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摘 要：合同法调整的是交易双方的契约关系，在利益的取舍上要遵循基本的经济规律，但在守约方没有受到财产损失，而违约方却获利的情形下，现有的违约损害赔偿责任以公平價值为依托，无法提供充分的补偿。以法经济学为研究视角，从经济学成本—收益与资源配置的角度出发，违约获益赔偿责任将传统损害赔偿责任的起点从守约方的损失转向违约方的获益。通过考察论证违约获益赔偿责任的正当性，追索效率与公平的协调机制，对违约损害赔偿责任制度安排作经济的分析，并以此为契机，规范相应的制度设计，弥补传统违约救济局限性，完善我国违约赔偿责任体系的救济功能及途径。
关键词： 法经济学;违约损害;违约获益赔偿
中图分类号：D913 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2021）03-0147-08
在合同法现有的救济体系中，违约损害赔偿是实现权利的一种重要方式，在违约救济体系中居于核心地位，其他如继续履行、违约金、定金罚则等违约救济救济方式原则上都可转化为违约损害赔偿之债。合同违约损害赔偿通常是根据受害人所遭受的实际损失（actual loss）计算，用以弥补受损害方的损失，以期达到没有违约时的状况，抑或是合同正常履行时的状况。然而，这种以补偿违约中受害方利益损失的违约救济理念，在违约没有给守约方带来损失或者没有充分证据能够证明其遭受损失的情况下，似乎无法达到预期效果。根据法经济学的基本观点，利益规律乃是法律的基础，法律制度实质上是一种利益调节的制度安排[1]。违约损害赔偿本质上是交换关系的反映，合同的经济学意义就是将资源配置到最有效率的使用者手中。通过法经济学改善合同违约救济理论，以违约方的获益为赔偿根据，重新划分当事人之间的风险分担和利益分配，在法律与经济的互动中探索合同救济的新路径。
一、合同的利益构造及经济分析
（一）违约赔偿的传统责任：合同三元利益结构的经济考量
1.合同的三元利益结构及法律意义：公平及正义。
按照传统的法学理论，公平及正义是违约救济最终的价值取向。通过合同双方的自由意志达成合意，一方面双方可以获得一个一旦违约也可以有期待解决措施的预期;另一方面也会因为法律的约束使得自愿交易成为可能。法律的强制力对合同的履行、违约产生一定的限制，尽量保证合同按照约定履行。如若发生违约，守约人应当获得的救济应与他得到的保证以及给予这种保证的原因相符，确保他获得当事人打算让他从这种保证中得到的那些好处[2]。违约损害赔偿就是基于法律公平的考量，对受害方尽可能以金钱补偿，使其处于相当于合同正常履行后所应有的经济状况。诚如美国法学家富勒（L.L.Fuller）所言，合同是一种财产，是根据允诺所形成的期待性财产，是在社会和法律之间以期待为纽带建立了一种互动关系，通过合同损害赔偿实现三种利益，即，期待利益（expectation interest）、信赖利益（reliance interest）以及返还利益（restitution interest）[3]。期待利益是当事人在订立合同时期望得到的利益，期待利益用预期损失赔偿来保护，目的是使受害方获得加入原合同能够完全履行时所能得到的利益，即“得到该得到的”。信赖损失赔偿用以保护信赖利益，使受害方回复到合同订立之前的状态，即“补偿不该失去的”[4]。返还利益是基于承诺的信赖向合同相对方交付了某些价值，当对方违约时，非违约方可以要求取回的或者违约方应该交出的价值，以此防止违约方从非违约方支付的费用中获益，即“禁止不当得利”。合同的三元利益结构确定了合同法保护的主要对象，使得合同呈现出稳定、和谐的状态。为实现违约损害赔偿的补救和预防功能，期待利益、信赖利益和返还利益，都严格以损害为中心，旨在填补非违约方的损失，也是传统法律意义上确定损害赔偿的范围和赔偿额的依据。
2.合同的经济意义：成本与收益。
富勒的合同法理论富于自然法色彩，关注正义与公平。正义的目的是在社会成员之间维持财富的均衡，公平的规则促进整体资源配置的高效率，以此确保交易费用的合理化，以及整体资源配置和社会财富不会因法律规则的缺失而造成效率损耗。因此，法律制度也是一种分配制度，即如何分配利益和代价[5]。利益规律作为法律的基础，通过法律制度实现利益调节的制度安排[1]。合同法调整的是交易双方的契约关系，且集中于商业交易，在利益的取舍上更要遵循利益规律，进行成本收益的分析。经济学领域通过价格反映“收益”“成本”，在法律范畴内可以等同于承担的法律后果以及可能受到的法律惩罚。在市场交易行为中，如果额外进行的每单位行为所获利益收入大于所需投入的成本，则行为人有利可图，行为的边际效益会使得交易行为继续进行。而在做出违约行为之前，行为人也会基于自身利益最大化原则衡量违约可能带来的收益以及可能承担的法律后果，由此产生“违约的激励诱惑”或者“守约的激励诱惑”。如下所示：
履约成本<违约责任→履约
履约成本>违约责任→违约[6]
成本-收益分析是法律经济分析的主要工具，也是合同的经济意义。行为人做出违约行为意味着违约带来的经济收益会大于其履约付出的成本，但同时违约的相对方会因非自己的原因被动失去选择的机会，接受不利的后果[7]。期待利益损害赔偿在决定履行还是违约的问题上，会要计算不采取适当的预防措施而付出的代价，并将其纳入利益范围之内，促使债务人提前进行“规划”，给预防措施提供有效的激励机制，提高合同履行效率。信赖利益损害赔偿使违约受害方回复到未订约的状态，是一种事前确定事后生效的激励方式，促使当事人在自己行为中考虑这种可能性，将其作为计算函数的变量，从而做出理性行为，促进合同效率的实现，与期待赔偿和约定赔偿一样在促进交易安全和增进当事人及社会福利方面发挥着重要的作用。返还利益则是一种最直接明了的救济手段，保证当事人的最低利益及财产有效率的转移。 （二）违约赔偿的发展与完善：违约获益返还保护的第四类合同利益
传统的违约损害赔偿以可以预见的损害作为主要的责任依据，能够适应于大多数的违约情形之中。當守约方丧失的期待利益等于甚至大于违约方的违约获益时，违约损害赔偿通过剥夺违约方的获利来补偿守约方损失，使双方回归到合同未被违约的状态或位置之下，实现利益的平衡。然而，在守约方没有财产损失或者损失难以计算时，又或者违约方的违约获益超出守约方的损失，对守约方完全补偿后违约方仍然能获得剩余利润时[3]，仅仅要求违约方返还守约方转移的财产或利益显然与“任何人均不能从其不法行为的错误行为中获得利益”的不当得利原则相违背。而对这种返还利益的保护，显然不在传统的恢复原状救济途径的返还利益之列。
英美法最初借助于衡平法中的“推定信托”制度，通过扩大不法行为的适用范围，赋予法官在具有忠实关系特征的合同上设定信托的权力，使合同双方当事人转变成受托人与受益人的关系[8]，当推定受托人不合良心的行为影响到财产权益时，受益人可以行使归入权，要求受托人“吐出”违法所得的利润，被称为不法获益返还。此种救济方式通过剥夺违约方的不法获利实现对守约方的充分救济，突破了合同法中以守约方的损失为赔偿根据的限制。然而，不法获益返还终究是衡平法中的救济方式，只有在普通法无法提供充分救济时，才能作为一种实现个案正义的例外规则予以补充适用，且适用程序和范围都受到严格限制。有鉴于此，善于创新的英美法开始探索是否能够跳过推定信托这种间接方式，以一种更为直接的救济方式来保护受允诺人的利益，即将不法获益返还直接适用于类似的合同案件之中。Attorney General v. Blake[1991]一案将不法获益赔偿引入违约赔偿责任体系中，促使了违约获益赔偿责任的正式产生。在该案中，为了避免不公平的结果，上议院法官直接判决George Blake向中央情报机构赔偿其在出版自传体小说的过程中获得的全部利润。“既然被告因为违约而受益或变得富有，他就应该就此种利益向原告作出给付”[9]。这种直接依据违约行为而无须适用推定信托的获益返还的救济方式被命名为违约获益赔偿责任（disgorgement damages），以区别于传统的恢复原状的救济方式（restitution）。
