贩权益受损的原因并提出保护小商贩权益的措施。
[关键词]小商贩；城管；权益保护
一、小商贩权益受损的原因分析
在城市化进程不断加速的今天，越来越多的人口涌入城市。他们中的大多数人家庭条件差，文化水平不高，没有生活专长，于是作为最简单的谋生方式，他们都不约而同的选择做无证小摊。因为无证小摊不需要太多资金来租店面，成本也比较低，经营起来灵活，不要求有特别高的技术，只要勤快一些就能赚到钱。而这样的无证小摊也得到了很多普通市民（尤其是学生和上班族）的欢迎。因为同样的小物件，他们卖的更便宜；同样的食品，他们做的似乎更好吃；临街设摊也使很多市民不用跑超市就能购到心仪的物品。可以说小摊贩的存在满足了普通大众追求实惠便利的心理。既然小摊贩们只是为了谋求生计，而且他们的经营也得到了广大公众的支持，为什么他们的人身、财产权益得不到很好的保护？笔者将原因大致总结为以下几点。
（一）“小商贩”商事主体地位不合法性是其权益得不到保障的主要原因
所谓“小商贩”是指未经工商登记注册，没有固定的经营场所，利用路边的空地、广场等公共空间从事小规模商业活动的经营者。②日本《商法典》第4条规定：“本法所謂商人是指用自己的名义以从事商行为为职业的人。”③并且通过“将依靠店铺及其他类似店铺的设备，贩卖商品作为职业的人作为商人对待”④明确了小商贩商主体的地位。我国法律对于“小商贩”没有进行明确的定义和规定，但是根据“个体工商户和私营企业从事经营活动都必须进行登记，且登记后必须在营业执照核准的范围内从事经营活动”可以推定小商贩并不是合法的商主体，其经商的主体地位在法律上存在空缺。另外，各大城市如北京、上海、重庆等地的《市容环境卫生管理条例》中均明确规定“任何单位和个人不得擅自占用城市道路、人行过街桥、人行地下过街通道及其他公共场所堆物堆料、摆摊设点，影响市容环境卫生”。小商贩选择的经营场所通常会违反法律、法规的规定再加上他们的经营行为可能会对市容市貌、环境卫生以及社会治安造成不良影响，很多时候，他们会引来部分人群的不满甚至是排挤。基于以上两方面的原因，“小商贩”就被贴上了不合法的标签。而他们其他方面的权益也随着主体地位的不合法被淡化被忽视，譬如小商贩的人身权、财产权等。
（二）部分城管人员执法的不合理甚至不合法性是小商贩权益受损的直接原因
随着城市中小商贩数量的增加，城管执法变得越来越普遍。而城管执法中的不文明不合理现象也尤为突出，具体表现为滥用职权、乱开罚单、肆意破坏财物、行为粗暴、态度蛮横恶劣等等。一些城管在执法时，常常身着便衣并且在不出具任何扣押手续甚至不亮明身份的情况下就将小商贩的经营工具强行没收扣押，其中不乏伴随着粗俗的语言和难以抗拒的暴力。
（三）来自小商贩自身的不良因素加剧其权益的受损
小商贩大多文化水平不高，素质也良莠不齐。面对城管执法时，总会有一部分小商贩出现让人无可奈何的行为。他们要么装病来抗拒执法，要么和城管进行“游击战”，更有甚者毫无根据地大喊“城管打人了”。当出现礼貌执法、文明执法的城管人员时，往往也会随之出现这样一些胆大妄为的小商贩，他们会认为城管好欺负，不仅对执法人员的警告和劝解置之不理，反而更加肆无忌惮地以身试法甚至去嘲笑、辱骂、殴打城管人员。小商贩本身可能存在的这些不良行为促使城管人员为了树立执法权威、达到执法效果不得不摒弃礼貌执法，采用严苛的手段甚至是过激的方法来实现对小商贩的管理。在这种情况下，小商贩的人身权益和财产权益有时受到侵犯便不可避免。再者，小商贩售卖的物品存在原料掺杂掺假、来源渠道不合法、质量无保证等的问题，还有一些小商贩在经营中缺斤少两、欺骗消费者，这些小商贩的行为客观上致使整个群体的形象毁损、声誉得不到保障。对于他们的经营行为，无论是城管还是旁人都可以不加限制地去干预去训诫，这样便会间接导致其人身财产权益的受损。
