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摘 要： 宁波市地方性法规《宁波市无居民海岛管理条例》自2005年施行以来，对推进和规范宁波市无居民海岛的开发、海岛生态环境的保护起到了很好的作用。但随着海洋经济发展战略的提出和推进，对该条例已有进行相应修改之必要。民盟宁波市委法律委员会对目前宁波市无居民海岛在开发利用中的现状及困境进行了深入调研后，通过分析论证，提出了若干针对性的立法建议：明确无居民海岛使用权的物权属性和权利客体；建立和完善无居民海岛使用权的流转制度；完善登记制度；完善估值机制；确立双向补偿机制等。
关键词： 无居民海岛； 开发利用； 立法建议
中图分类号： D922.3 文献标志码： A 文章编号： 1671-2153（2015）04-0048-05
根据已有统计资料，截至2006年底，宁波市共有无居民海岛503座。数量众多的无居民海岛是我市海洋资源的重要组成部分，其功能区划定位是否科学，资源利用开发是否合理，立法是否完善，对于海洋经济乃至整个国民经济的可持续发展均具有重要意义。然而，无居民海岛的特殊性决定了其开发利用的复杂性和艰巨性。海岛特有的生态系统普遍非常脆弱，一旦遭到破坏，造成的危害往往是无法弥补的。因此，如何在开发利用和保护之间寻求和维持一种良性的平衡，成为政府在贯彻海洋经济发展战略、推进地区经济发展过程中无法回避的难题。而解决这一问题的关键在于完善立法。我国关于海岛开发保护的立法工作起步较晚，而作为临港城市的宁波，在全国性法律尚未出台的情况下，最早就无居民海岛进行了地方立法。2005年1月1日，宁波地方性法规《宁波市无居民海岛管理条例》开始施行。应当说，该条例对于推进和规范宁波市无居民海岛开发、促进地域经济发展、保护海岛生态环境起到了很好的作用。但是，就目前开发的具体情况来看，除港口和临港工业区、个别旅游度假区外，大多无居民海岛开发项目的经营状况不容乐观。这种状况的形成，原因是多方面的，而现行法律法规的不完善，则占了很大的因素。无论是《海岛保护法》还是宁波地方立法，均侧重于对无居民海岛的保护，而对其开发利用尚未建立起一套行之有效的法律机制。
一、关于无居民海岛开发和保护的立法状况
（一）全国性法律
我国关于无居民海岛的立法起步较晚，自2010年3月1日起施行的《中华人民共和国海岛保护法》（以下简称《海岛保护法》），其调整对象为包括无居民海岛在内的全部海岛。该法主要确立了五项制度，包含海岛的规划制度、有偿使用制度、生态保护制度、特别保护制度和监督检查制度。从该法的名称以及具体规定来看，主要侧重于对海岛（包括无居民海岛）的保护，而非开发和利用。
一般情况下，国务院会就某部法律制定实施的条例或细则，将法律的规定具体细化，使法律落到实处。但对于《海岛保护法》，国务院至今未出台相应的条例或细则。
（二）部门规章
《海岛保护法》施行前，国家海洋局、民政部、总参谋部联合制定过《无居民海岛保护与利用管理规定》，该规定于2003年7月1日开始实施。《海岛保护法》施行后，国家海洋局等部门专门针对无居民海岛的开发和保护制定了配套的部门规章，主要有：（1）《无居民海岛使用申请审批试行办法》。该办法由国家海洋局于2011年4月20日颁布，规定：《海岛保护法》实施前，已经获得批准的无居民海岛使用项目，凡符合海岛保护规划的，由县级（市级）政府补编无居民海岛保护和利用规划，并由国家海洋局或省级海洋主管部门补办无居民海岛使用手续，不再进行论证评审，但需提交无居民海岛使用申请书和无居民海岛开发利用具体方案，补缴无居民海岛使用金差价。宁波市旦门山岛就属于这种情况。（2）《无居民海岛使用金征收使用管理办法》。按照《海岛保护法》的规定，无居民海岛实行有偿使用制度。国家海洋局、财政部据此联合制定了《无居民海岛使用金征收使用管理办法》，该办法自2010年8月1日起施行，规定：无居民海岛使用权出让实行最低价限制制度，使用权可通过申请审批方式出让，也可通过招标、拍卖、挂牌的方式出让。其中，旅游、工业等经营性用岛有两个及以上意向者的，一律实行招标、拍卖、挂牌方式出让。宁波市大羊屿岛使用权即是通过公开拍卖方式出让的。
（三）宁波市地方性法规
宁波市关于无居民海岛的地方立法早于全国性立法。2005年1月1日，《宁波市无居民海岛管理条例》开始施行，这是国内第一个关于无居民海岛的地方法规。该条例对于宁波市无居民海岛的功能区划、保护与利用规划，海岛管理部门职责及权限，无居民海岛使用权的审批及使用期限，行政处罚等都做了具体规定。该法在审议时的草案名称本为《宁波市无居民海岛保护与利用条例》，但通过时更名为《宁波市无居民海岛管理条例》，与之后全国人大常委会制定的《海洋保护法》一样，突出对无居民海岛的保护和管理。由此可见，该条例在首开地方立法的同时，侧重于对无居民海岛的保护，在开发利用方面并未能建立一套完善的法律机制。而从施行后的实际效果来看，由于立法存在的缺陷，不少岛主也经历了从兴奋到失望的心理历程。