违约获益赔偿责任突破了英美法传统的返还利益的限制，对英美法传统的合同三重利益格局进行了扩展。其以违约方的利得作为返还的基础，是一种防止不当得利的有效手段，通过剥夺违约获利使其回复到违约前所处的状态，禁止其从违约行为获利，这符合公平性。将违约获益赔偿责任纳入合同的救济规则之中，使得合同法救济不再囿于填补损失这一单项功能，违约获益赔偿直接根据获利计算赔偿数额，突破了可预见性规则的束缚[10]，对有意通过违约行为来获得更大利润的潜在违约方能够起到足够的威慑作用，提高合同的履行力。
二、违约获益赔偿责任的法经济学价值
（一）制度层面：最大限度地保护财产权
康德的合同财产理论指出，缔结合同是使权利得以形成的事实，通过合同受约人获得了允诺人履行合同的权利，在发生违约时因违约获得的利益归于受诺人，因此履行权利的价值就是合同财产权利的价值。受诺人根据合同获得的是允诺履行的内容，允诺的履行在性质上属于受诺人的财产[11]。
康德的权利思想阐释了受诺人通过契约获得了什么这样一个基本问题，为违约获益赔偿责任提供了哲学理论基础。违约获益赔偿从不法获益赔偿责任中发展演变而来，不法获益赔偿责任的逻辑起点就是对财产权的保护，最先在信托法、侵权法和知识产权法中予以规定，以保护允诺人合法财产作为理论基础。由于期待利益损害赔偿对故意或不诚实违约的允诺人无法进行充分的限制，通过违约获益赔偿责任赋予受诺人要求允诺人吐出违约获益的权利。传统违约损害赔偿关注的是守约方是否获得了充分的补偿，而违约获益赔偿关注的不仅是充分补偿的问题，同时更关注对违约或将来可能违约的被告进行威慑，使其正常履行合同。与补偿性的违约损害赔偿责任相比，违约获益赔偿责任对受诺人财产权的保护更有利，与保护合同财产权的思想不谋而合[12]。
（二）价值层面：合理抑制效率违约
效率违约理论认为，如果不履行合同可以获得更大的利益，为提高资源利用效率，那么低利益的合同可以不被履行，只要守约方的违约损害能够得到充分补偿，违约方可以根据具体情形在发生违约后选择支付违约损害赔偿金或者履行合同。效率违约将损害赔偿的范围限定在合同相对方预见到的因履约所获利益，这实际上将期待利益赔偿规则演变成了一种促使一方当事不会切实履行其合同义务的激励因素，因为违约获益仍能够超出受允诺人因违约所致损害，违约方支付受允诺人的预期利益之后，有可能获得因违约带来的剩余价值。
效率违约理论以救济代替权利，只从经济状况的变动出发论证行为的正当性，通过支付违约损害赔偿金的方式代替合同履行，放大了个别案件的特殊性。这种从微观经济学层面进行的分析，忽视了行为的宏观效应，不利于维护市场的稳定，对合同的法律制度也造成冲击[13]。违约能够获得利益是效率违约的主要驱动力，只有剥夺违约方全部的获益，使其行为无利可图，才能从根本上遏制行为人的故意违约。阻止效率违约最有效的方法就是在计算违约造成的损害时采用违约获益的计算标准，将违约方因违约获得的利益赔偿给守约方，从而为守约方提供更为充分的救济。从社会整体福利出发，通过法律救济手段促成了当事人之间彼此信任，同时威慑违约方和将来可能与违约方处于相同状况的人，强化合同法的诚信原则，维护市场的稳定，减少因为效率违约对市场信用的冲击。
（三）功能层面：丰富合同的救济功能
没有一种违约赔偿是完美无缺的，正如合同法虽然不是完美的，却至少反映了特定的社会环境对各种合同法规范的选择一样[14]。合同法素来强调违约救济的赔偿性、补偿性，通过设定既定的赔偿规则，使可期待利益被内化于合同条款之中，保证合同当事人在履约过程中具有充足的履约动力并可以采取各种有效的措施保证合同在履行期到来之时能够完全履行自己的义务。然而，以补偿功能为主的期待利益规则也间接导致了合同救济的单一性与软弱性，其中最明显的表现就是排除了惩罚性损害赔偿，导致赔偿责任的范围被严格限制。 违约获益赔偿直接考察违约方的获益价值，从严格意义上而言，此种救济方式并非基于契约的权利义务关系产生，而是基于不当得利应予返还的基本原则，因为违约损害赔偿考虑的是守约方的实际损害和其可以从合同中获得的期待利益，而不当得利返还的基本原则是行为人不得从自己的错误行为中获益。从救济方式的多样性出发，各种违约损害赔偿方式反映了当事人的选择，即期待利益损害赔偿是一种好的违约救济方式，但如果当事人在合同中表达了选择意愿，那么其他救济方式也是可以适用的 [15]。因此，违约获益赔偿有效地弥补了传统违约损害赔偿责任结构单方性的缺陷，既关注守约方的损失，也关注违约方的获益，并能够实现从对守约方损失的损害赔偿向要求违约方交出获利的救济方式的迅速转换，从违约行为中一无所获，促使双方回到违约前所处的状态，有效地防止了违约方的不当得利并促进合同履行，使得合同法救济的目的不再限于填补损失，在符合公平性的同时，极大地丰富了合同法的功能。
三、违约获益赔偿责任计算标准的法经济学分析
（一）英美法系违约获益赔偿的普遍适用
英国法早期对违约获益赔偿的适用条件限制相对宽松，只需要满足补偿的不充分性以及原告拥有履行的法定权利两个条件。相比之下，美国《返还法重述（第三版）》虽然也秉持了关于补偿不充分的要求，但同时增加了允诺人的行为是故意的、获利的要求，对违约获益赔偿的适用范围进行了限缩。美国法上违约获益赔偿救济的适用需要满足以下四个条件：一是允诺人的违约是故意的甚至是恶意的;二是允诺人从故意或恶意的违约行为中获益;三是违约行为和获利有因果关系;四是期待利益赔偿不充分或不能充分实现合同的目的。同时，根据重述中其他条文的佐证，判断补偿是否充分的标准是能否在市场上获得与合同标的物价值相当的替代性等价物。因此，无法确定违约导致的具体损害结果，或者无法提供约定给付的替代物，为避免实际履行或禁止令给无辜第三方造成不便，是司法实践中适用违约获益赔偿最常见的情形[16]。这通常发生在特定物买卖、违反禁止性义务、违反忠实义务以及瑕疵履行的合同中[8]。
英美法对合同的理解建立在合同双方当事人之间相互承诺的基础之上，强调合同存在的实质因素是对诉讼所依据的允诺提出了对价，合同是法律为之提供救济的诺言，对当事人诺言产生的依赖受到法律强制力的保护。当合同中的“允諾”作为协议的一部分时，通过提起“赔偿”之诉而被认可。英美法更多地关注合同的经济价值，而违约获益赔偿责任通过剥夺违约方的违约获益，督促允诺人信守诺言，使受诺人相信允诺人会履行自己的允诺，这与英美法设立合同的初衷相吻合，在英美法中更容易被接纳。违约获益赔偿将损害赔偿的焦点暂时性地从守约方的损失转向明确可知的违约方的获利，在无法获得替代物交易的情况下，避免实际履行或禁止令给无辜第三方造成不便。违约获益赔偿，不仅适用于特定物买卖合同中违约方转卖货物牟取利益的积极获利情形，也包括违约方因违约而节省的成本的消极获利情形，对于一些守约方无损失但确实需要救济的情形也可以提供救济。其适用范围广泛、计算简单，在英美合同法中得到普遍认可，与传统的违约损害赔偿救济的救济范围与目标指向既相互区别，又互为补充。
（二）大陆法系国家违约获益赔偿的转化适用
在大陆法系，合同作为债的原因而存在，合同关系是一种权利义务关系，违约实际上是违反了合同项下的义务。受制于严格的债法体系的划分，大陆法系绝大多数国家虽然对于违约获利应予返还的观念基本接受，但考虑到其源自于不当得利的基本原则，因此并没有将其演化或吸纳为合同法上能够普遍适用的救济规则，而是在既有的合同法体系内、在不破坏既存的违约损害赔偿的整体框架或结构的基础上，通过对违约损害赔偿责任范围的微调，将违约获益的情形纳入到现有的合同法责任体系中予以适当调适，实现合同利益均衡以及合同法的目的和政策。虽然在具体的处理方式上存在区别，但从其各自所达到的法律效果方面来看，两大法系并无明显二致[17]。
1.违约损害赔偿责任：对违约获益的间接救济。
从表面上看，在坚持以非违约方的损害为中心的补偿理念下，大陆法系国家的违约损害赔偿的救济似乎并不能周延至违约方违约所获利益的情形。然而，基于公平的考量，为了赋予受允诺方对允诺方所获利益的救济，大陆法系各国巧妙地使用了损害的概念，在没有完全颠覆传统的以损害为中心的损害赔偿范式的基础上，对违约所获利益进行适度分配。