二、保护小商贩权益的途径
（一）从城管队伍入手，化解与小商贩的矛盾，实现小商贩权益的保护
首先，加深城管对小商贩的认识，转变城管执法的理念。
笔者在实地调查中发现，许多与农村有渊源的城管人员往往在执法时更能以柔和的态度和方式实现对小商贩的管理，应该加强对部分城管人员的教育，指导他们形成对小商贩的正确认识——将他们当做平等的市场主体，而且要将政府倡导的“以人为本”理念落实到执法行动中。
其次，建立城管人员准入机制，提高城管队伍整体素质。
目前我国法律对城管人员的录用条件没有统一的标准，仅要求应该是公务员且具备一定的法律素养。这直接导致了现实中城管人员来源的不合法性以及素质的参差不齐。少数文化水平低下、道德素质不良的人员进入城管行列，执法不文明行为由此产生。所以建立较为明确的城管人员准入机制，加强对城管人员执法的培训和教育对于更好的执法、缓和城管与小商贩的矛盾、实现小商贩人身财产权益的保护是必要的。
最后，加强对城管人员的监督和问责。
一方面行政机关内部要建立针对城管人员的工作监督和问责制。加强对城管人员日常执法的检查和考核。确定执法的统一标准和尺度，对于严重失衡执法甚至是滥用职权执法的人员予以处罚。另一方面，利用社会公众和广大媒体的力量加强对城管执法的监督，实现权力在阳光下运行，从而减少暴力执法事件，实现小商贩人身、财产权益的保护。
（二）从管理角度入手，实现小商贩权益保护
首先，重视非政府组织在城市管理中的作用，实现管理主体的多元化。
《行政处罚法》第16条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的规定确立了相对集中行政处罚权制度。该制度建立之后首先在城管领域推行，改变了城市管理中多头执法、职权交叉、人浮于事、执法机构膨胀的问题，也使城管在城市管理中行使权力有了法律的依据，并且成为城市管理的核心力量。但是随着城市化的进一步发展，城市中小商贩的数量急速增加，城管队伍明显出现了执法能力不足⑤的的现象，突出表现在城管人员配备不足，很多情况下会出现城管率领保安执法的情形。同时，基于前述种种原因，城管与小商贩的矛盾也在不断激化，呈现小商贩权益难保、城管执法困难的恶性循环。在这种情形下，为了既不失我国集中处罚制的初衷，又能减轻城管执法工作量、缓和城管和小商贩矛盾，我们不妨可以充分利用非政府组织在城市管理中的作用来实现管理主体的多元化。例如，小商贩集聚较多的地点通常是社区或各大高校校门附近，政府可以给予这些地区相关组织或部门一定的管理权，自行根据该地附近环境要求和人群需求对小商贩经营进行指导和管理。也可以在高校中广招城市管理志愿者，⑥让他们亲身加入到城市管理的行列，既能体察社会现实增加社会阅历又能使小商贩更好地接受来自他们的建议和管理意见，同时也容易降低城管与小商贩冲突的几率，实现小商贩权益的保护。 其次，立足国情，转变管理方式，实现管理方式多元化。
在我国当前城管执法中，主要采用治理社会的惯用模式即“只堵不疏”。这种管理模式不仅没有有效起到阻止小贩摆摊实现市容美化的目的，反而在“你追我躲”的活动中，加剧了城管与小商贩的矛盾，致使小商贩生命健康权和合法财产权益受损严重。为了更好地保护小商贩的权益，我们有必要转变管理模式，变“只堵不疏”为“疏堵结合”，实现管理方式多样化：1.笔者在以北京市海淀区为问卷发放区的调查中发现，小商贩摆摊的地点通常有一定的规律性和相对固定性，政府可以根据这种状况在大范围内制定统一规章，规定哪些地方允许摆摊，哪些地方限制摆摊，哪些地方禁止摆摊。另外也可进一步进行限时规定，规定哪些时间段可以摆摊。