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腾讯公司2010年11月3日发布公告要求同时安装了360软件的用户“二选一”，严重破坏了市场秩序。根据我国现有的竞争法，该行为既不能被明确地认定为“垄断”也不能被认定为“不正当竞争”。反垄断执法机构在这个事件中反应迟缓也体现了我国反垄断执法机制在面对现代信息技术带来的新问题时需要改进。妥善解决类似问题还需要进一步完善规范技术运用和保护消费者权益等相关法律法规。
一、事件概述
QQ为腾讯公司所有的互联网即时通软件，360公司是一家主要从事安全业务的公司，旗下有360杀毒、360安全卫士、360安全浏览器等产品。腾讯公司于2010年11月3日发布“致广大QQ用户的一封信”称“刚刚作出了一个非常艰难的决定。在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”，引爆了轰动整个互联网的“二选一”事件。随后不久，登录Q-zone和QQ邮箱均不兼容360浏览器，并转向不兼容360浏览器、推荐用户卸载360产品的公告页面(http://www.webcitation.org/5u8B48MOK)。
据报道，腾讯公司与360公司的纠纷来源已久。“二选一”事件发生后，两家公司的负责人相互指责对方恶意竞争，谁是谁非暂时无法分清。本文只对其中显而易见的腾讯公司让用户“二选一”行为进行法律性质分析，并结合相关事实对我国竞争法的立法和执法有待完善之处进行观察。
二、腾讯“二选一”行为的法律性质
(一)腾讯公司的行为是否是“垄断行为”
根据《中华人民共和国反垄断法》第3条的规定，垄断行为包括：(1)经营者达成垄断协议；(2)经营者滥用市场支配地位；(3)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。显而易见，腾讯公司的行为不属于其中的(1)和(3)项所定义的垄断行为。那么，它是否属于“滥用市场支配地位”，要回答这个问题，得先考察腾讯QQ是否具有“市场支配地位”。
1.腾讯QQ是否具有“市场支配地位”
该法第17条第2款规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。同时，第19条规定了市场支配地位推定条款。根据该条第一款第一项的规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的就被推定为具有市场支配地位。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)2006年发布的《中国即时通信市场调查报告》，腾讯公司的QQ产品在即时通信市场的占有份额是84.4%，远远超出以13.9%市场份额居第二位的MSN。另据一份商业调查报告称2010年QQ市场占有份额是76.6%(http://b2b.hc360.com/supplyself/88597706.html)。据此，腾讯QQ应当被推定具有市场支配地位。然而该法第19条第3款同时规定了“反推定条款”： 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。那么，证明经营者不具有市场支配地位的标准有哪些呢？该法第18条规定了认定经营者具有市场支配地位应考虑的因素：(1)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(3)该经营者的财力和技术条件；(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(5)其他经营者进入相关市场的难易程度；(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。除掉第(6)项兜底条款外，根据第(2)、(3)和(4)项因素，腾讯QQ虽然占有绝大多数市场份额、拥有雄厚的财力和技术力量，但并不具备排除其他经营者进入即时通信领域的能力，其他经营者在交易上也不依赖QQ产品，但考虑第(1)和(5)项，腾讯QQ占有即时通市场的绝对多数份额，加上即时通软件目前所构建的王国大多数都是封闭的，即相互之间不能通信，因此，腾讯QQ凭其占有的市场份额，其他竞争产品根本就无力与之竞争。所以，虽然其他经营者在进入机会和技术可能性上不存在障碍，但在该领域开拓市场事实上受到了极大的限制。如此看来，认定腾讯QQ在即时通市场“具有市场支配地位”是成立的。
2.腾讯QQ是否“滥用市场支配地位”