《法国民法典》第1149条规定：“应当给予债权人的损害赔偿，一般为其受到的损失和丧失的可得利益……”因此，法国法在一般情况下，合同关系中的损害赔偿范围应与不履行合同造成的损失相适应，采用“全部赔偿”原则[18]。以此为原则，法国法中根据有责性（故意和非故意）将赔偿范围划分等级。将非因故意或重大过失场合下的违约损害赔偿限定于可预见的损失，仅就订立合同时所预见的或可预见的损害和利益负赔偿责任;在故意违约的情形中，赔偿责任被扩大包括直接因果关系的损害与利益损失，合同当事人故意违约所获得的利益通常被视为是守约方丧失的可得利益，从而将其纳入到了损害赔偿的范围。与法国法不同，德国法中的损害赔偿原则要求使相对方恢复到假如没有发生引起赔偿义务情况所存在的情况，即回复假想之无损害状态。损害赔偿的范围包括因违约行为而产生的实际损失（damnum emergens）和所失利益（lucrum cessans）。因此，德国民法在一般性的损害赔偿问题上，不区分债务人的主观状态，一律采取类似于可预见性的规则限制，将损害赔偿的范围限制在可预见的损失之内。尽管没有赋予故意违约的当事人以加重责任，但在赔偿范围的计算上，《德国民法典》第252条将所失利益囊括至待赔偿的损害范围之内，即按照事物的惯常运行或根据特别情事，包括所做准备和所采取的预防措施，能够以极大的可能性期待得到的利益，并在司法实践中基本确定了“差额假定”（differenzhypothese）的标准，将转卖货物的差价认定为受允诺方的所失利益，从而也将违约获利的情形纳入了损害赔偿的范围[19]。 2.代偿请求权制度：对违约获益的直接救济。
大陆法系国家在损害赔偿救济规则之外还发展出“因交易所获得的利益制度”（commodum ex negotiatione），即代偿请求权制度，对违约获益行为进行直接救济。“对债务人所负担的义务……能够延伸到其因履行不能而获得的变形物上，这是符合公平观念的”。因此，代偿请求权是因第一买受人主张 （非基于法律）产生的 “独立补偿请求权”，是违约方向守约方直接让与其向第三人的损害赔偿请求权，或交付其所受领之赔偿物。代偿请求权制度是对不当之财产的价值分配的法律调和，不考虑获利是否具有法律上的原因，而只关注其是否获得了代偿利益，以及代偿利益的取得与给付不能的事由之间是否具有因果关系，不仅适用于不可归责于债务人的履行不能，而且也延伸适用于可归责于债务人的履行不能的情形。在代偿请求权制度中，违约方将货物转卖所得的价款，被视为原标的物的变形物或替代物，即使高于第一份买卖合同中约定的价值，守约方对此也享有全部权利，从而达到了与返还违约获益几乎一致的法律效果，甚至可以说提供了一种更为直接的救济方式。
代偿请求权一般只适用于特定之债，要求违约方给付不能应当是永久的，而非一时的，因此其并不适用于提供劳务、服务或者种类物的合同。在债权人遭受的损害得到完全赔偿或选择权消灭之前，债权人对两項权利均可进行主张。当其选择行使代偿请求权后，若不能满足债权人所遭受的全部损失时，债权人仍可就余下部分（减去受领的替代物或受让请求权之价额）向债务人请求损害赔偿[20]。
（三）违约获益赔偿的计算标准
两大法系在违约获益赔偿责任问题的着眼点及本身所属制度的设计上存在较大差异，但在违约获益赔偿责任计算标准在法经济学的意义上也并没有那么详细地根据法系而区别对待。违约获益赔偿计算的基本内容是准确地计算违约方的违约获益，包括直接获益及间接获益。
1. 直接获益。 直接获益在实践中主要包括瑕疵履行及不履行两种违约方式的获益。瑕疵履行又称不适当履行，通过降低履行标准、节省成本、降低服务质量来节省本应支出的费用，是未能全面履行合同义务而导致的消极获益;不履行原合同，转而积极地与第三方对同一标的物进行交易以此获得比原合同更高的利润，是一种积极获益。
在消极获益的情形中，如果是降低服务标准类型的案件，实际提供的资源或服务达不到合同要求，虽然合同相对方没有因此受到损失或者损失很小，但是客观的结果却是违约方通过瑕疵履行降低了成本而节省了开支。此时违约方的获益为应当支付的履行成本减去实际支付的履行成本，即违约获益赔偿=应当支付的履行成本-合同实际支出;如果是违约方瑕疵履行或根本没有履行允诺的服务要求，弥补履行的成本过高，考虑到平衡双方的利害关系，一般不适于强制履行[21]，但却可以综合“节省的履行成本”“修复的费用”“期望价值的差额”等比较确定的标准作为违约获益赔偿的合理根据。一般而言，在没有其他因素介入和比较特殊的情况下，允诺人实际允诺的价值和受允诺人实际取得的价值二者之间的差价构成了违约获益赔偿的基本标准[10] ，即违约获益赔偿=期望价值-实际取得的价值。在积极获益的情形中，违约赔偿获益的计算相对简单，违约获益赔偿=转卖价格-合同约定价格。
2.间接获益。
利用违约获得的收益再进行其他投资产生的收益即为间接获益。违约获益赔偿责任的根本目的是通过剥夺违约方的获益防止不公平结果的产生，但如果间接获益数额巨大，将所有获益都赔偿给守约方，则可能导致另一种不公平的结果。在考虑间接获益的责任范围时，首先要考虑守约方所遭受的“真实损失”，同时区分产生利润的多个行为或因素进行区分，以实现最公正的赔偿结果。因此，违约获益赔偿=违约获益-合同价格-其他因素创造的利润[8]。
四、违约获益赔偿责任的本土化困境及必要性尝试
（一）违约获益赔偿责任的本土化困境
填补守约方的财产损失是违约损害赔偿的核心理念，这是两大法系达成的基本共识，尽管存在着某种差异，但两大法系中有关违约救济的法律规定却存在着高度的相似性。出现这种融合的原因在于，不同法系以相同的经济学逻辑为依据，都致力于寻求最优效率的违约救济方式[22]。虽然大陆法系和英美法系关于违约损害赔偿的划分标准存在不同，但关于损害赔偿内容的划分、对于违约损害赔偿的类型基本可以对应。英美法系的违约损害赔偿主要分为返还利益、信赖利益以及期待利益。其中，英美法系的期待利益可以对应大陆法系的可得利益[23]。大陆法系的实际损害则基本涵盖了英美法系的信赖利益以及返还利益的内容。
比较而言，在合同法保护的整个利益体系构成上，大陆法系国家秉持相对单一的损害赔偿责任的结构模式，受到违约损害赔偿的补偿性的基础功能的限制，赔偿目的和赔偿方式都是以守约方的财产损失为中心展开，并没有充分考虑到违约方因违约而获得的利益在计算损害赔偿时所可能发挥的作用。由于大陆法系各国还没有针对违约获益建立起类似于英美法中违约获益赔偿这样一种普遍适用的合同法上的救济方式，导致对违约获益的救济效果还仅仅停留在返还守约方积极获利这个表面层次，具有相当的局限性。对于诸如无法计算受允诺方的损失或受允诺方没有损失等其他一些特殊情形，大陆法系现行的做法似乎都无法达到英美法中违约获益赔偿救济的效果。
我国《合同法》违约赔偿责任体系以补偿性的损害赔偿为主要内容，其中赔偿的内容包括实际损失和可得利益。然而，考虑到可得利益的计算和执行问题，一般对可得利益涉及不多，对损失的认识仍然限制在实际损失的范围内[8]。因此，我国目前的违约损害赔偿责任体系和思维模式无论从形式上还是内容上都比较单一，仅具有补偿性功能，没有考虑到违约方在违约中的作用，也没有考虑其在赔偿守约方损失后所可能处于的经济状况。在诸多限制性规则，如可预见规则、损益相抵规则、减损规则等及相关因素的影响下，《合同法》确定的完全赔偿原则，并不能对守约方提供充分的保护，对违约方的故意违约行为的威慑力也不够。 （二）违约获益赔偿责任的必要性尝试
随着社会的发展和立法的革新，我国在立法和司法实践方面也开始关注违约获益赔偿的救济方式。违约获益赔偿责任最先规定在我国公司法中，后来又在证券法、知识产权法、侵权法等领域相继出现。我国对违约获益赔偿进行的相关立法尝试，基本限制在发生侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任竞合时，在实际损失无法准确计算的情况下，根据获益计算违约赔偿责任。
我国《合同法》的违约损害赔偿确立的是金钱主义的损害赔偿制度，采用完全赔偿原则。合同法第113条规定，赔偿额应“相当于”违约造成的损失。首先通过法律条文明示了守约方不能从通过违约损害赔偿获得比假设合同被顺利履行时更好的待遇;其次也意味着一般情况下的违约损害赔偿不包含惩罚性要素，不允许通过损害赔偿额外获利。因此，守约方最多“可以”且“只能”以违约造成的全部损失为限要求违约方承担责任[24]。