为了避免政令缺乏灵活性，可以允许非政府组织在其中发挥作用，根据社区或学校附近情况为小商贩摆摊时间和地点设置具体限制。2.政府相关部门可以在实地调研基础上，广集民意，在最适合的地点建立小商販集中经营场所，并在广泛听取小商贩意见的基础上收取合理的摊位费，避免小商贩再为谋生而东躲西藏，甚至遭受来自城管的不公平对待。3.在对小商贩的管理上，也可以将部分地区的管理方式进行推广，例如“一照式备案管理模式”，即将小商贩管理纳入到社区管理体系中，将小商贩经营行为视为一种社区服务。由小商贩向所在社区服务中心提出备案申请，并与社区服务中心签订承诺书，经社区服务中心和辖区工商所认定后，即可备案并领取社区服务证开展经营，不需办理执照，也不用缴纳任何税费。这种管理方式既保障了小商贩权益也使社区居民可以稳定的享受来自小商贩的服务。
（三）从小商贩自身角度，寻求权益保护
首先，提高小商贩自身素质，为争取权益保护创造条件。
小商贩备受争议原因之一在于他们对城市环境可能造成的影响。为此，小商贩在经营过程中应该自备垃圾袋注意对周围环境的保护，此外也应提高自身道德水平，杜绝缺斤少两现象发生，从而赢得更多社会支持，为自身权益保护创造条件。
其次，扭转小商贩对法律认知，提高小商贩法律意识和法制观念。
笔者在调查中发现，很多小商贩的法律意识极其淡薄，而且在他们的观念中法律基本没有用处自己也没有必要去掌握法律知识。因此当他们的权益受损时往往采取忍气吞声、逆来顺受的态度应对，这客观上助长了不良事件的发生，不利于小商贩权益保护。因此加强小商贩的法律意识和法制观念是必要的。我们可以发动高校法学院学生或者社会志愿者向他们进行普法宣传，也可以通过一定爱心机构向他们定期发放一些有关法律与社会的报纸杂志，更可以通过公益广告等方式在全社会范围内进行普法宣传。
最后，扭转小商贩对城管认识，实现双方良性对话。
在化解城管与小商贩的矛盾实现小商贩权益保护的过程中，除了加强城管队伍素质的建设外，同样重要的是要扭转小商贩对城管的认识，包括转变他们对城管职能的认识和对城管的态度。很多时候，小商贩因对城管认识上的偏差而一味地采取躲逃战略，在匆忙中往往会伴随人身、财产的伤害和损失。因此，促进城管职能明朗化，实现小商贩与城管的良性对话利于他们权益的保护。
（四）其他
此外，也可以建立小商贩法律援助中心，帮助小商贩维护自身合法权益。必要时还可以借鉴印度做法，建立“街头小商贩联盟”，代表广大小商贩群体向政府部门或者相关机关提出保护权益的建议或者争取相关权利的保护。
三、结语
笔者提出针对这个群体的权益保护符合我国政府提出的“以人为本”“建设和谐社会”的理念。实现小商贩权益保护是法制社会的需求。相信我们会在今后的社会发展实践中探索出更加完善的城市管理方式，而对于小商贩权益的保护也会越来越成为管理中的重点。
[注释]
①http://news.cntv.cn/special/chengguanxiaofan/0000/01/，访问时间：2011年11月7日。
②辛雅楠：《从小商贩的合法化途径看我国商主体制度的完善》，http://wenku.baidu.com/view/396c65bef121dd36a32d824f.html访问时间：2011年11月8日。
③丁耀堂译：《日本商法典》，法律出版社1982年版，第2页。
④赵中孚：《商法总论》，中国人民大学出版社，第80页。
⑤刘华：《城管执法的失灵与重构》，载《云南大学学报》2009年第1期，第96-98页。
⑥张玉磊：《我国城管执法的现实困境与对策》，载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2007年6月第3期，第67页。
[作者简介]白晓慧（1990—），女，山西五台人，北京林业大学人文学院法学系学生。