腾讯QQ具有市场支配地位并不意味着它就是垄断，要认定垄断还要认定其是否存在“滥用市场支配地位”的行为。反垄断法第17条第1款规定了禁止具有市场支配地位的经营者从事的滥用市场支配地位的行为：(1)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(2)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(3)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(4)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(5)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(6)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(7)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。腾讯QQ要求用户“二选一”行为表面上赋予了用户选择软件的自主权，但实质上剥夺了用户同时选择两款软件的自由，所剩的只是“半个选择权”，涉嫌上述第四项的限定交易和第五项的“在交易时附加不合理条件”。但它的“半个选择权”附加的不合理条件所限制选择的对象是从事安全业务和浏览器业务的360软件，并不是直接与其竞争的即时通软件，即该行为产生的排除和限制效果并不是体现在其本身所处的市场，也不是与QQ有关的上下游市场。QQ的“市场支配地位”是相对于即时通市场而言，那么，认定QQ是否滥用了市场支配地位是否也只能限定在“相关市场”范围内？
3.“相关市场”问题
“相关市场”的界定并不是反垄断法中的一项独立制度，但是它却是建立反垄断法各主要制度的基础，更是反垄断法实施中的一个重要问题(王先林，2008)。我国反垄断法第12条第2款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。从该定义可以看出相关市场包含三个因素：时间相关、商品相关和地域相关。时间相关和地域相关比较容易判断，难点在于商品相关。对于如何界定相关商品市场问题，各国的反垄断法有不同的规定，而且该界定并非纯粹的事实描述，很大程度上体现一国反垄断政策的宽严程度。一般而言，相关商品是指根据商品的特性、价格及用途而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品或者服务。据此，腾讯QQ和360产品分属两个不同的市场。另一方面，这两家公司的产品都属于计算机软件市场应该是没有疑问的。但计算机软件市场能否被认为是即时通市场反垄断法意义上的相关市场呢？虽然“微软垄断”系列案件对此有借鉴意义，但我们是成文法国家，况且微软垄断案还是外国案例，对我们在司法实践上判断腾讯“二选一”行为是否垄断几乎没有意义。因此，根据我国现有反垄断法的明确条款，认定腾讯QQ“滥用市场支配地位”存在困难。所幸的是，我国反垄断法的第17条第1款第七项授予了国务院反垄断执法机构在认定滥用市场支配地位行为时具有裁量权。
2.腾讯“二选一”是否属“不正当竞争”
《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。腾讯公司的“二选一”行为损害了360公司的合法权益应该是毋须证明的事情。然而该行为是否违反了本法规定呢？该法在第二章列举的“不正当竞争行为”主要包括第5条的假冒商标行为、混同行为、假冒产品提供者行为、冒用认证、质优、原产地标志行为；第6条的公用企业或其他依法具有独占地位的经营者限定他人购买指定商品的行为；第7条的政府滥用行政权力限制交易或分割市场行为；第8条的商业贿赂行为；第9条的虚假宣传行为；第10条的侵犯商业秘密行为；第11条的非法低价销售行为；第12条的强行搭售或附加不合理条件行为；第13条的非法有奖销售行为；第14的条捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的行为；第15条的串通招标行为。纵观以上所列举的不正当竞争行为，腾讯的“二选一“行为似乎都不属于其中的任何一种，因而也就不应该被认为是该法规定的“不正当竞争行为”。
三、我国竞争法立法和执法的完善
综上所述，根据我国现有竞争法，腾讯的“二选一”行为既不能被明确地认定为“垄断”，也不是“不正当竞争”，但它却实实在在损害了数以亿计用户的利益，严重打击了360公司，使其流失了20%左右的用户(据估计，360的用户在3亿以上，其中的20%就是6 000万左右)。这说明了我们的竞争法的立法或执法存在不完善的可能。