综上，从国家立法和宁波市地方立法来看，都没有关于海岛（包括无居民海岛）开发利用的专门法律，不多的条款仅散见于有关海岛保护管理的法律法规之中。这与国家提出海洋经济发展战略、建设海洋经济发展示范区的政策很难呼应。
二、宁波市无居民海岛的开发状况
（一）无居民海岛的数量及分布
据1995年海岛资源综合调查统计，宁波市原来拥有海岛531个，后受到围垦、居民迁移等因素影响，至2006年无居民海岛数量仅剩503个，其中象山408个、宁海45个、北仑27个、奉化18个、鄞州4个、镇海1个。宁波市无居民海岛陆域总面积为53.06平方千米，滩涂面积为23.21平方千米，海岛岸线长503.8千米。无居民海岛面积普遍偏小，超过1平方千米的仅有11个，最大的为檀头山岛，面积约11.03平方千米。 （二）无居民海岛的开发状况
无居民海岛作为重要的有限自然资源，是海洋经济发展的重要组成部分。
《宁波市无居民海岛管理条例》施行之前，宁波市就已有多个无居民海岛被陆续开发和利用。如前面提到的旦门山岛，原来由宁波龙港实业有限公司控股的象山海洋游览度假有限公司进行开发，开发项目为金沙湾海岛狩猎度假村。
由于对无居民海岛的开发利用缺乏法律、法规依据，加上各部门之间在管理上缺乏有效衔接，致使无居民海岛在开发保护方面存在不少问题。由于缺乏整体规划，无居民海岛的开发利用均局限于单项开发，一岛一用，没有形成规模，岛链效应也无从体现。开发利用项目不外乎旅游度假、海水养殖、饲养狩猎、林业种植等几种，且大多属于粗放型经营，资源浪费严重。而且由于管理不到位，未经批准擅自开发无居民海岛的现象也时有发生。特别是由于盲目开发，无居民海岛上的土地资源、生物资源和附近的海洋生物资源遭到了不同程度的破坏，部分海岛植被被毁，水土流失严重。
2005年1月1日《宁波市无居民海岛管理条例》施行，宁波市无居民海岛的利用与保护终于有法可依，不少企业甚至个人对于开发利用无居民海岛表现了极大的兴趣和投资意向。但由于过于强调对海岛的保护，而在如何规范开发利用方面又缺少一套规范的体系，导致“岛主”在取得无居民海岛使用权后的实际开发中，受到诸多来自立法和政策上的掣肘，一些出让时未予明确的问题也相继出现，却无法得到有效的解决。此后不久，浙江省叫停了省内所有无居民海岛开发项目，宁波市无居民海岛的开发和利用由此基本陷入停滞。
从2010年起，《中华人民共和国海岛保护法》、《无居民海岛使用申请审批试行办法》、《无居民海岛使用金征收使用管理办法》相继颁布实施。2011年3月1日，国务院正式批复《浙江海洋经济发展示范区规划》，海洋经济成为我省经济社会发展新的增长点和转型升级的重要突破口，宁波市无居民海岛的开发再次升温。2011年，两个“第一”在宁波诞生。一是11月8日，由国家海洋局颁发的编号为“11001”的第一张无居民海岛使用权证落户象山县，该第一个有证的无居民海岛即之前提到的旦门山岛；二是11月11日，在象山县举办了全国首个无居民海岛公开拍卖会，宁波高宝投资有限公司以2000万元的价格拍到大羊屿岛使用权的申请资格。
三、无居民海岛开发利用中的困境
宁波市无居民海岛功能开发的主要方向有港口和临港工业区、滨海旅游度假区、农林牧区、海水养殖区和海洋保护区。与人们之前的预期恰恰相反，可供旅游开发的无居民海岛在实际中乏人问津。而且已经用于旅游开发的无居民海岛，其经营状况也大多不容乐观。造成这种困境的原因主要有：
（一）投入大、回报慢
1. 数额不菲的无居民海岛使用金。《无居民海岛使用金征收使用管理办法》规定，无居民海岛使用权出让实行最低价限制制度，使用权可通过申请审批方式出让，也可通过招标、拍卖、挂牌出让。其中，旅游、工业等经营性用岛有两个及以上意向者的，一律实行招、拍、挂。取得海岛使用权的，都必须缴纳不菲的使用金。
2. 投标和申请阶段的隐性成本。要做海岛开发，就必须摸清楚海岛的生态系统。而目前，宁波市对无居民海岛的调查，其主要内容是海岛的形状、位置、岩石、植被等，缺少对海岛生态系统的评价。一般而言，政府作为无居民海岛使用权的出让方，应当担负拟出让无居民海岛各个方面的调查和评估工作。但在实际中，政府由于资金问题和经验欠缺，将其中主要工作转嫁给了申请人或投标人，这无形中增加了相对人的成本，而且，由于政府在评估方面的工作缺失，往往无法胜任之后在开发和保护无居民海岛过程中的监管工作。
3. 前期投入大。取得无居民海岛使用权后，使用权人立即面临着全面改造的问题，包括通航、通水、通电以及登岛之后的各项基础建设。与使用金相比，前期投入对使用权人来说，是一个更大的难题。