[关键词]小商贩；城管；权益保护
一、小商贩权益受损的原因分析
在城市化进程不断加速的今天，越来越多的人口涌入城市。他们中的大多数人家庭条件差，文化水平不高，没有生活专长，于是作为最简单的谋生方式，他们都不约而同的选择做无证小摊。因为无证小摊不需要太多资金来租店面，成本也比较低，经营起来灵活，不要求有特别高的技术，只要勤快一些就能赚到钱。而这样的无证小摊也得到了很多普通市民（尤其是学生和上班族）的欢迎。因为同样的小物件，他们卖的更便宜；同样的食品，他们做的似乎更好吃；临街设摊也使很多市民不用跑超市就能购到心仪的物品。可以说小摊贩的存在满足了普通大众追求实惠便利的心理。既然小摊贩们只是为了谋求生计，而且他们的经营也得到了广大公众的支持，为什么他们的人身、财产权益得不到很好的保护？笔者将原因大致总结为以下几点。
（一）“小商贩”商事主体地位不合法性是其权益得不到保障的主要原因
所谓“小商贩”是指未经工商登记注册，没有固定的经营场所，利用路边的空地、广场等公共空间从事小规模商业活动的经营者。②日本《商法典》第4条规定：“本法所謂商人是指用自己的名义以从事商行为为职业的人。”③并且通过“将依靠店铺及其他类似店铺的设备，贩卖商品作为职业的人作为商人对待”④明确了小商贩商主体的地位。我国法律对于“小商贩”没有进行明确的定义和规定，但是根据“个体工商户和私营企业从事经营活动都必须进行登记，且登记后必须在营业执照核准的范围内从事经营活动”可以推定小商贩并不是合法的商主体，其经商的主体地位在法律上存在空缺。另外，各大城市如北京、上海、重庆等地的《市容环境卫生管理条例》中均明确规定“任何单位和个人不得擅自占用城市道路、人行过街桥、人行地下过街通道及其他公共场所堆物堆料、摆摊设点，影响市容环境卫生”。小商贩选择的经营场所通常会违反法律、法规的规定再加上他们的经营行为可能会对市容市貌、环境卫生以及社会治安造成不良影响，很多时候，他们会引来部分人群的不满甚至是排挤。基于以上两方面的原因，“小商贩”就被贴上了不合法的标签。而他们其他方面的权益也随着主体地位的不合法被淡化被忽视，譬如小商贩的人身权、财产权等。
（二）部分城管人员执法的不合理甚至不合法性是小商贩权益受损的直接原因
随着城市中小商贩数量的增加，城管执法变得越来越普遍。而城管执法中的不文明不合理现象也尤为突出，具体表现为滥用职权、乱开罚单、肆意破坏财物、行为粗暴、态度蛮横恶劣等等。一些城管在执法时，常常身着便衣并且在不出具任何扣押手续甚至不亮明身份的情况下就将小商贩的经营工具强行没收扣押，其中不乏伴随着粗俗的语言和难以抗拒的暴力。
（三）来自小商贩自身的不良因素加剧其权益的受损
小商贩大多文化水平不高，素质也良莠不齐。面对城管执法时，总会有一部分小商贩出现让人无可奈何的行为。他们要么装病来抗拒执法，要么和城管进行“游击战”，更有甚者毫无根据地大喊“城管打人了”。当出现礼貌执法、文明执法的城管人员时，往往也会随之出现这样一些胆大妄为的小商贩，他们会认为城管好欺负，不仅对执法人员的警告和劝解置之不理，反而更加肆无忌惮地以身试法甚至去嘲笑、辱骂、殴打城管人员。小商贩本身可能存在的这些不良行为促使城管人员为了树立执法权威、达到执法效果不得不摒弃礼貌执法，采用严苛的手段甚至是过激的方法来实现对小商贩的管理。在这种情况下，小商贩的人身权益和财产权益有时受到侵犯便不可避免。再者，小商贩售卖的物品存在原料掺杂掺假、来源渠道不合法、质量无保证等的问题，还有一些小商贩在经营中缺斤少两、欺骗消费者，这些小商贩的行为客观上致使整个群体的形象毁损、声誉得不到保障。对于他们的经营行为，无论是城管还是旁人都可以不加限制地去干预去训诫，这样便会间接导致其人身财产权益的受损。