1.增加反不正当竞争行为兜底条款
我国的《反不正当竞争法》的通过时间是1993年9月2日，当时我国的互联网还不发达，立法者没有预见IT界会发生像腾讯“二选一”类似行为利用计算机技术开展竞争当属情有可原，但其对不正当竞争行为采取有限列举的方法相对于不断变化的现实生活和快速革新的现代技术就显得是立法技术上的不足。鉴于此，在原有列举不正当竞争行为的基础上增加一款“县级以上人民政府工商行政管理部门认为的其他不正当竞争行为”条款也许有助于此类问题的解决。
2.反垄断法执法需更有作为
国务院反垄断执法机构是反垄断法授权的反垄断查处机构。根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第4条的规定，国家工商行政管理总局可以依据职权，或通过举报、其他机关移送、上级机关交办等途径，发现垄断行为并依法查处。腾讯QQ“二选一”事件发生在11月3日，工商行政管理总局没有立即介入调查，待到11月5日有北京律师提交反垄断调查申请书后，上述主管当局于11月8日下午才“紧急”约见申请人(www.webcitation.org/5uB60OFcy)。期间，数以亿计的用户利益早已灰飞烟灭。面对如此重大的市场事件(有人将这次事件比喻成“IT届的第一次世界大战”，有些人说该事件的破坏力不亚于“非典”和“三聚氰胺”奶粉事件)，主管机关的反应显得太不及时。在互联网世界里，此类重大事故在一小时内就可能影响数以亿计的用户，所以，我们的反垄断执法在面对与传统市场相差甚大的现代技术市场，特别是互联网市场，需要有一套反应更加灵敏的执法机制。
四、结语
笔者相信，腾讯公司与360公司的较劲皆出于利益之争，而两家互联网公司的利益之争，却演绎成互联网的重大事故，伤及数亿用户的利益。两公司对自己的利益都有清醒的认识，腾讯公司之所以敢于、也可以让用户“二选一”，除了我国竞争法存在上述不足之外，很重要的原因是互联网的交互性以及互联网软件公司对客户端软件技术的滥用(QQ作为即时通软件，却可以扫描用户的计算机是否安装了360软件，并根据扫描结果要求用户进行它所希望的操作)。如果腾讯公司对360的其他指控属实的话，360公司毫无疑问也存在对技术的滥用。技术的运用当然也需要相应的法律法规加以规范。另外，腾讯公司敢于在与其他公司对抗的过程中漠视用户利益也从一定程度上体现了我国消费者权益保护法的立法或执法可能存在不足，但这些问题超出了本文讨论的范围。
(广东商学院)
一、事件概述
QQ为腾讯公司所有的互联网即时通软件，360公司是一家主要从事安全业务的公司，旗下有360杀毒、360安全卫士、360安全浏览器等产品。腾讯公司于2010年11月3日发布“致广大QQ用户的一封信”称“刚刚作出了一个非常艰难的决定。在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”，引爆了轰动整个互联网的“二选一”事件。随后不久，登录Q-zone和QQ邮箱均不兼容360浏览器，并转向不兼容360浏览器、推荐用户卸载360产品的公告页面(http://www.webcitation.org/5u8B48MOK)。
据报道，腾讯公司与360公司的纠纷来源已久。“二选一”事件发生后，两家公司的负责人相互指责对方恶意竞争，谁是谁非暂时无法分清。本文只对其中显而易见的腾讯公司让用户“二选一”行为进行法律性质分析，并结合相关事实对我国竞争法的立法和执法有待完善之处进行观察。
二、腾讯“二选一”行为的法律性质
(一)腾讯公司的行为是否是“垄断行为”
根据《中华人民共和国反垄断法》第3条的规定，垄断行为包括：(1)经营者达成垄断协议；(2)经营者滥用市场支配地位；(3)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。显而易见，腾讯公司的行为不属于其中的(1)和(3)项所定义的垄断行为。那么，它是否属于“滥用市场支配地位”，要回答这个问题，得先考察腾讯QQ是否具有“市场支配地位”。
1.腾讯QQ是否具有“市场支配地位”