完全赔偿原则的确定使得我国的违约损害赔偿责任恪守“填补功能”，这相当于为违约方利益保护设定了界限。实际上，关于违约损害赔偿的对象不应只有损害这一个维度，利益和损害虽然在某些情况下可以作为相互对应及互相映射的参照物，但却并不具有同等意义。利益与损害作为造成违约结果的一体两面，在一个合同的违约事件中，存在多少个具体的损害，这些损害造成的结果是直觀的，是计算合同损害赔偿的直接依据。而从利益的角度出发则有更利于找到赔偿的原因和基础，理清赔偿的正当性依据和目标，对于损害的判断与计算也更具有客观性。
因此，在我国现行的违约损害赔偿责任体系范围内，通过增设违约获益赔偿责任作为补充，恰好可以弥补违约损害赔偿责任体系的缺憾。首先，可以突破可预见性规则的限制，在特殊情形下，为守约方提供更灵活的救济途径和更充分的补偿;其次，相较于违约损害赔偿规则适用的多重限制，违约获益赔偿的范围依据违约获得的利益进行确定，相对简单直观、便于操作;最后，违约获益赔偿责任区分了违约人的主观心理状态，只有故意违约行为人才可能需要承担此种责任，更具有针对性，也更能达到阻却违约的规范意旨。
（三）违约获益赔偿责任规范模式的构建
1. 违约获益赔偿责任的定位。我国在各种单行法中，对违约获益赔偿责任已经进行了初步探讨及有益的尝试，但是并未形成一般性规则。鉴于对理论及现实困境的回应，在违约赔偿中凸显甚至强调违约方获利的意义，是加强合同损害赔偿责任多重体系布局，为适应市场交易新发展需求而进行的必要的制度创新及转型发展的应有之义。违约获益赔偿的引入首先需要理顺其与传统的违约损害赔偿的关系，对违约获益赔偿责任的功能定位将直接影响具体赔偿制度的运行。
赔偿的本质是一种交换关系，本身也应受到民法基本原则的约束，符合等价有偿的基本规律。违约损害赔偿作为合同不能完全履行的对价，其立法主旨和原意都在于回复和弥补损失，以尽可能地回复到公平的状态。因此，填补损害始终是违约损害赔偿的首要目的，无论是在制度设计还是在具体操作中，这是始终应当遵循的基本原则。在违约损害赔偿责任救济不完全、不充分的情况下，通过违约获益赔偿责任进行补缺，是在继续深化对合同当事人权利保护的基础上，对违约责任的修补与完善。
只要合同中规定了禁止性的义务，且违约导致损失无法计算或守约方没有损失的情况，就可以考虑使用违约获益赔偿责任。如此，不仅可以突破以守约方的财产损失为核心的单一赔偿责任的思维模式，更可以在某些特殊情况下提供一种更直接甚至更符合公平意旨的救济途径。作为一种特殊的违约责任形式，违约获益赔偿责任可以适用的合同是无法全部列举穷尽的，并且考虑到其补充责任的定位，将其规定于《合同法》总则中，安置在《合同法》113 条关于违约损害赔偿范围规定之后是比较合适的，也是切实可行的。
2. 违约获益赔偿责任的具体内容。违约获益赔偿责任发源于英美法，在立法及司法实践中已经积累了相当多的先进经验和做法，可以为我国提供很好的借鉴。美国《返还法重述》（第三次）在第三十九条规定了违约获益赔偿责任的构成要件、违约获益的判断方法及标准，以及赔偿责任的赔偿范围，基本囊括了违约获益赔偿责任的全部内容。我国属于大陆法系，在法律的撰写思路方面与英美法系国家存在差异，在设计违约获益赔偿责任时，可以借鉴美国《返还法重述》（第三次）的思路，但具体条文设计要符合我国的立法逻辑，从构成要件、判断标准及赔偿范围等方面明确该项制度的具体内容。首先，对于违约获益赔偿可以基本明确为违约方过错地实施了违约行为、违约方获得了利益、违约方获得利益与违约行为存在事实上的因果关系、可得利益赔偿的不充分等四个构成要件;其次，将违约行为导致受诺人无法获得代替性的实际履行及违约损害赔偿无法提供相当于合同权利的充分救济作为适用违约获益赔偿责任的前置条件;再次，明确违约获得的利益包括节省的履行成本、转卖价格的差额，以及违约行为直接导致的获益等;最后，按照我国传统的立法习惯，规定违约获益赔偿责任的免责事由，即不可抗力和受诺人自己的过错行为导致。
五、结 语
确定性、公平性、效率性，既是交易秩序的三大原则，也是判断合同法制度正当性的深层逻辑，既蕴含了丰富的价值判断，也为相关规则设计设立了必要的界限。法经济学在对合同的分析中运用了制度经济学的基本理念，结合传统合同法的权利义务理论，引入合同自治思想，尊重当事人的自由选择，促进个人的自主性，激发经济活力，并建立相应的法律机制予以保障，是对自由与效率最好的诠释。而对合同法以及合同案件的探讨，最终都会回归到损害赔偿这一命题上来，通过确定的违约金额实现合同的正义及救济的效率。因此，违约损害赔偿责任应当充分考虑合同的各种情境，只有合同当事人的合法权益得到充分保护及获得充分救济，才能促进商事交易的稳定和可持续发展。违约获益赔偿责任的确立及明晰，将违约方的违约获益纳入到赔偿的考量范围，将改变以守约方的损失为唯一赔偿依据的违约损害赔偿责任结构，以达到既弥补守约方损失，又兼顾双方赔偿之后实际所处状态的立法目的。 參考文献：
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（责任编辑：王铁军）
Abstract：The contract law regulates the contractual relationship between the two sides of the transaction， and the basic economic law should be followed in the choice of interests. However， under the situation that the observant party has not suffered property losses， but the defaulting party has made profits， the existing compensation liability for breach of contract based on fair value and cannot provide sufficient compensation. The law and economics， from the perspective of economic cost-benefit and resource allocation， the disgorgement damages take the focus of traditional liability for compensation for breach of contract from the loss of the observant party to the benefit of the defaulting party. Through the investigation and demonstration of the legitimacy of the disgorgement damages， trying to detect coordination mechanism between the efficiency and fairness， make economic analysis on the system arrangement of compensation for breach of contract damages. Taking it as an opportunity， regulating the corresponding system design， covering the limitations of traditional remedies for breach of contract， to perfect the relief function and ways of liability system for breach of contract in China.