二、保护小商贩权益的途径
（一）从城管队伍入手，化解与小商贩的矛盾，实现小商贩权益的保护
首先，加深城管对小商贩的认识，转变城管执法的理念。
笔者在实地调查中发现，许多与农村有渊源的城管人员往往在执法时更能以柔和的态度和方式实现对小商贩的管理，应该加强对部分城管人员的教育，指导他们形成对小商贩的正确认识——将他们当做平等的市场主体，而且要将政府倡导的“以人为本”理念落实到执法行动中。
其次，建立城管人员准入机制，提高城管队伍整体素质。
目前我国法律对城管人员的录用条件没有统一的标准，仅要求应该是公务员且具备一定的法律素养。这直接导致了现实中城管人员来源的不合法性以及素质的参差不齐。少数文化水平低下、道德素质不良的人员进入城管行列，执法不文明行为由此产生。所以建立较为明确的城管人员准入机制，加强对城管人员执法的培训和教育对于更好的执法、缓和城管与小商贩的矛盾、实现小商贩人身财产权益的保护是必要的。
最后，加强对城管人员的监督和问责。
一方面行政机关内部要建立针对城管人员的工作监督和问责制。加强对城管人员日常执法的检查和考核。确定执法的统一标准和尺度，对于严重失衡执法甚至是滥用职权执法的人员予以处罚。另一方面，利用社会公众和广大媒体的力量加强对城管执法的监督，实现权力在阳光下运行，从而减少暴力执法事件，实现小商贩人身、财产权益的保护。
（二）从管理角度入手，实现小商贩权益保护
首先，重视非政府组织在城市管理中的作用，实现管理主体的多元化。
《行政处罚法》第16条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的规定确立了相对集中行政处罚权制度。该制度建立之后首先在城管领域推行，改变了城市管理中多头执法、职权交叉、人浮于事、执法机构膨胀的问题，也使城管在城市管理中行使权力有了法律的依据，并且成为城市管理的核心力量。但是随着城市化的进一步发展，城市中小商贩的数量急速增加，城管队伍明显出现了执法能力不足⑤的的现象，突出表现在城管人员配备不足，很多情况下会出现城管率领保安执法的情形。同时，基于前述种种原因，城管与小商贩的矛盾也在不断激化，呈现小商贩权益难保、城管执法困难的恶性循环。在这种情形下，为了既不失我国集中处罚制的初衷，又能减轻城管执法工作量、缓和城管和小商贩矛盾，我们不妨可以充分利用非政府组织在城市管理中的作用来实现管理主体的多元化。例如，小商贩集聚较多的地点通常是社区或各大高校校门附近，政府可以给予这些地区相关组织或部门一定的管理权，自行根据该地附近环境要求和人群需求对小商贩经营进行指导和管理。也可以在高校中广招城市管理志愿者，⑥让他们亲身加入到城市管理的行列，既能体察社会现实增加社会阅历又能使小商贩更好地接受来自他们的建议和管理意见，同时也容易降低城管与小商贩冲突的几率，实现小商贩权益的保护。 其次，立足国情，转变管理方式，实现管理方式多元化。
在我国当前城管执法中，主要采用治理社会的惯用模式即“只堵不疏”。这种管理模式不仅没有有效起到阻止小贩摆摊实现市容美化的目的，反而在“你追我躲”的活动中，加剧了城管与小商贩的矛盾，致使小商贩生命健康权和合法财产权益受损严重。为了更好地保护小商贩的权益，我们有必要转变管理模式，变“只堵不疏”为“疏堵结合”，实现管理方式多样化：1.笔者在以北京市海淀区为问卷发放区的调查中发现，小商贩摆摊的地点通常有一定的规律性和相对固定性，政府可以根据这种状况在大范围内制定统一规章，规定哪些地方允许摆摊，哪些地方限制摆摊，哪些地方禁止摆摊。另外也可进一步进行限时规定，规定哪些时间段可以摆摊。为了避免政令缺乏灵活性，可以允许非政府组织在其中发挥作用，根据社区或学校附近情况为小商贩摆摊时间和地点设置具体限制。