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摘 要：本文就2007年美国提起针对我国的TRIPS协议争端解决案，首先对知识产权保护制度作了简要的论述，然后分析了该案的案由、争议的事项以及该案件对中国的影响。
关键词：TRIPS协议 WTO 知识产权
一、引言
随着中国进一步融入全球化进程和WTO体系，中国与其他国家不可避免地发生了更多的摩擦。其中，有关中国知识产权保护的相关措施一直是中美之间争议比较大的一个问题。2007年4月10日，美国政府根据DSU第１条和第４条以及TRIP协议，正式就关于中国知识产权保护和实施的措施向WTO 争端解决机构提出要求与中国政府进行磋商。2007年6月7日和8日，美国和中国进行了为期两天的磋商。磋商对某些问题作出澄清，但是争端并没有解决。2007年8月21日，美国正式向WTO提出要求成立专家组。2007年9月25日，WTO争端解决机构设立专家组审查此案件。至此，中美之间关于知识产权的争端解决正式由外交途径走向以WTO规则为主导的多边争端解决机制。
二、中美知识产权争端案的思考
在本案中，美国提出了三项主张。其中，第一项涉及中国的刑事程序和惩罚的门槛问题。美国认为中国并没有设置防止假冒注册商标商品和盗版行为的可行性的门槛，即中国司法解释中盗版500份触犯刑法的门槛过高，对一些构成符合TRIPS协议下商业规模的侵权行为不予处罚。这里面的关键问题是，什么样的侵权门槛才可以被认定为构成可以受到刑法处罚的"商业规模"行为？如何认定这个门槛（标准）？TRIP协议第1条第1款第1句确立了有效实施的义务和原则。在此原则之下，成员方有自由确定以其域内法律制度及实践实施TRIPS协议的恰当方式，不得抵触该协议。根据该原则，问题则转化为中国对侵犯知识产权的刑法的门槛是否有效地实现了保护知识产权的目的。这个问题，需要联系中国的国情来解释，而不应该由美国单方面地依据其国内法的标准来判断中国的刑事处罚制度是否有效保护了知识产权。在中国，刑法对犯罪概念的认识，是有社会危害性和刑事违法性统一起来的，而美国把犯罪界定为达到某一可以引起刑事诉讼标准的问题。中美人民之间看待刑罚处罚的心理态度也是大不相同的，因此同样的标准，对中美两国人民之间产生的心理威慑的效果也是不一样的。因此美国的这项主张，是值得商榷的。联系上文对知识产权的法理分析我们可以看到，美国要求中国按照其国内法的标准提供知识产权的保护，正是为了实现其垄断利益的典型案例。
美国的第二项主张涉及中国海关对因侵犯知识产权而被没收的货物的处理问题．根据中国知识产权海关保护条例及其实施办法，以及2007年4月2日发布的海关总署公告2007年第16号，中国的处理办法是：如果这些货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖。美国认为，中国对此类货物的优先处理方法是通过拍卖允许其进入商业渠道，只有在侵权特征无法消除时才予以销毁，因此违反了TRIPS协议第46条。根据第46条规定，对侵犯知识产权被没收的货物只有两种处理方式：一是清除出商业渠道，二是在不违背现行宪法的要求之下销毁该货物。对于美国的该项主张存在的争议是：在消除了侵权特征后的货物是否仍然被认定为该条文所规定的侵权货物，如果是，那么中国将此类产品予以拍卖，显然不符合TRIPS协议规定的两种方式；如果不是，那么中国就有理由将此类产品进行拍卖。根据海关总署公告2007年第16号，消除侵权特征是指"完全清除有关货物以及包装的侵权特征，包括清除侵权商标、侵犯著作权、侵犯专利权以及侵犯其他知识产权的特征"。事实上，当货物消除了以上侵权特征后，该货物从外表上就已经完全脱离了它与原知识产权权利人的关系。将该消除了侵权特征的货物进行拍卖是否有损知识产权权利人的利益也是存在疑问的。从另一方面来说，美国坚持将侵犯知识产权的货物予以销毁的做法是值得商榷的。法律的价值在于保护正当的利益，惩罚对正当利益构成侵犯的行为。对侵犯知识产权的行为进行处罚，已经可以实现法律保护知识产权权利人正当利益的目的。而货物是"无辜者"，正当的利用这些货物将实现一定的公共利益。既然法律的价值已经实现，那么又何必去损害可以预期的公共利益呢？