Key words：law and economics; breach of contract damages; the disgorgement damages
关键词： 法经济学;违约损害;违约获益赔偿
中图分类号：D913 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2021）03-0147-08
在合同法现有的救济体系中，违约损害赔偿是实现权利的一种重要方式，在违约救济体系中居于核心地位，其他如继续履行、违约金、定金罚则等违约救济救济方式原则上都可转化为违约损害赔偿之债。合同违约损害赔偿通常是根据受害人所遭受的实际损失（actual loss）计算，用以弥补受损害方的损失，以期达到没有违约时的状况，抑或是合同正常履行时的状况。然而，这种以补偿违约中受害方利益损失的违约救济理念，在违约没有给守约方带来损失或者没有充分证据能够证明其遭受损失的情况下，似乎无法达到预期效果。根据法经济学的基本观点，利益规律乃是法律的基础，法律制度实质上是一种利益调节的制度安排[1]。违约损害赔偿本质上是交换关系的反映，合同的经济学意义就是将资源配置到最有效率的使用者手中。通过法经济学改善合同违约救济理论，以违约方的获益为赔偿根据，重新划分当事人之间的风险分担和利益分配，在法律与经济的互动中探索合同救济的新路径。
一、合同的利益构造及经济分析
（一）违约赔偿的传统责任：合同三元利益结构的经济考量
1.合同的三元利益结构及法律意义：公平及正义。
按照传统的法学理论，公平及正义是违约救济最终的价值取向。通过合同双方的自由意志达成合意，一方面双方可以获得一个一旦违约也可以有期待解决措施的预期;另一方面也会因为法律的约束使得自愿交易成为可能。法律的强制力对合同的履行、违约产生一定的限制，尽量保证合同按照约定履行。如若发生违约，守约人应当获得的救济应与他得到的保证以及给予这种保证的原因相符，确保他获得当事人打算让他从这种保证中得到的那些好处[2]。违约损害赔偿就是基于法律公平的考量，对受害方尽可能以金钱补偿，使其处于相当于合同正常履行后所应有的经济状况。诚如美国法学家富勒（L.L.Fuller）所言，合同是一种财产，是根据允诺所形成的期待性财产，是在社会和法律之间以期待为纽带建立了一种互动关系，通过合同损害赔偿实现三种利益，即，期待利益（expectation interest）、信赖利益（reliance interest）以及返还利益（restitution interest）[3]。期待利益是当事人在订立合同时期望得到的利益，期待利益用预期损失赔偿来保护，目的是使受害方获得加入原合同能够完全履行时所能得到的利益，即“得到该得到的”。信赖损失赔偿用以保护信赖利益，使受害方回复到合同订立之前的状态，即“补偿不该失去的”[4]。返还利益是基于承诺的信赖向合同相对方交付了某些价值，当对方违约时，非违约方可以要求取回的或者违约方应该交出的价值，以此防止违约方从非违约方支付的费用中获益，即“禁止不当得利”。合同的三元利益结构确定了合同法保护的主要对象，使得合同呈现出稳定、和谐的状态。为实现违约损害赔偿的补救和预防功能，期待利益、信赖利益和返还利益，都严格以损害为中心，旨在填补非违约方的损失，也是传统法律意义上确定损害赔偿的范围和赔偿额的依据。
2.合同的经济意义：成本与收益。
富勒的合同法理论富于自然法色彩，关注正义与公平。正义的目的是在社会成员之间维持财富的均衡，公平的规则促进整体资源配置的高效率，以此确保交易费用的合理化，以及整体资源配置和社会财富不会因法律规则的缺失而造成效率损耗。因此，法律制度也是一种分配制度，即如何分配利益和代价[5]。利益规律作为法律的基础，通过法律制度实现利益调节的制度安排[1]。合同法调整的是交易双方的契约关系，且集中于商业交易，在利益的取舍上更要遵循利益规律，进行成本收益的分析。经济学领域通过价格反映“收益”“成本”，在法律范畴内可以等同于承担的法律后果以及可能受到的法律惩罚。在市场交易行为中，如果额外进行的每单位行为所获利益收入大于所需投入的成本，则行为人有利可图，行为的边际效益会使得交易行为继续进行。而在做出违约行为之前，行为人也会基于自身利益最大化原则衡量违约可能带来的收益以及可能承担的法律后果，由此产生“违约的激励诱惑”或者“守约的激励诱惑”。如下所示：
履约成本<违约责任→履约
履约成本>违约责任→违约[6]
成本-收益分析是法律经济分析的主要工具，也是合同的经济意义。行为人做出违约行为意味着违约带来的经济收益会大于其履约付出的成本，但同时违约的相对方会因非自己的原因被动失去选择的机会，接受不利的后果[7]。期待利益损害赔偿在决定履行还是违约的问题上，会要计算不采取适当的预防措施而付出的代价，并将其纳入利益范围之内，促使债务人提前进行“规划”，给预防措施提供有效的激励机制，提高合同履行效率。信赖利益损害赔偿使违约受害方回复到未订约的状态，是一种事前确定事后生效的激励方式，促使当事人在自己行为中考虑这种可能性，将其作为计算函数的变量，从而做出理性行为，促进合同效率的实现，与期待赔偿和约定赔偿一样在促进交易安全和增进当事人及社会福利方面发挥着重要的作用。返还利益则是一种最直接明了的救济手段，保证当事人的最低利益及财产有效率的转移。 （二）违约赔偿的发展与完善：违约获益返还保护的第四类合同利益
传统的违约损害赔偿以可以预见的损害作为主要的责任依据，能够适应于大多数的违约情形之中。當守约方丧失的期待利益等于甚至大于违约方的违约获益时，违约损害赔偿通过剥夺违约方的获利来补偿守约方损失，使双方回归到合同未被违约的状态或位置之下，实现利益的平衡。然而，在守约方没有财产损失或者损失难以计算时，又或者违约方的违约获益超出守约方的损失，对守约方完全补偿后违约方仍然能获得剩余利润时[3]，仅仅要求违约方返还守约方转移的财产或利益显然与“任何人均不能从其不法行为的错误行为中获得利益”的不当得利原则相违背。而对这种返还利益的保护，显然不在传统的恢复原状救济途径的返还利益之列。
英美法最初借助于衡平法中的“推定信托”制度，通过扩大不法行为的适用范围，赋予法官在具有忠实关系特征的合同上设定信托的权力，使合同双方当事人转变成受托人与受益人的关系[8]，当推定受托人不合良心的行为影响到财产权益时，受益人可以行使归入权，要求受托人“吐出”违法所得的利润，被称为不法获益返还。此种救济方式通过剥夺违约方的不法获利实现对守约方的充分救济，突破了合同法中以守约方的损失为赔偿根据的限制。然而，不法获益返还终究是衡平法中的救济方式，只有在普通法无法提供充分救济时，才能作为一种实现个案正义的例外规则予以补充适用，且适用程序和范围都受到严格限制。有鉴于此，善于创新的英美法开始探索是否能够跳过推定信托这种间接方式，以一种更为直接的救济方式来保护受允诺人的利益，即将不法获益返还直接适用于类似的合同案件之中。Attorney General v. Blake[1991]一案将不法获益赔偿引入违约赔偿责任体系中，促使了违约获益赔偿责任的正式产生。在该案中，为了避免不公平的结果，上议院法官直接判决George Blake向中央情报机构赔偿其在出版自传体小说的过程中获得的全部利润。“既然被告因为违约而受益或变得富有，他就应该就此种利益向原告作出给付”[9]。这种直接依据违约行为而无须适用推定信托的获益返还的救济方式被命名为违约获益赔偿责任（disgorgement damages），以区别于传统的恢复原状的救济方式（restitution）。
违约获益赔偿责任突破了英美法传统的返还利益的限制，对英美法传统的合同三重利益格局进行了扩展。其以违约方的利得作为返还的基础，是一种防止不当得利的有效手段，通过剥夺违约获利使其回复到违约前所处的状态，禁止其从违约行为获利，这符合公平性。将违约获益赔偿责任纳入合同的救济规则之中，使得合同法救济不再囿于填补损失这一单项功能，违约获益赔偿直接根据获利计算赔偿数额，突破了可预见性规则的束缚[10]，对有意通过违约行为来获得更大利润的潜在违约方能够起到足够的威慑作用，提高合同的履行力。