4. 回报慢。由于无居民海岛本身及附近海域已经形成了一个完整的生态链，开发海岛时往往需要保证植被只增不减，否则，很有可能会引起海岛生态系统的不稳定。这对需要进行大量基础建设的使用权人来说，是一个十分头疼的问题。此外，海岛本身对于人类活动的承载量有限，需要在科学评估的基础上进行开发，不能过于追逐经济利益而忽视了海岛的生态平衡。因此，在无居民海岛的开发初期，对于生态效益的要求必将制约使用权人所追求的经济效益的快速实现。
（二）程序繁杂
海岛开发困难重重，资金需求量巨大不说，海岛规划、审批工作等做起来也并不容易。使用权人必须事先有完善的开发方案，严格按照名录规定的用途开发；规划方案通过评审以后，才有开发的可能。而且由于无居民海岛地形环境的复杂性，在实际开发利用过程中很有可能出现无法按原定方案进行的情况，由此带来的规划变更、重新审批是一个相当繁杂和漫长的过程。
（三）政府管理和服务不到位
如前所述，无论是工业目的还是旅游观光，对无居民海岛生态系统及本身的承载量必须有一个科学的评估，而政府在这方面的工作未尽人意。海洋经济发展战略下的海岛开发利用，离不开政府的支持与服务。现实中，无居民海岛使用权出让后，政府的角色从出让者变成了管理者，使用权人需要政府支持和配合的问题往往得不到有效的响应。甚至有使用权人反映，本应由政府在出让使用权前就应该做好的有关评估工作，在挂拍时却变成了投标人的工作。加上多个部门在海岛管理职权上的重叠交叉，有些问题因部门间相互推诿而迟迟得不到解决。
（四）无居民海岛使用权无法有效流转
《海岛保护法》明确了无居民海岛的所有权和管理权，但具体的实施细则和条例至今尚未制定。而制定时间早于《海岛保护法》的《宁波市无居民海岛管理条例》，在《海岛保护法》施行后，也未做出必要的修订。这种状况相当程度上造成了对无居民海岛使用权法律属性的争议，并进而影响了其流转。市场经济的内在要求决定了无居民海岛使用权流转的必要性。然而，由于《海岛保护法》仅规定了无居民海岛使用权的设立，而未涉及在二级市场的流转问题。出让期限内使用权人能否转让、如何转让，出让期限届满后可否续期、如何续期，等等，与无居民海岛使用权人的利益直接相关的问题，在现行法律法规中都找不到明确的答案。与此相对应，实践中，除非通过股权转让的方式转换实际控制人，无居民海岛使用权的流转往往无法实现，极大影响了对无居民海岛的有效开发。 此外，在开发无居民海岛过程中建成的建筑物、构筑物及其他设施，其权属的登记和流转同样存在制度上的障碍。
（五）融资困难
由于前期投入巨大，无居民海岛使用人存在融资需求。而如上所述的无居民海岛使用权在流转上的障碍，必然妨碍其作为抵押手段进行融资。
（六）大型围填海工程及其他人类活动对于无居民海岛的影响
由于无居民海岛面积普遍较小，海平面上升对无居民海岛的影响更为直接。随着时间的推移，有些无居民海岛面积将逐渐萎缩，甚至消失。如果说气候原因尚是全球性的问题，大型围填海工程等活动则与地方政府直接相关。无居民海岛使用权期限一般为四十年或五十年，受围填海等活动日积月累之影响，很难预断使用权人投入大量资金开发的无人岛在几十年后是否还能幸存。届时，如无居民海岛面积萎缩甚至消失，给使用权人造成的巨大损失又该由谁负责？
四、立法建议
在目前《海岛保护法》已施行而具体的实施细则和条例尚未制定的情况下，作为有地方立法权的城市，宁波市有必要对2005年开始实施的《宁波市无居民海岛管理条例》做出相应的修订。从开发利用无居民海岛的角度，可以考虑在以下几个方面做出修改或增设新的规定：
（一）明确无居民海岛使用权的物权属性和权利客体
1. 明确无居民海岛使用权的物权属性。无居民海岛使用权本质上是一种特别法上的物权，在《海岛保护法》未予明确的情况下，宁波地方立法可予明确。权利属性既定，流转制度才能据此创设。
2. 明确无居民海岛使用权的权利客体。根据物权法定原则，无居民海岛使用权既然属于物权，就有必要对其权利范围进行规定。由于《海岛保护法》没有从正面做出明确规定，对于无居民海岛使用权的客体究竟仅限于岛上的土地资源，还是及于岛上整个生态环境资源，始终存在争议。从该法关于对海岛的定义中（四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，包括有居民海岛和无居民海岛），似乎可以推断出无居民海岛使用权的客体只能及于无居民海岛的陆地部分。在此观点下，使用权人对岛上的动植物资源、淡水、矿产、海域资源等都不享有物权，对这些资源的利用必须经过另外的行政许可才能取得。然而，每一个无居民海岛都是一个相对独立而又完整的生态环境地域系统，属于整个海洋生态系统的一部分。无居民海岛作为特殊的资源和环境的复合区域，如果割裂了任何一部分，都会损害无居民海岛利用的总体价值，甚至导致无法开发利用，经济价值下降，影响其权益的维护。因此，无居民海岛使用权的客体，无论是从顺应无居民海岛环境独立性和整体性角度出发，还是从有利于海岛资源保护和合理开发角度来说，都不应仅及于无居民海岛的土地资源，而是应扩展到整个海岛环境资源包括岛上所有的自然资源和空间资源。