美国的第三项主张涉及在中国境内对未被授权出版发行的作品的著作权和其他相关权利没有给予保护和实施。美国的这一主张主要牵涉到的法律法规是中国的著作权法第4条。根据著作权法第4条的规定，依法禁止出版、传播的作用，不受著作权法保护。美国认为，根据这一条文的规定，作品的出版发行受到禁止的著作权人（包括作品的出版发行未在中国得到授权的著作权人）没有享有根据伯尔尼公约第5条第1款项下所应当享有的权利保护，表演者、录音制品制作者没有享受到TRIPS协议第14条项下所应当享有的权利保护。同时，美国认为中国对国内和国外的作品、表演作品、音像制品实行了不同的审查程序，对中国作者的作品提供了更有力的保护措施，违反了TRIPS协议第3条第1款项下的国民待遇的规定，以及伯尔尼公约第5条第1款和第２款的规定。美国还认为，著作权法第4条及其相关规定使得中国不可能实施对著作、表演作品、音像制品的版权保护，不符合TRIPS协议有效实施的原则，违反了TRIPS协议中第41条第1款和第61条的规定。事实上，无论是伯尔尼公约第5条第1款还是TRIPS协议第14条，对知识产权的保护都是依照国民待遇原则进行的平等保护。伯尔尼公约第5条第1款规定：对于受本公约保护的作品，作者在来源国之外的本联盟各成员国，享有各该国法律现在赋予或将来可能赋予其国民的权利，以及本公约特别赋予的权利。这一条是将外国人按照国民对待，也就是说，以本条约一成员国为来源国（按照第5条第款所下的定义）的作品，在本条约其他所有成员国受到这些国家给予其国民的作品的相同保护。因此，外国作品的著作权和其他相关权利的享有，须在本国法律赋予本国国民的知识产权的范围内。而在中国，不管是著作权法第４条，还是其他的任何条文，都没有规定对国内和国外的著作和其他相关权利实行不平等的保护，美国的主张是没有根据的。同时，伯尔尼公约第17条规定：本公约的规定决不影响本联盟各成员国政府根据法律或规章，在该国主管当局认为有必要时，行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权利。这一条涉及政府采取必要的措施来维护公共秩序的权利，成员国的主权不受公约赋予作者的权利影响。作者的权利须让位于公共秩序。1967年在斯德哥尔摩修订会议讨论期间，成员国普遍认为这一条涉及的是审查制度以及行使哪些允许或者禁止传播作品的权利。因此，实行什么样的审查制度，完全可以根据保护国内公共利益的需要，由中国政府自行制定。至于有效实施的问题，美国不应该以自己的标准来要求中国。是否有效实施，还应当看中国的具体情况。综上所述，美国的第三项主张，也是存在一定的疑点的。
三、中美知识产权争端案给中国带来的影响
中美知识产权争端案是2001年11月10日中国加入WTO以来首次面对知识产权争端案。此次争端案件，中国政府明确表示将"奉陪到底"，显示了中国政府对维护本国国家利益和企业利益的决心和信心，树立了一个负责任的政府形象。积极地参与此次争端解决，可以让中国从法律和实践层面上进一步地熟悉WTO的争端解决机制，为今后处理WTO框架下的贸易争端，尤其是有关TRIPS协议的争端，积累丰富的经验，提供良好的借鉴。
参考文献：
[1]刘波林《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，中国人民大学出版社2002年版。
[2]王传丽《国际贸易法--国际知识产权法》，中国政法大学出版社2003年版。