二、违约获益赔偿责任的法经济学价值
（一）制度层面：最大限度地保护财产权
康德的合同财产理论指出，缔结合同是使权利得以形成的事实，通过合同受约人获得了允诺人履行合同的权利，在发生违约时因违约获得的利益归于受诺人，因此履行权利的价值就是合同财产权利的价值。受诺人根据合同获得的是允诺履行的内容，允诺的履行在性质上属于受诺人的财产[11]。
康德的权利思想阐释了受诺人通过契约获得了什么这样一个基本问题，为违约获益赔偿责任提供了哲学理论基础。违约获益赔偿从不法获益赔偿责任中发展演变而来，不法获益赔偿责任的逻辑起点就是对财产权的保护，最先在信托法、侵权法和知识产权法中予以规定，以保护允诺人合法财产作为理论基础。由于期待利益损害赔偿对故意或不诚实违约的允诺人无法进行充分的限制，通过违约获益赔偿责任赋予受诺人要求允诺人吐出违约获益的权利。传统违约损害赔偿关注的是守约方是否获得了充分的补偿，而违约获益赔偿关注的不仅是充分补偿的问题，同时更关注对违约或将来可能违约的被告进行威慑，使其正常履行合同。与补偿性的违约损害赔偿责任相比，违约获益赔偿责任对受诺人财产权的保护更有利，与保护合同财产权的思想不谋而合[12]。
（二）价值层面：合理抑制效率违约
效率违约理论认为，如果不履行合同可以获得更大的利益，为提高资源利用效率，那么低利益的合同可以不被履行，只要守约方的违约损害能够得到充分补偿，违约方可以根据具体情形在发生违约后选择支付违约损害赔偿金或者履行合同。效率违约将损害赔偿的范围限定在合同相对方预见到的因履约所获利益，这实际上将期待利益赔偿规则演变成了一种促使一方当事不会切实履行其合同义务的激励因素，因为违约获益仍能够超出受允诺人因违约所致损害，违约方支付受允诺人的预期利益之后，有可能获得因违约带来的剩余价值。
效率违约理论以救济代替权利，只从经济状况的变动出发论证行为的正当性，通过支付违约损害赔偿金的方式代替合同履行，放大了个别案件的特殊性。这种从微观经济学层面进行的分析，忽视了行为的宏观效应，不利于维护市场的稳定，对合同的法律制度也造成冲击[13]。违约能够获得利益是效率违约的主要驱动力，只有剥夺违约方全部的获益，使其行为无利可图，才能从根本上遏制行为人的故意违约。阻止效率违约最有效的方法就是在计算违约造成的损害时采用违约获益的计算标准，将违约方因违约获得的利益赔偿给守约方，从而为守约方提供更为充分的救济。从社会整体福利出发，通过法律救济手段促成了当事人之间彼此信任，同时威慑违约方和将来可能与违约方处于相同状况的人，强化合同法的诚信原则，维护市场的稳定，减少因为效率违约对市场信用的冲击。
（三）功能层面：丰富合同的救济功能
没有一种违约赔偿是完美无缺的，正如合同法虽然不是完美的，却至少反映了特定的社会环境对各种合同法规范的选择一样[14]。合同法素来强调违约救济的赔偿性、补偿性，通过设定既定的赔偿规则，使可期待利益被内化于合同条款之中，保证合同当事人在履约过程中具有充足的履约动力并可以采取各种有效的措施保证合同在履行期到来之时能够完全履行自己的义务。然而，以补偿功能为主的期待利益规则也间接导致了合同救济的单一性与软弱性，其中最明显的表现就是排除了惩罚性损害赔偿，导致赔偿责任的范围被严格限制。 违约获益赔偿直接考察违约方的获益价值，从严格意义上而言，此种救济方式并非基于契约的权利义务关系产生，而是基于不当得利应予返还的基本原则，因为违约损害赔偿考虑的是守约方的实际损害和其可以从合同中获得的期待利益，而不当得利返还的基本原则是行为人不得从自己的错误行为中获益。从救济方式的多样性出发，各种违约损害赔偿方式反映了当事人的选择，即期待利益损害赔偿是一种好的违约救济方式，但如果当事人在合同中表达了选择意愿，那么其他救济方式也是可以适用的 [15]。因此，违约获益赔偿有效地弥补了传统违约损害赔偿责任结构单方性的缺陷，既关注守约方的损失，也关注违约方的获益，并能够实现从对守约方损失的损害赔偿向要求违约方交出获利的救济方式的迅速转换，从违约行为中一无所获，促使双方回到违约前所处的状态，有效地防止了违约方的不当得利并促进合同履行，使得合同法救济的目的不再限于填补损失，在符合公平性的同时，极大地丰富了合同法的功能。
三、违约获益赔偿责任计算标准的法经济学分析
（一）英美法系违约获益赔偿的普遍适用
英国法早期对违约获益赔偿的适用条件限制相对宽松，只需要满足补偿的不充分性以及原告拥有履行的法定权利两个条件。相比之下，美国《返还法重述（第三版）》虽然也秉持了关于补偿不充分的要求，但同时增加了允诺人的行为是故意的、获利的要求，对违约获益赔偿的适用范围进行了限缩。美国法上违约获益赔偿救济的适用需要满足以下四个条件：一是允诺人的违约是故意的甚至是恶意的;二是允诺人从故意或恶意的违约行为中获益;三是违约行为和获利有因果关系;四是期待利益赔偿不充分或不能充分实现合同的目的。同时，根据重述中其他条文的佐证，判断补偿是否充分的标准是能否在市场上获得与合同标的物价值相当的替代性等价物。因此，无法确定违约导致的具体损害结果，或者无法提供约定给付的替代物，为避免实际履行或禁止令给无辜第三方造成不便，是司法实践中适用违约获益赔偿最常见的情形[16]。这通常发生在特定物买卖、违反禁止性义务、违反忠实义务以及瑕疵履行的合同中[8]。
英美法对合同的理解建立在合同双方当事人之间相互承诺的基础之上，强调合同存在的实质因素是对诉讼所依据的允诺提出了对价，合同是法律为之提供救济的诺言，对当事人诺言产生的依赖受到法律强制力的保护。当合同中的“允諾”作为协议的一部分时，通过提起“赔偿”之诉而被认可。英美法更多地关注合同的经济价值，而违约获益赔偿责任通过剥夺违约方的违约获益，督促允诺人信守诺言，使受诺人相信允诺人会履行自己的允诺，这与英美法设立合同的初衷相吻合，在英美法中更容易被接纳。违约获益赔偿将损害赔偿的焦点暂时性地从守约方的损失转向明确可知的违约方的获利，在无法获得替代物交易的情况下，避免实际履行或禁止令给无辜第三方造成不便。违约获益赔偿，不仅适用于特定物买卖合同中违约方转卖货物牟取利益的积极获利情形，也包括违约方因违约而节省的成本的消极获利情形，对于一些守约方无损失但确实需要救济的情形也可以提供救济。其适用范围广泛、计算简单，在英美合同法中得到普遍认可，与传统的违约损害赔偿救济的救济范围与目标指向既相互区别，又互为补充。
（二）大陆法系国家违约获益赔偿的转化适用
在大陆法系，合同作为债的原因而存在，合同关系是一种权利义务关系，违约实际上是违反了合同项下的义务。受制于严格的债法体系的划分，大陆法系绝大多数国家虽然对于违约获利应予返还的观念基本接受，但考虑到其源自于不当得利的基本原则，因此并没有将其演化或吸纳为合同法上能够普遍适用的救济规则，而是在既有的合同法体系内、在不破坏既存的违约损害赔偿的整体框架或结构的基础上，通过对违约损害赔偿责任范围的微调，将违约获益的情形纳入到现有的合同法责任体系中予以适当调适，实现合同利益均衡以及合同法的目的和政策。虽然在具体的处理方式上存在区别，但从其各自所达到的法律效果方面来看，两大法系并无明显二致[17]。
1.违约损害赔偿责任：对违约获益的间接救济。
从表面上看，在坚持以非违约方的损害为中心的补偿理念下，大陆法系国家的违约损害赔偿的救济似乎并不能周延至违约方违约所获利益的情形。然而，基于公平的考量，为了赋予受允诺方对允诺方所获利益的救济，大陆法系各国巧妙地使用了损害的概念，在没有完全颠覆传统的以损害为中心的损害赔偿范式的基础上，对违约所获利益进行适度分配。