（二）建立和完善无居民海岛使用权的流转制度
无居民海岛价值的凸显，只有依靠和发展无居民海岛二级市场即无居民海岛使用权流转才能实现。
1. 建立和拓宽流转方式。《海岛保护法》仅规定了无居民海岛使用权的设立，而未规定其在设立后是否可以流转。有关无居民海岛使用权可否流转的规定，仅在《无居民海岛使用金征收使用管理办法》第三条中有所体现。该条规定：未经批准，无居民海岛使用者不得转让、出租和抵押无居民海岛使用权，不得改变海岛用途和用岛性质。由此即发生疑问，该条的本意到底是禁止流转还是允许经批准的流转？如果是后者，则这种流转至少也存在两大障碍：一是需以审批为前提；二是流转方式仅限于转让、出租和抵押。
为满足海岛使用权人通过流转实现使用权价值的要求及实现有限资源在不同主体间的最优配置，不仅无居民海岛使用权的流转是必要的，而且应当允许流转方式的多样性，而没有必要局限于转让、出租、抵押这三种方式；如在公司制高度发达的今天，无居民海岛使用权无疑是投资入股的最好方式之一。具体做法上，可将几种比较成熟的流转方式予以确认，并给未来新型的流转方式留有余地，允许当事人对流转方式进行协商。至于该种流转需经批转抑或备案，可视具体情况做出相应的规定。
2. 完善流转程序。《海岛保护法》没有规定无居民海岛使用权可否流转，自然不可能规定具体的流转程序。《无居民海岛使用金征收使用管理办法》也仅原则性地规定无居民海岛使用权流转必须经过审批程序，而对审批机关和具体的流转程序则无任何规定。《宁波市无居民海岛管理条例》对此亦无任何规定。正是由于无居民海岛使用权流转程序规定的基本空白，导致现实中无居民海岛使用权流转不能或无序。
各种无居民海岛使用权流转方式的实现都依赖于流转程序的完善。在国家立法空白的情况下，宁波市完全可以有所作为，以地方法规的形式，对无居民海岛使用权的流转方式和程序做出明确的规定。流转引起的权属变更，只要不改变使用权设立时的利用规划且不超过使用期限的剩余期限，原则上只需备案登记即可。
（三）完善登记制度
目前，我国对无居民海岛使用权采用分级登记制：国务院批准的用岛，由国家海洋局登记，颁发无居民海岛使用权证书；省级人民政府批准的用岛，由省级海洋主管部门登记，颁发无居民海岛使用权证书。登记事项包括权属、面积、用途、位置和使用期限，与我国不动产的登记事项要求基本相同。但是，无居民海岛不同于传统的不动产，其客体具有复合性，不仅资源种类多样，而且涉及动产与不动产资源。现行法的规定没有体现出海岛资源的特性，单纯记载海岛的面积和位置并不能明确使用权人的权利行使边界，无法很好地达到保证交易安全和保障物权秩序的目的。因此，对于登记事项，应根据无居民海岛的具体情况，除现行法规定外，还应包括无居民海岛保护和利用规划、使用项目论证报告、开发利用具体方案、使用权所辖海域使用权的面积和位置及其他需要明确使用权人的权利行使边界的重要自然资源，如海域资源、土地资源、矿产资源、淡水资源、动植物资源等相关信息。
由于无居民海岛使用权的登记机关为省级以上海洋管理部门，有关登记制度之立法完善，可能超出宁波地方立法之权限，宁波市可考虑在立法外通过制定一些配套措施来进行有效的衔接。
（四）完善估值机制
《无居民海岛使用金征收使用管理办法》将影响无居民海岛使用金的因素总结为海岛面积、区位、用途、离岸距离和环境补偿金，但其中的面积、区位、用途都是借鉴陆上土地出让金的确定标准，没有体现出无居民海岛的真正价值。由于无居民海岛是一个具有多种自然资源的复合权利体，岛上各种矿产资源、动植物资源、淡水资源、海洋能资源和海洋空间资源的价值都影响着无居民海岛价值。由于宁波市无居民海岛的开发历史不长，而且一开始即处于无法可依的状态，政府在评估方面缺乏必要的经验也在情理之中。但科学准确的评估是合理开发无居民海岛的基础，对无居民海岛使用权流转的顺利实现具有重要意义。地方政府应当及时总结经验，尽快建立起一套行之有效的评估体系。
（五）建立确立双向补偿机制
无居民海岛的开发利用，离不开科学的评估和规划；但鉴于无居民海岛本身生态环境及周边海域环境的复杂性，还是可能出现使用权出让时双方都未能预断的情况。既定方案下的开发可能给生态环境造成超出预料的损害，生态环境的客观变化也可能导致原开发方案的调整，无论哪一种情况的发生，都会直接影响到使用权人的经济利益。而且，无论是全球范围内的海平面上升，还是政府的其他开发行为引起的局部海域海水上升，也都会造成无居民海岛面积的萎缩甚至消失，从而影响到使用权人的利益。因此，就无居民海岛的开发而言，立法有必要针对不同情况，建立双向的补偿机制。
（六）尽量少收甚至减免使用金
正如前述，无居民海岛的利用存在着投入大、收益慢、周期长及融资难等一系列问题，岛主的资金压力可想而知，因此，在征收使用金问题上，建议尽量少收，或采取缓交、减免等手段，减轻业主的压力，把有限的资金更好地用在开发建设上。