作者简介：罗华，复旦大学法学院2009级法理学硕士研究生。张娟，复旦大学法学院2009级民商法学硕士研究生。
关键词：TRIPS协议 WTO 知识产权
一、引言
随着中国进一步融入全球化进程和WTO体系，中国与其他国家不可避免地发生了更多的摩擦。其中，有关中国知识产权保护的相关措施一直是中美之间争议比较大的一个问题。2007年4月10日，美国政府根据DSU第１条和第４条以及TRIP协议，正式就关于中国知识产权保护和实施的措施向WTO 争端解决机构提出要求与中国政府进行磋商。2007年6月7日和8日，美国和中国进行了为期两天的磋商。磋商对某些问题作出澄清，但是争端并没有解决。2007年8月21日，美国正式向WTO提出要求成立专家组。2007年9月25日，WTO争端解决机构设立专家组审查此案件。至此，中美之间关于知识产权的争端解决正式由外交途径走向以WTO规则为主导的多边争端解决机制。
二、中美知识产权争端案的思考
在本案中，美国提出了三项主张。其中，第一项涉及中国的刑事程序和惩罚的门槛问题。美国认为中国并没有设置防止假冒注册商标商品和盗版行为的可行性的门槛，即中国司法解释中盗版500份触犯刑法的门槛过高，对一些构成符合TRIPS协议下商业规模的侵权行为不予处罚。这里面的关键问题是，什么样的侵权门槛才可以被认定为构成可以受到刑法处罚的"商业规模"行为？如何认定这个门槛（标准）？TRIP协议第1条第1款第1句确立了有效实施的义务和原则。在此原则之下，成员方有自由确定以其域内法律制度及实践实施TRIPS协议的恰当方式，不得抵触该协议。根据该原则，问题则转化为中国对侵犯知识产权的刑法的门槛是否有效地实现了保护知识产权的目的。这个问题，需要联系中国的国情来解释，而不应该由美国单方面地依据其国内法的标准来判断中国的刑事处罚制度是否有效保护了知识产权。在中国，刑法对犯罪概念的认识，是有社会危害性和刑事违法性统一起来的，而美国把犯罪界定为达到某一可以引起刑事诉讼标准的问题。中美人民之间看待刑罚处罚的心理态度也是大不相同的，因此同样的标准，对中美两国人民之间产生的心理威慑的效果也是不一样的。因此美国的这项主张，是值得商榷的。联系上文对知识产权的法理分析我们可以看到，美国要求中国按照其国内法的标准提供知识产权的保护，正是为了实现其垄断利益的典型案例。
美国的第二项主张涉及中国海关对因侵犯知识产权而被没收的货物的处理问题．根据中国知识产权海关保护条例及其实施办法，以及2007年4月2日发布的海关总署公告2007年第16号，中国的处理办法是：如果这些货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖。美国认为，中国对此类货物的优先处理方法是通过拍卖允许其进入商业渠道，只有在侵权特征无法消除时才予以销毁，因此违反了TRIPS协议第46条。根据第46条规定，对侵犯知识产权被没收的货物只有两种处理方式：一是清除出商业渠道，二是在不违背现行宪法的要求之下销毁该货物。对于美国的该项主张存在的争议是：在消除了侵权特征后的货物是否仍然被认定为该条文所规定的侵权货物，如果是，那么中国将此类产品予以拍卖，显然不符合TRIPS协议规定的两种方式；如果不是，那么中国就有理由将此类产品进行拍卖。根据海关总署公告2007年第16号，消除侵权特征是指"完全清除有关货物以及包装的侵权特征，包括清除侵权商标、侵犯著作权、侵犯专利权以及侵犯其他知识产权的特征"。事实上，当货物消除了以上侵权特征后，该货物从外表上就已经完全脱离了它与原知识产权权利人的关系。将该消除了侵权特征的货物进行拍卖是否有损知识产权权利人的利益也是存在疑问的。从另一方面来说，美国坚持将侵犯知识产权的货物予以销毁的做法是值得商榷的。法律的价值在于保护正当的利益，惩罚对正当利益构成侵犯的行为。对侵犯知识产权的行为进行处罚，已经可以实现法律保护知识产权权利人正当利益的目的。而货物是"无辜者"，正当的利用这些货物将实现一定的公共利益。既然法律的价值已经实现，那么又何必去损害可以预期的公共利益呢？