该法第17条第2款规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。同时，第19条规定了市场支配地位推定条款。根据该条第一款第一项的规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的就被推定为具有市场支配地位。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)2006年发布的《中国即时通信市场调查报告》，腾讯公司的QQ产品在即时通信市场的占有份额是84.4%，远远超出以13.9%市场份额居第二位的MSN。另据一份商业调查报告称2010年QQ市场占有份额是76.6%(http://b2b.hc360.com/supplyself/88597706.html)。据此，腾讯QQ应当被推定具有市场支配地位。然而该法第19条第3款同时规定了“反推定条款”： 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。那么，证明经营者不具有市场支配地位的标准有哪些呢？该法第18条规定了认定经营者具有市场支配地位应考虑的因素：(1)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(3)该经营者的财力和技术条件；(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(5)其他经营者进入相关市场的难易程度；(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。除掉第(6)项兜底条款外，根据第(2)、(3)和(4)项因素，腾讯QQ虽然占有绝大多数市场份额、拥有雄厚的财力和技术力量，但并不具备排除其他经营者进入即时通信领域的能力，其他经营者在交易上也不依赖QQ产品，但考虑第(1)和(5)项，腾讯QQ占有即时通市场的绝对多数份额，加上即时通软件目前所构建的王国大多数都是封闭的，即相互之间不能通信，因此，腾讯QQ凭其占有的市场份额，其他竞争产品根本就无力与之竞争。所以，虽然其他经营者在进入机会和技术可能性上不存在障碍，但在该领域开拓市场事实上受到了极大的限制。如此看来，认定腾讯QQ在即时通市场“具有市场支配地位”是成立的。
2.腾讯QQ是否“滥用市场支配地位”
腾讯QQ具有市场支配地位并不意味着它就是垄断，要认定垄断还要认定其是否存在“滥用市场支配地位”的行为。反垄断法第17条第1款规定了禁止具有市场支配地位的经营者从事的滥用市场支配地位的行为：(1)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(2)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(3)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(4)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(5)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(6)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(7)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。腾讯QQ要求用户“二选一”行为表面上赋予了用户选择软件的自主权，但实质上剥夺了用户同时选择两款软件的自由，所剩的只是“半个选择权”，涉嫌上述第四项的限定交易和第五项的“在交易时附加不合理条件”。但它的“半个选择权”附加的不合理条件所限制选择的对象是从事安全业务和浏览器业务的360软件，并不是直接与其竞争的即时通软件，即该行为产生的排除和限制效果并不是体现在其本身所处的市场，也不是与QQ有关的上下游市场。QQ的“市场支配地位”是相对于即时通市场而言，那么，认定QQ是否滥用了市场支配地位是否也只能限定在“相关市场”范围内？
3.“相关市场”问题
“相关市场”的界定并不是反垄断法中的一项独立制度，但是它却是建立反垄断法各主要制度的基础，更是反垄断法实施中的一个重要问题(王先林，2008)。我国反垄断法第12条第2款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。从该定义可以看出相关市场包含三个因素：时间相关、商品相关和地域相关。时间相关和地域相关比较容易判断，难点在于商品相关。对于如何界定相关商品市场问题，各国的反垄断法有不同的规定，而且该界定并非纯粹的事实描述，很大程度上体现一国反垄断政策的宽严程度。一般而言，相关商品是指根据商品的特性、价格及用途而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品或者服务。据此，腾讯QQ和360产品分属两个不同的市场。另一方面，这两家公司的产品都属于计算机软件市场应该是没有疑问的。但计算机软件市场能否被认为是即时通市场反垄断法意义上的相关市场呢？虽然“微软垄断”系列案件对此有借鉴意义，但我们是成文法国家，况且微软垄断案还是外国案例，对我们在司法实践上判断腾讯“二选一”行为是否垄断几乎没有意义。因此，根据我国现有反垄断法的明确条款，认定腾讯QQ“滥用市场支配地位”存在困难。所幸的是，我国反垄断法的第17条第1款第七项授予了国务院反垄断执法机构在认定滥用市场支配地位行为时具有裁量权。