在对《宁波市无居民海岛管理条例》进行修改前，建议组成专门的工作小组，对条例施行以来的状况以及现实中存在的问题等进行立法评估，并以该小组出局的评估报告为修法的基础。
（责任编辑：程勇）
关键词： 无居民海岛； 开发利用； 立法建议
中图分类号： D922.3 文献标志码： A 文章编号： 1671-2153（2015）04-0048-05
根据已有统计资料，截至2006年底，宁波市共有无居民海岛503座。数量众多的无居民海岛是我市海洋资源的重要组成部分，其功能区划定位是否科学，资源利用开发是否合理，立法是否完善，对于海洋经济乃至整个国民经济的可持续发展均具有重要意义。然而，无居民海岛的特殊性决定了其开发利用的复杂性和艰巨性。海岛特有的生态系统普遍非常脆弱，一旦遭到破坏，造成的危害往往是无法弥补的。因此，如何在开发利用和保护之间寻求和维持一种良性的平衡，成为政府在贯彻海洋经济发展战略、推进地区经济发展过程中无法回避的难题。而解决这一问题的关键在于完善立法。我国关于海岛开发保护的立法工作起步较晚，而作为临港城市的宁波，在全国性法律尚未出台的情况下，最早就无居民海岛进行了地方立法。2005年1月1日，宁波地方性法规《宁波市无居民海岛管理条例》开始施行。应当说，该条例对于推进和规范宁波市无居民海岛开发、促进地域经济发展、保护海岛生态环境起到了很好的作用。但是，就目前开发的具体情况来看，除港口和临港工业区、个别旅游度假区外，大多无居民海岛开发项目的经营状况不容乐观。这种状况的形成，原因是多方面的，而现行法律法规的不完善，则占了很大的因素。无论是《海岛保护法》还是宁波地方立法，均侧重于对无居民海岛的保护，而对其开发利用尚未建立起一套行之有效的法律机制。
一、关于无居民海岛开发和保护的立法状况
（一）全国性法律
我国关于无居民海岛的立法起步较晚，自2010年3月1日起施行的《中华人民共和国海岛保护法》（以下简称《海岛保护法》），其调整对象为包括无居民海岛在内的全部海岛。该法主要确立了五项制度，包含海岛的规划制度、有偿使用制度、生态保护制度、特别保护制度和监督检查制度。从该法的名称以及具体规定来看，主要侧重于对海岛（包括无居民海岛）的保护，而非开发和利用。
一般情况下，国务院会就某部法律制定实施的条例或细则，将法律的规定具体细化，使法律落到实处。但对于《海岛保护法》，国务院至今未出台相应的条例或细则。
（二）部门规章
《海岛保护法》施行前，国家海洋局、民政部、总参谋部联合制定过《无居民海岛保护与利用管理规定》，该规定于2003年7月1日开始实施。《海岛保护法》施行后，国家海洋局等部门专门针对无居民海岛的开发和保护制定了配套的部门规章，主要有：（1）《无居民海岛使用申请审批试行办法》。该办法由国家海洋局于2011年4月20日颁布，规定：《海岛保护法》实施前，已经获得批准的无居民海岛使用项目，凡符合海岛保护规划的，由县级（市级）政府补编无居民海岛保护和利用规划，并由国家海洋局或省级海洋主管部门补办无居民海岛使用手续，不再进行论证评审，但需提交无居民海岛使用申请书和无居民海岛开发利用具体方案，补缴无居民海岛使用金差价。宁波市旦门山岛就属于这种情况。（2）《无居民海岛使用金征收使用管理办法》。按照《海岛保护法》的规定，无居民海岛实行有偿使用制度。国家海洋局、财政部据此联合制定了《无居民海岛使用金征收使用管理办法》，该办法自2010年8月1日起施行，规定：无居民海岛使用权出让实行最低价限制制度，使用权可通过申请审批方式出让，也可通过招标、拍卖、挂牌的方式出让。其中，旅游、工业等经营性用岛有两个及以上意向者的，一律实行招标、拍卖、挂牌方式出让。宁波市大羊屿岛使用权即是通过公开拍卖方式出让的。
（三）宁波市地方性法规
宁波市关于无居民海岛的地方立法早于全国性立法。2005年1月1日，《宁波市无居民海岛管理条例》开始施行，这是国内第一个关于无居民海岛的地方法规。该条例对于宁波市无居民海岛的功能区划、保护与利用规划，海岛管理部门职责及权限，无居民海岛使用权的审批及使用期限，行政处罚等都做了具体规定。该法在审议时的草案名称本为《宁波市无居民海岛保护与利用条例》，但通过时更名为《宁波市无居民海岛管理条例》，与之后全国人大常委会制定的《海洋保护法》一样，突出对无居民海岛的保护和管理。由此可见，该条例在首开地方立法的同时，侧重于对无居民海岛的保护，在开发利用方面并未能建立一套完善的法律机制。而从施行后的实际效果来看，由于立法存在的缺陷，不少岛主也经历了从兴奋到失望的心理历程。
综上，从国家立法和宁波市地方立法来看，都没有关于海岛（包括无居民海岛）开发利用的专门法律，不多的条款仅散见于有关海岛保护管理的法律法规之中。这与国家提出海洋经济发展战略、建设海洋经济发展示范区的政策很难呼应。