《法国民法典》第1149条规定：“应当给予债权人的损害赔偿，一般为其受到的损失和丧失的可得利益……”因此，法国法在一般情况下，合同关系中的损害赔偿范围应与不履行合同造成的损失相适应，采用“全部赔偿”原则[18]。以此为原则，法国法中根据有责性（故意和非故意）将赔偿范围划分等级。将非因故意或重大过失场合下的违约损害赔偿限定于可预见的损失，仅就订立合同时所预见的或可预见的损害和利益负赔偿责任;在故意违约的情形中，赔偿责任被扩大包括直接因果关系的损害与利益损失，合同当事人故意违约所获得的利益通常被视为是守约方丧失的可得利益，从而将其纳入到了损害赔偿的范围。与法国法不同，德国法中的损害赔偿原则要求使相对方恢复到假如没有发生引起赔偿义务情况所存在的情况，即回复假想之无损害状态。损害赔偿的范围包括因违约行为而产生的实际损失（damnum emergens）和所失利益（lucrum cessans）。因此，德国民法在一般性的损害赔偿问题上，不区分债务人的主观状态，一律采取类似于可预见性的规则限制，将损害赔偿的范围限制在可预见的损失之内。尽管没有赋予故意违约的当事人以加重责任，但在赔偿范围的计算上，《德国民法典》第252条将所失利益囊括至待赔偿的损害范围之内，即按照事物的惯常运行或根据特别情事，包括所做准备和所采取的预防措施，能够以极大的可能性期待得到的利益，并在司法实践中基本确定了“差额假定”（differenzhypothese）的标准，将转卖货物的差价认定为受允诺方的所失利益，从而也将违约获利的情形纳入了损害赔偿的范围[19]。 2.代偿请求权制度：对违约获益的直接救济。
大陆法系国家在损害赔偿救济规则之外还发展出“因交易所获得的利益制度”（commodum ex negotiatione），即代偿请求权制度，对违约获益行为进行直接救济。“对债务人所负担的义务……能够延伸到其因履行不能而获得的变形物上，这是符合公平观念的”。因此，代偿请求权是因第一买受人主张 （非基于法律）产生的 “独立补偿请求权”，是违约方向守约方直接让与其向第三人的损害赔偿请求权，或交付其所受领之赔偿物。代偿请求权制度是对不当之财产的价值分配的法律调和，不考虑获利是否具有法律上的原因，而只关注其是否获得了代偿利益，以及代偿利益的取得与给付不能的事由之间是否具有因果关系，不仅适用于不可归责于债务人的履行不能，而且也延伸适用于可归责于债务人的履行不能的情形。在代偿请求权制度中，违约方将货物转卖所得的价款，被视为原标的物的变形物或替代物，即使高于第一份买卖合同中约定的价值，守约方对此也享有全部权利，从而达到了与返还违约获益几乎一致的法律效果，甚至可以说提供了一种更为直接的救济方式。
代偿请求权一般只适用于特定之债，要求违约方给付不能应当是永久的，而非一时的，因此其并不适用于提供劳务、服务或者种类物的合同。在债权人遭受的损害得到完全赔偿或选择权消灭之前，债权人对两項权利均可进行主张。当其选择行使代偿请求权后，若不能满足债权人所遭受的全部损失时，债权人仍可就余下部分（减去受领的替代物或受让请求权之价额）向债务人请求损害赔偿[20]。
（三）违约获益赔偿的计算标准
两大法系在违约获益赔偿责任问题的着眼点及本身所属制度的设计上存在较大差异，但在违约获益赔偿责任计算标准在法经济学的意义上也并没有那么详细地根据法系而区别对待。违约获益赔偿计算的基本内容是准确地计算违约方的违约获益，包括直接获益及间接获益。
1. 直接获益。 直接获益在实践中主要包括瑕疵履行及不履行两种违约方式的获益。瑕疵履行又称不适当履行，通过降低履行标准、节省成本、降低服务质量来节省本应支出的费用，是未能全面履行合同义务而导致的消极获益;不履行原合同，转而积极地与第三方对同一标的物进行交易以此获得比原合同更高的利润，是一种积极获益。
在消极获益的情形中，如果是降低服务标准类型的案件，实际提供的资源或服务达不到合同要求，虽然合同相对方没有因此受到损失或者损失很小，但是客观的结果却是违约方通过瑕疵履行降低了成本而节省了开支。此时违约方的获益为应当支付的履行成本减去实际支付的履行成本，即违约获益赔偿=应当支付的履行成本-合同实际支出;如果是违约方瑕疵履行或根本没有履行允诺的服务要求，弥补履行的成本过高，考虑到平衡双方的利害关系，一般不适于强制履行[21]，但却可以综合“节省的履行成本”“修复的费用”“期望价值的差额”等比较确定的标准作为违约获益赔偿的合理根据。一般而言，在没有其他因素介入和比较特殊的情况下，允诺人实际允诺的价值和受允诺人实际取得的价值二者之间的差价构成了违约获益赔偿的基本标准[10] ，即违约获益赔偿=期望价值-实际取得的价值。在积极获益的情形中，违约赔偿获益的计算相对简单，违约获益赔偿=转卖价格-合同约定价格。
2.间接获益。
利用违约获得的收益再进行其他投资产生的收益即为间接获益。违约获益赔偿责任的根本目的是通过剥夺违约方的获益防止不公平结果的产生，但如果间接获益数额巨大，将所有获益都赔偿给守约方，则可能导致另一种不公平的结果。在考虑间接获益的责任范围时，首先要考虑守约方所遭受的“真实损失”，同时区分产生利润的多个行为或因素进行区分，以实现最公正的赔偿结果。因此，违约获益赔偿=违约获益-合同价格-其他因素创造的利润[8]。
四、违约获益赔偿责任的本土化困境及必要性尝试
（一）违约获益赔偿责任的本土化困境
填补守约方的财产损失是违约损害赔偿的核心理念，这是两大法系达成的基本共识，尽管存在着某种差异，但两大法系中有关违约救济的法律规定却存在着高度的相似性。出现这种融合的原因在于，不同法系以相同的经济学逻辑为依据，都致力于寻求最优效率的违约救济方式[22]。虽然大陆法系和英美法系关于违约损害赔偿的划分标准存在不同，但关于损害赔偿内容的划分、对于违约损害赔偿的类型基本可以对应。英美法系的违约损害赔偿主要分为返还利益、信赖利益以及期待利益。其中，英美法系的期待利益可以对应大陆法系的可得利益[23]。大陆法系的实际损害则基本涵盖了英美法系的信赖利益以及返还利益的内容。
比较而言，在合同法保护的整个利益体系构成上，大陆法系国家秉持相对单一的损害赔偿责任的结构模式，受到违约损害赔偿的补偿性的基础功能的限制，赔偿目的和赔偿方式都是以守约方的财产损失为中心展开，并没有充分考虑到违约方因违约而获得的利益在计算损害赔偿时所可能发挥的作用。由于大陆法系各国还没有针对违约获益建立起类似于英美法中违约获益赔偿这样一种普遍适用的合同法上的救济方式，导致对违约获益的救济效果还仅仅停留在返还守约方积极获利这个表面层次，具有相当的局限性。对于诸如无法计算受允诺方的损失或受允诺方没有损失等其他一些特殊情形，大陆法系现行的做法似乎都无法达到英美法中违约获益赔偿救济的效果。
我国《合同法》违约赔偿责任体系以补偿性的损害赔偿为主要内容，其中赔偿的内容包括实际损失和可得利益。然而，考虑到可得利益的计算和执行问题，一般对可得利益涉及不多，对损失的认识仍然限制在实际损失的范围内[8]。因此，我国目前的违约损害赔偿责任体系和思维模式无论从形式上还是内容上都比较单一，仅具有补偿性功能，没有考虑到违约方在违约中的作用，也没有考虑其在赔偿守约方损失后所可能处于的经济状况。在诸多限制性规则，如可预见规则、损益相抵规则、减损规则等及相关因素的影响下，《合同法》确定的完全赔偿原则，并不能对守约方提供充分的保护，对违约方的故意违约行为的威慑力也不够。 （二）违约获益赔偿责任的必要性尝试
随着社会的发展和立法的革新，我国在立法和司法实践方面也开始关注违约获益赔偿的救济方式。违约获益赔偿责任最先规定在我国公司法中，后来又在证券法、知识产权法、侵权法等领域相继出现。我国对违约获益赔偿进行的相关立法尝试，基本限制在发生侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任竞合时，在实际损失无法准确计算的情况下，根据获益计算违约赔偿责任。
我国《合同法》的违约损害赔偿确立的是金钱主义的损害赔偿制度，采用完全赔偿原则。合同法第113条规定，赔偿额应“相当于”违约造成的损失。首先通过法律条文明示了守约方不能从通过违约损害赔偿获得比假设合同被顺利履行时更好的待遇;其次也意味着一般情况下的违约损害赔偿不包含惩罚性要素，不允许通过损害赔偿额外获利。因此，守约方最多“可以”且“只能”以违约造成的全部损失为限要求违约方承担责任[24]。