美国的第三项主张涉及在中国境内对未被授权出版发行的作品的著作权和其他相关权利没有给予保护和实施。美国的这一主张主要牵涉到的法律法规是中国的著作权法第4条。根据著作权法第4条的规定，依法禁止出版、传播的作用，不受著作权法保护。美国认为，根据这一条文的规定，作品的出版发行受到禁止的著作权人（包括作品的出版发行未在中国得到授权的著作权人）没有享有根据伯尔尼公约第5条第1款项下所应当享有的权利保护，表演者、录音制品制作者没有享受到TRIPS协议第14条项下所应当享有的权利保护。同时，美国认为中国对国内和国外的作品、表演作品、音像制品实行了不同的审查程序，对中国作者的作品提供了更有力的保护措施，违反了TRIPS协议第3条第1款项下的国民待遇的规定，以及伯尔尼公约第5条第1款和第２款的规定。美国还认为，著作权法第4条及其相关规定使得中国不可能实施对著作、表演作品、音像制品的版权保护，不符合TRIPS协议有效实施的原则，违反了TRIPS协议中第41条第1款和第61条的规定。事实上，无论是伯尔尼公约第5条第1款还是TRIPS协议第14条，对知识产权的保护都是依照国民待遇原则进行的平等保护。伯尔尼公约第5条第1款规定：对于受本公约保护的作品，作者在来源国之外的本联盟各成员国，享有各该国法律现在赋予或将来可能赋予其国民的权利，以及本公约特别赋予的权利。这一条是将外国人按照国民对待，也就是说，以本条约一成员国为来源国（按照第5条第款所下的定义）的作品，在本条约其他所有成员国受到这些国家给予其国民的作品的相同保护。因此，外国作品的著作权和其他相关权利的享有，须在本国法律赋予本国国民的知识产权的范围内。而在中国，不管是著作权法第４条，还是其他的任何条文，都没有规定对国内和国外的著作和其他相关权利实行不平等的保护，美国的主张是没有根据的。同时，伯尔尼公约第17条规定：本公约的规定决不影响本联盟各成员国政府根据法律或规章，在该国主管当局认为有必要时，行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权利。这一条涉及政府采取必要的措施来维护公共秩序的权利，成员国的主权不受公约赋予作者的权利影响。作者的权利须让位于公共秩序。1967年在斯德哥尔摩修订会议讨论期间，成员国普遍认为这一条涉及的是审查制度以及行使哪些允许或者禁止传播作品的权利。因此，实行什么样的审查制度，完全可以根据保护国内公共利益的需要，由中国政府自行制定。至于有效实施的问题，美国不应该以自己的标准来要求中国。是否有效实施，还应当看中国的具体情况。综上所述，美国的第三项主张，也是存在一定的疑点的。
三、中美知识产权争端案给中国带来的影响
中美知识产权争端案是2001年11月10日中国加入WTO以来首次面对知识产权争端案。此次争端案件，中国政府明确表示将"奉陪到底"，显示了中国政府对维护本国国家利益和企业利益的决心和信心，树立了一个负责任的政府形象。积极地参与此次争端解决，可以让中国从法律和实践层面上进一步地熟悉WTO的争端解决机制，为今后处理WTO框架下的贸易争端，尤其是有关TRIPS协议的争端，积累丰富的经验，提供良好的借鉴。
参考文献：
[1]刘波林《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，中国人民大学出版社2002年版。
[2]王传丽《国际贸易法--国际知识产权法》，中国政法大学出版社2003年版。
作者简介：罗华，复旦大学法学院2009级法理学硕士研究生。张娟，复旦大学法学院2009级民商法学硕士研究生。