二、宁波市无居民海岛的开发状况
（一）无居民海岛的数量及分布
据1995年海岛资源综合调查统计，宁波市原来拥有海岛531个，后受到围垦、居民迁移等因素影响，至2006年无居民海岛数量仅剩503个，其中象山408个、宁海45个、北仑27个、奉化18个、鄞州4个、镇海1个。宁波市无居民海岛陆域总面积为53.06平方千米，滩涂面积为23.21平方千米，海岛岸线长503.8千米。无居民海岛面积普遍偏小，超过1平方千米的仅有11个，最大的为檀头山岛，面积约11.03平方千米。 （二）无居民海岛的开发状况
无居民海岛作为重要的有限自然资源，是海洋经济发展的重要组成部分。
《宁波市无居民海岛管理条例》施行之前，宁波市就已有多个无居民海岛被陆续开发和利用。如前面提到的旦门山岛，原来由宁波龙港实业有限公司控股的象山海洋游览度假有限公司进行开发，开发项目为金沙湾海岛狩猎度假村。
由于对无居民海岛的开发利用缺乏法律、法规依据，加上各部门之间在管理上缺乏有效衔接，致使无居民海岛在开发保护方面存在不少问题。由于缺乏整体规划，无居民海岛的开发利用均局限于单项开发，一岛一用，没有形成规模，岛链效应也无从体现。开发利用项目不外乎旅游度假、海水养殖、饲养狩猎、林业种植等几种，且大多属于粗放型经营，资源浪费严重。而且由于管理不到位，未经批准擅自开发无居民海岛的现象也时有发生。特别是由于盲目开发，无居民海岛上的土地资源、生物资源和附近的海洋生物资源遭到了不同程度的破坏，部分海岛植被被毁，水土流失严重。
2005年1月1日《宁波市无居民海岛管理条例》施行，宁波市无居民海岛的利用与保护终于有法可依，不少企业甚至个人对于开发利用无居民海岛表现了极大的兴趣和投资意向。但由于过于强调对海岛的保护，而在如何规范开发利用方面又缺少一套规范的体系，导致“岛主”在取得无居民海岛使用权后的实际开发中，受到诸多来自立法和政策上的掣肘，一些出让时未予明确的问题也相继出现，却无法得到有效的解决。此后不久，浙江省叫停了省内所有无居民海岛开发项目，宁波市无居民海岛的开发和利用由此基本陷入停滞。
从2010年起，《中华人民共和国海岛保护法》、《无居民海岛使用申请审批试行办法》、《无居民海岛使用金征收使用管理办法》相继颁布实施。2011年3月1日，国务院正式批复《浙江海洋经济发展示范区规划》，海洋经济成为我省经济社会发展新的增长点和转型升级的重要突破口，宁波市无居民海岛的开发再次升温。2011年，两个“第一”在宁波诞生。一是11月8日，由国家海洋局颁发的编号为“11001”的第一张无居民海岛使用权证落户象山县，该第一个有证的无居民海岛即之前提到的旦门山岛；二是11月11日，在象山县举办了全国首个无居民海岛公开拍卖会，宁波高宝投资有限公司以2000万元的价格拍到大羊屿岛使用权的申请资格。
三、无居民海岛开发利用中的困境
宁波市无居民海岛功能开发的主要方向有港口和临港工业区、滨海旅游度假区、农林牧区、海水养殖区和海洋保护区。与人们之前的预期恰恰相反，可供旅游开发的无居民海岛在实际中乏人问津。而且已经用于旅游开发的无居民海岛，其经营状况也大多不容乐观。造成这种困境的原因主要有：
（一）投入大、回报慢
1. 数额不菲的无居民海岛使用金。《无居民海岛使用金征收使用管理办法》规定，无居民海岛使用权出让实行最低价限制制度，使用权可通过申请审批方式出让，也可通过招标、拍卖、挂牌出让。其中，旅游、工业等经营性用岛有两个及以上意向者的，一律实行招、拍、挂。取得海岛使用权的，都必须缴纳不菲的使用金。
2. 投标和申请阶段的隐性成本。要做海岛开发，就必须摸清楚海岛的生态系统。而目前，宁波市对无居民海岛的调查，其主要内容是海岛的形状、位置、岩石、植被等，缺少对海岛生态系统的评价。一般而言，政府作为无居民海岛使用权的出让方，应当担负拟出让无居民海岛各个方面的调查和评估工作。但在实际中，政府由于资金问题和经验欠缺，将其中主要工作转嫁给了申请人或投标人，这无形中增加了相对人的成本，而且，由于政府在评估方面的工作缺失，往往无法胜任之后在开发和保护无居民海岛过程中的监管工作。
3. 前期投入大。取得无居民海岛使用权后，使用权人立即面临着全面改造的问题，包括通航、通水、通电以及登岛之后的各项基础建设。与使用金相比，前期投入对使用权人来说，是一个更大的难题。
4. 回报慢。由于无居民海岛本身及附近海域已经形成了一个完整的生态链，开发海岛时往往需要保证植被只增不减，否则，很有可能会引起海岛生态系统的不稳定。这对需要进行大量基础建设的使用权人来说，是一个十分头疼的问题。此外，海岛本身对于人类活动的承载量有限，需要在科学评估的基础上进行开发，不能过于追逐经济利益而忽视了海岛的生态平衡。因此，在无居民海岛的开发初期，对于生态效益的要求必将制约使用权人所追求的经济效益的快速实现。