完全赔偿原则的确定使得我国的违约损害赔偿责任恪守“填补功能”，这相当于为违约方利益保护设定了界限。实际上，关于违约损害赔偿的对象不应只有损害这一个维度，利益和损害虽然在某些情况下可以作为相互对应及互相映射的参照物，但却并不具有同等意义。利益与损害作为造成违约结果的一体两面，在一个合同的违约事件中，存在多少个具体的损害，这些损害造成的结果是直觀的，是计算合同损害赔偿的直接依据。而从利益的角度出发则有更利于找到赔偿的原因和基础，理清赔偿的正当性依据和目标，对于损害的判断与计算也更具有客观性。
因此，在我国现行的违约损害赔偿责任体系范围内，通过增设违约获益赔偿责任作为补充，恰好可以弥补违约损害赔偿责任体系的缺憾。首先，可以突破可预见性规则的限制，在特殊情形下，为守约方提供更灵活的救济途径和更充分的补偿;其次，相较于违约损害赔偿规则适用的多重限制，违约获益赔偿的范围依据违约获得的利益进行确定，相对简单直观、便于操作;最后，违约获益赔偿责任区分了违约人的主观心理状态，只有故意违约行为人才可能需要承担此种责任，更具有针对性，也更能达到阻却违约的规范意旨。
（三）违约获益赔偿责任规范模式的构建
1. 违约获益赔偿责任的定位。我国在各种单行法中，对违约获益赔偿责任已经进行了初步探讨及有益的尝试，但是并未形成一般性规则。鉴于对理论及现实困境的回应，在违约赔偿中凸显甚至强调违约方获利的意义，是加强合同损害赔偿责任多重体系布局，为适应市场交易新发展需求而进行的必要的制度创新及转型发展的应有之义。违约获益赔偿的引入首先需要理顺其与传统的违约损害赔偿的关系，对违约获益赔偿责任的功能定位将直接影响具体赔偿制度的运行。
赔偿的本质是一种交换关系，本身也应受到民法基本原则的约束，符合等价有偿的基本规律。违约损害赔偿作为合同不能完全履行的对价，其立法主旨和原意都在于回复和弥补损失，以尽可能地回复到公平的状态。因此，填补损害始终是违约损害赔偿的首要目的，无论是在制度设计还是在具体操作中，这是始终应当遵循的基本原则。在违约损害赔偿责任救济不完全、不充分的情况下，通过违约获益赔偿责任进行补缺，是在继续深化对合同当事人权利保护的基础上，对违约责任的修补与完善。
只要合同中规定了禁止性的义务，且违约导致损失无法计算或守约方没有损失的情况，就可以考虑使用违约获益赔偿责任。如此，不仅可以突破以守约方的财产损失为核心的单一赔偿责任的思维模式，更可以在某些特殊情况下提供一种更直接甚至更符合公平意旨的救济途径。作为一种特殊的违约责任形式，违约获益赔偿责任可以适用的合同是无法全部列举穷尽的，并且考虑到其补充责任的定位，将其规定于《合同法》总则中，安置在《合同法》113 条关于违约损害赔偿范围规定之后是比较合适的，也是切实可行的。
2. 违约获益赔偿责任的具体内容。违约获益赔偿责任发源于英美法，在立法及司法实践中已经积累了相当多的先进经验和做法，可以为我国提供很好的借鉴。美国《返还法重述》（第三次）在第三十九条规定了违约获益赔偿责任的构成要件、违约获益的判断方法及标准，以及赔偿责任的赔偿范围，基本囊括了违约获益赔偿责任的全部内容。我国属于大陆法系，在法律的撰写思路方面与英美法系国家存在差异，在设计违约获益赔偿责任时，可以借鉴美国《返还法重述》（第三次）的思路，但具体条文设计要符合我国的立法逻辑，从构成要件、判断标准及赔偿范围等方面明确该项制度的具体内容。首先，对于违约获益赔偿可以基本明确为违约方过错地实施了违约行为、违约方获得了利益、违约方获得利益与违约行为存在事实上的因果关系、可得利益赔偿的不充分等四个构成要件;其次，将违约行为导致受诺人无法获得代替性的实际履行及违约损害赔偿无法提供相当于合同权利的充分救济作为适用违约获益赔偿责任的前置条件;再次，明确违约获得的利益包括节省的履行成本、转卖价格的差额，以及违约行为直接导致的获益等;最后，按照我国传统的立法习惯，规定违约获益赔偿责任的免责事由，即不可抗力和受诺人自己的过错行为导致。
五、结 语
确定性、公平性、效率性，既是交易秩序的三大原则，也是判断合同法制度正当性的深层逻辑，既蕴含了丰富的价值判断，也为相关规则设计设立了必要的界限。法经济学在对合同的分析中运用了制度经济学的基本理念，结合传统合同法的权利义务理论，引入合同自治思想，尊重当事人的自由选择，促进个人的自主性，激发经济活力，并建立相应的法律机制予以保障，是对自由与效率最好的诠释。而对合同法以及合同案件的探讨，最终都会回归到损害赔偿这一命题上来，通过确定的违约金额实现合同的正义及救济的效率。因此，违约损害赔偿责任应当充分考虑合同的各种情境，只有合同当事人的合法权益得到充分保护及获得充分救济，才能促进商事交易的稳定和可持续发展。违约获益赔偿责任的确立及明晰，将违约方的违约获益纳入到赔偿的考量范围，将改变以守约方的损失为唯一赔偿依据的违约损害赔偿责任结构，以达到既弥补守约方损失，又兼顾双方赔偿之后实际所处状态的立法目的。 參考文献：
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（责任编辑：王铁军）
Abstract：The contract law regulates the contractual relationship between the two sides of the transaction， and the basic economic law should be followed in the choice of interests. However， under the situation that the observant party has not suffered property losses， but the defaulting party has made profits， the existing compensation liability for breach of contract based on fair value and cannot provide sufficient compensation. The law and economics， from the perspective of economic cost-benefit and resource allocation， the disgorgement damages take the focus of traditional liability for compensation for breach of contract from the loss of the observant party to the benefit of the defaulting party. Through the investigation and demonstration of the legitimacy of the disgorgement damages， trying to detect coordination mechanism between the efficiency and fairness， make economic analysis on the system arrangement of compensation for breach of contract damages. Taking it as an opportunity， regulating the corresponding system design， covering the limitations of traditional remedies for breach of contract， to perfect the relief function and ways of liability system for breach of contract in China.
Key words：law and economics; breach of contract damages; the disgorgement damages