2.政府相关部门可以在实地调研基础上，广集民意，在最适合的地点建立小商販集中经营场所，并在广泛听取小商贩意见的基础上收取合理的摊位费，避免小商贩再为谋生而东躲西藏，甚至遭受来自城管的不公平对待。3.在对小商贩的管理上，也可以将部分地区的管理方式进行推广，例如“一照式备案管理模式”，即将小商贩管理纳入到社区管理体系中，将小商贩经营行为视为一种社区服务。由小商贩向所在社区服务中心提出备案申请，并与社区服务中心签订承诺书，经社区服务中心和辖区工商所认定后，即可备案并领取社区服务证开展经营，不需办理执照，也不用缴纳任何税费。这种管理方式既保障了小商贩权益也使社区居民可以稳定的享受来自小商贩的服务。
（三）从小商贩自身角度，寻求权益保护
首先，提高小商贩自身素质，为争取权益保护创造条件。
小商贩备受争议原因之一在于他们对城市环境可能造成的影响。为此，小商贩在经营过程中应该自备垃圾袋注意对周围环境的保护，此外也应提高自身道德水平，杜绝缺斤少两现象发生，从而赢得更多社会支持，为自身权益保护创造条件。
其次，扭转小商贩对法律认知，提高小商贩法律意识和法制观念。
笔者在调查中发现，很多小商贩的法律意识极其淡薄，而且在他们的观念中法律基本没有用处自己也没有必要去掌握法律知识。因此当他们的权益受损时往往采取忍气吞声、逆来顺受的态度应对，这客观上助长了不良事件的发生，不利于小商贩权益保护。因此加强小商贩的法律意识和法制观念是必要的。我们可以发动高校法学院学生或者社会志愿者向他们进行普法宣传，也可以通过一定爱心机构向他们定期发放一些有关法律与社会的报纸杂志，更可以通过公益广告等方式在全社会范围内进行普法宣传。
最后，扭转小商贩对城管认识，实现双方良性对话。
在化解城管与小商贩的矛盾实现小商贩权益保护的过程中，除了加强城管队伍素质的建设外，同样重要的是要扭转小商贩对城管的认识，包括转变他们对城管职能的认识和对城管的态度。很多时候，小商贩因对城管认识上的偏差而一味地采取躲逃战略，在匆忙中往往会伴随人身、财产的伤害和损失。因此，促进城管职能明朗化，实现小商贩与城管的良性对话利于他们权益的保护。
（四）其他
此外，也可以建立小商贩法律援助中心，帮助小商贩维护自身合法权益。必要时还可以借鉴印度做法，建立“街头小商贩联盟”，代表广大小商贩群体向政府部门或者相关机关提出保护权益的建议或者争取相关权利的保护。
三、结语
笔者提出针对这个群体的权益保护符合我国政府提出的“以人为本”“建设和谐社会”的理念。实现小商贩权益保护是法制社会的需求。相信我们会在今后的社会发展实践中探索出更加完善的城市管理方式，而对于小商贩权益的保护也会越来越成为管理中的重点。
[注释]
①http://news.cntv.cn/special/chengguanxiaofan/0000/01/，访问时间：2011年11月7日。
②辛雅楠：《从小商贩的合法化途径看我国商主体制度的完善》，http://wenku.baidu.com/view/396c65bef121dd36a32d824f.html访问时间：2011年11月8日。
③丁耀堂译：《日本商法典》，法律出版社1982年版，第2页。
④赵中孚：《商法总论》，中国人民大学出版社，第80页。
⑤刘华：《城管执法的失灵与重构》，载《云南大学学报》2009年第1期，第96-98页。
⑥张玉磊：《我国城管执法的现实困境与对策》，载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2007年6月第3期，第67页。
[作者简介]白晓慧（1990—），女，山西五台人，北京林业大学人文学院法学系学生。