（二）程序繁杂
海岛开发困难重重，资金需求量巨大不说，海岛规划、审批工作等做起来也并不容易。使用权人必须事先有完善的开发方案，严格按照名录规定的用途开发；规划方案通过评审以后，才有开发的可能。而且由于无居民海岛地形环境的复杂性，在实际开发利用过程中很有可能出现无法按原定方案进行的情况，由此带来的规划变更、重新审批是一个相当繁杂和漫长的过程。
（三）政府管理和服务不到位
如前所述，无论是工业目的还是旅游观光，对无居民海岛生态系统及本身的承载量必须有一个科学的评估，而政府在这方面的工作未尽人意。海洋经济发展战略下的海岛开发利用，离不开政府的支持与服务。现实中，无居民海岛使用权出让后，政府的角色从出让者变成了管理者，使用权人需要政府支持和配合的问题往往得不到有效的响应。甚至有使用权人反映，本应由政府在出让使用权前就应该做好的有关评估工作，在挂拍时却变成了投标人的工作。加上多个部门在海岛管理职权上的重叠交叉，有些问题因部门间相互推诿而迟迟得不到解决。
（四）无居民海岛使用权无法有效流转
《海岛保护法》明确了无居民海岛的所有权和管理权，但具体的实施细则和条例至今尚未制定。而制定时间早于《海岛保护法》的《宁波市无居民海岛管理条例》，在《海岛保护法》施行后，也未做出必要的修订。这种状况相当程度上造成了对无居民海岛使用权法律属性的争议，并进而影响了其流转。市场经济的内在要求决定了无居民海岛使用权流转的必要性。然而，由于《海岛保护法》仅规定了无居民海岛使用权的设立，而未涉及在二级市场的流转问题。出让期限内使用权人能否转让、如何转让，出让期限届满后可否续期、如何续期，等等，与无居民海岛使用权人的利益直接相关的问题，在现行法律法规中都找不到明确的答案。与此相对应，实践中，除非通过股权转让的方式转换实际控制人，无居民海岛使用权的流转往往无法实现，极大影响了对无居民海岛的有效开发。 此外，在开发无居民海岛过程中建成的建筑物、构筑物及其他设施，其权属的登记和流转同样存在制度上的障碍。
（五）融资困难
由于前期投入巨大，无居民海岛使用人存在融资需求。而如上所述的无居民海岛使用权在流转上的障碍，必然妨碍其作为抵押手段进行融资。
（六）大型围填海工程及其他人类活动对于无居民海岛的影响
由于无居民海岛面积普遍较小，海平面上升对无居民海岛的影响更为直接。随着时间的推移，有些无居民海岛面积将逐渐萎缩，甚至消失。如果说气候原因尚是全球性的问题，大型围填海工程等活动则与地方政府直接相关。无居民海岛使用权期限一般为四十年或五十年，受围填海等活动日积月累之影响，很难预断使用权人投入大量资金开发的无人岛在几十年后是否还能幸存。届时，如无居民海岛面积萎缩甚至消失，给使用权人造成的巨大损失又该由谁负责？
四、立法建议
在目前《海岛保护法》已施行而具体的实施细则和条例尚未制定的情况下，作为有地方立法权的城市，宁波市有必要对2005年开始实施的《宁波市无居民海岛管理条例》做出相应的修订。从开发利用无居民海岛的角度，可以考虑在以下几个方面做出修改或增设新的规定：
（一）明确无居民海岛使用权的物权属性和权利客体
1. 明确无居民海岛使用权的物权属性。无居民海岛使用权本质上是一种特别法上的物权，在《海岛保护法》未予明确的情况下，宁波地方立法可予明确。权利属性既定，流转制度才能据此创设。
2. 明确无居民海岛使用权的权利客体。根据物权法定原则，无居民海岛使用权既然属于物权，就有必要对其权利范围进行规定。由于《海岛保护法》没有从正面做出明确规定，对于无居民海岛使用权的客体究竟仅限于岛上的土地资源，还是及于岛上整个生态环境资源，始终存在争议。从该法关于对海岛的定义中（四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，包括有居民海岛和无居民海岛），似乎可以推断出无居民海岛使用权的客体只能及于无居民海岛的陆地部分。在此观点下，使用权人对岛上的动植物资源、淡水、矿产、海域资源等都不享有物权，对这些资源的利用必须经过另外的行政许可才能取得。然而，每一个无居民海岛都是一个相对独立而又完整的生态环境地域系统，属于整个海洋生态系统的一部分。无居民海岛作为特殊的资源和环境的复合区域，如果割裂了任何一部分，都会损害无居民海岛利用的总体价值，甚至导致无法开发利用，经济价值下降，影响其权益的维护。因此，无居民海岛使用权的客体，无论是从顺应无居民海岛环境独立性和整体性角度出发，还是从有利于海岛资源保护和合理开发角度来说，都不应仅及于无居民海岛的土地资源，而是应扩展到整个海岛环境资源包括岛上所有的自然资源和空间资源。
（二）建立和完善无居民海岛使用权的流转制度
无居民海岛价值的凸显，只有依靠和发展无居民海岛二级市场即无居民海岛使用权流转才能实现。