2.腾讯“二选一”是否属“不正当竞争”
《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。腾讯公司的“二选一”行为损害了360公司的合法权益应该是毋须证明的事情。然而该行为是否违反了本法规定呢？该法在第二章列举的“不正当竞争行为”主要包括第5条的假冒商标行为、混同行为、假冒产品提供者行为、冒用认证、质优、原产地标志行为；第6条的公用企业或其他依法具有独占地位的经营者限定他人购买指定商品的行为；第7条的政府滥用行政权力限制交易或分割市场行为；第8条的商业贿赂行为；第9条的虚假宣传行为；第10条的侵犯商业秘密行为；第11条的非法低价销售行为；第12条的强行搭售或附加不合理条件行为；第13条的非法有奖销售行为；第14的条捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的行为；第15条的串通招标行为。纵观以上所列举的不正当竞争行为，腾讯的“二选一“行为似乎都不属于其中的任何一种，因而也就不应该被认为是该法规定的“不正当竞争行为”。
三、我国竞争法立法和执法的完善
综上所述，根据我国现有竞争法，腾讯的“二选一”行为既不能被明确地认定为“垄断”，也不是“不正当竞争”，但它却实实在在损害了数以亿计用户的利益，严重打击了360公司，使其流失了20%左右的用户(据估计，360的用户在3亿以上，其中的20%就是6 000万左右)。这说明了我们的竞争法的立法或执法存在不完善的可能。
1.增加反不正当竞争行为兜底条款
我国的《反不正当竞争法》的通过时间是1993年9月2日，当时我国的互联网还不发达，立法者没有预见IT界会发生像腾讯“二选一”类似行为利用计算机技术开展竞争当属情有可原，但其对不正当竞争行为采取有限列举的方法相对于不断变化的现实生活和快速革新的现代技术就显得是立法技术上的不足。鉴于此，在原有列举不正当竞争行为的基础上增加一款“县级以上人民政府工商行政管理部门认为的其他不正当竞争行为”条款也许有助于此类问题的解决。
2.反垄断法执法需更有作为
国务院反垄断执法机构是反垄断法授权的反垄断查处机构。根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第4条的规定，国家工商行政管理总局可以依据职权，或通过举报、其他机关移送、上级机关交办等途径，发现垄断行为并依法查处。腾讯QQ“二选一”事件发生在11月3日，工商行政管理总局没有立即介入调查，待到11月5日有北京律师提交反垄断调查申请书后，上述主管当局于11月8日下午才“紧急”约见申请人(www.webcitation.org/5uB60OFcy)。期间，数以亿计的用户利益早已灰飞烟灭。面对如此重大的市场事件(有人将这次事件比喻成“IT届的第一次世界大战”，有些人说该事件的破坏力不亚于“非典”和“三聚氰胺”奶粉事件)，主管机关的反应显得太不及时。在互联网世界里，此类重大事故在一小时内就可能影响数以亿计的用户，所以，我们的反垄断执法在面对与传统市场相差甚大的现代技术市场，特别是互联网市场，需要有一套反应更加灵敏的执法机制。
四、结语
笔者相信，腾讯公司与360公司的较劲皆出于利益之争，而两家互联网公司的利益之争，却演绎成互联网的重大事故，伤及数亿用户的利益。两公司对自己的利益都有清醒的认识，腾讯公司之所以敢于、也可以让用户“二选一”，除了我国竞争法存在上述不足之外，很重要的原因是互联网的交互性以及互联网软件公司对客户端软件技术的滥用(QQ作为即时通软件，却可以扫描用户的计算机是否安装了360软件，并根据扫描结果要求用户进行它所希望的操作)。如果腾讯公司对360的其他指控属实的话，360公司毫无疑问也存在对技术的滥用。技术的运用当然也需要相应的法律法规加以规范。另外，腾讯公司敢于在与其他公司对抗的过程中漠视用户利益也从一定程度上体现了我国消费者权益保护法的立法或执法可能存在不足，但这些问题超出了本文讨论的范围。
(广东商学院)