1. 建立和拓宽流转方式。《海岛保护法》仅规定了无居民海岛使用权的设立，而未规定其在设立后是否可以流转。有关无居民海岛使用权可否流转的规定，仅在《无居民海岛使用金征收使用管理办法》第三条中有所体现。该条规定：未经批准，无居民海岛使用者不得转让、出租和抵押无居民海岛使用权，不得改变海岛用途和用岛性质。由此即发生疑问，该条的本意到底是禁止流转还是允许经批准的流转？如果是后者，则这种流转至少也存在两大障碍：一是需以审批为前提；二是流转方式仅限于转让、出租和抵押。
为满足海岛使用权人通过流转实现使用权价值的要求及实现有限资源在不同主体间的最优配置，不仅无居民海岛使用权的流转是必要的，而且应当允许流转方式的多样性，而没有必要局限于转让、出租、抵押这三种方式；如在公司制高度发达的今天，无居民海岛使用权无疑是投资入股的最好方式之一。具体做法上，可将几种比较成熟的流转方式予以确认，并给未来新型的流转方式留有余地，允许当事人对流转方式进行协商。至于该种流转需经批转抑或备案，可视具体情况做出相应的规定。
2. 完善流转程序。《海岛保护法》没有规定无居民海岛使用权可否流转，自然不可能规定具体的流转程序。《无居民海岛使用金征收使用管理办法》也仅原则性地规定无居民海岛使用权流转必须经过审批程序，而对审批机关和具体的流转程序则无任何规定。《宁波市无居民海岛管理条例》对此亦无任何规定。正是由于无居民海岛使用权流转程序规定的基本空白，导致现实中无居民海岛使用权流转不能或无序。
各种无居民海岛使用权流转方式的实现都依赖于流转程序的完善。在国家立法空白的情况下，宁波市完全可以有所作为，以地方法规的形式，对无居民海岛使用权的流转方式和程序做出明确的规定。流转引起的权属变更，只要不改变使用权设立时的利用规划且不超过使用期限的剩余期限，原则上只需备案登记即可。
（三）完善登记制度
目前，我国对无居民海岛使用权采用分级登记制：国务院批准的用岛，由国家海洋局登记，颁发无居民海岛使用权证书；省级人民政府批准的用岛，由省级海洋主管部门登记，颁发无居民海岛使用权证书。登记事项包括权属、面积、用途、位置和使用期限，与我国不动产的登记事项要求基本相同。但是，无居民海岛不同于传统的不动产，其客体具有复合性，不仅资源种类多样，而且涉及动产与不动产资源。现行法的规定没有体现出海岛资源的特性，单纯记载海岛的面积和位置并不能明确使用权人的权利行使边界，无法很好地达到保证交易安全和保障物权秩序的目的。因此，对于登记事项，应根据无居民海岛的具体情况，除现行法规定外，还应包括无居民海岛保护和利用规划、使用项目论证报告、开发利用具体方案、使用权所辖海域使用权的面积和位置及其他需要明确使用权人的权利行使边界的重要自然资源，如海域资源、土地资源、矿产资源、淡水资源、动植物资源等相关信息。
由于无居民海岛使用权的登记机关为省级以上海洋管理部门，有关登记制度之立法完善，可能超出宁波地方立法之权限，宁波市可考虑在立法外通过制定一些配套措施来进行有效的衔接。
（四）完善估值机制
《无居民海岛使用金征收使用管理办法》将影响无居民海岛使用金的因素总结为海岛面积、区位、用途、离岸距离和环境补偿金，但其中的面积、区位、用途都是借鉴陆上土地出让金的确定标准，没有体现出无居民海岛的真正价值。由于无居民海岛是一个具有多种自然资源的复合权利体，岛上各种矿产资源、动植物资源、淡水资源、海洋能资源和海洋空间资源的价值都影响着无居民海岛价值。由于宁波市无居民海岛的开发历史不长，而且一开始即处于无法可依的状态，政府在评估方面缺乏必要的经验也在情理之中。但科学准确的评估是合理开发无居民海岛的基础，对无居民海岛使用权流转的顺利实现具有重要意义。地方政府应当及时总结经验，尽快建立起一套行之有效的评估体系。
（五）建立确立双向补偿机制
无居民海岛的开发利用，离不开科学的评估和规划；但鉴于无居民海岛本身生态环境及周边海域环境的复杂性，还是可能出现使用权出让时双方都未能预断的情况。既定方案下的开发可能给生态环境造成超出预料的损害，生态环境的客观变化也可能导致原开发方案的调整，无论哪一种情况的发生，都会直接影响到使用权人的经济利益。而且，无论是全球范围内的海平面上升，还是政府的其他开发行为引起的局部海域海水上升，也都会造成无居民海岛面积的萎缩甚至消失，从而影响到使用权人的利益。因此，就无居民海岛的开发而言，立法有必要针对不同情况，建立双向的补偿机制。
（六）尽量少收甚至减免使用金
正如前述，无居民海岛的利用存在着投入大、收益慢、周期长及融资难等一系列问题，岛主的资金压力可想而知，因此，在征收使用金问题上，建议尽量少收，或采取缓交、减免等手段，减轻业主的压力，把有限的资金更好地用在开发建设上。
在对《宁波市无居民海岛管理条例》进行修改前，建议组成专门的工作小组，对条例施行以来的状况以及现实中存在的问题等进行立法评估，并以该小组出局的评估报告为修法的基础。
（责任编辑：程勇）