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摘 要：德国作为世界上第一个进行不正当竞争立法的国家，在不正当竞争的相关立法技术上较为成熟，其对商业诋毁行为的构成要件的限定和区分贬低商誉与诋毁商誉概念的不同或许可以为我们应对网络时代商业诋毁问题提供对策和经验。为此，通过案例证明了这些立法技术的必要性和重要性。
关键词：德国；反不正当竞争法；网络；商业诋毁
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2015）25-0251-02
1 商业诋毁概述
关于商业诋毁的概念，我国《反不正当竞争法》第14条已经揭示出经营者通过捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为是商业诋毁行为。
概括起来，我国法律认定商业诋毁的构成要件为：
（1）行为主体是经营者。只有从事商品经营或者营利性服务的自然人、法人和其他组织实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为。
（2）行为人主观上为故意。市场经济的高速发展带来了巨大的竞争，许多企业为了自身利益，进行非法竞争，比如故意捏造、散布事实，诋毁竞争对手。
（3）行为人的表现为捏造、散布虚伪事实。即凭空捏造、散布与他人商业信誉、商品声誉真实情况不相符的行为。
2 网络不正当竞争概述
2.1 不正当竞争行为的概念
世界上第一个对不正当竞争行为立法国家是德国，其在最早的1896年《反不正当竞争法》中，立法者关于不正当竞争行为的界定，采用的是列举式的方法，因为立法者认为如果不正当竞争行为这一概念的外延和内涵本身就充满着变化和不确定，强行概括不利于保持一部法律的稳定性和可预见性。
但是，由于列举式立法本身固有的弊端，即立法者不可能穷尽社会经济生活中一切违法情况，所以在1909年《反不正当竞争法》颁布之前，对于不正当竞争行为的界定，适用《德国民法典》第826条中对于善良风俗的相关规定。可以看出德国立法者认为所谓不正当竞争行为，其侵犯的是善良风俗。这一认识也最终在1909年的立法得以验证，不正当竞争行为的概念被最终确定为一切违反善良风俗的竞争行为。
2.2 网络不正当竞争行为的特征
网络不正当竞争，顾名思义，就是发生在网络平台上的，经营者损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。区别于传统的不正当竞争行为，网络不正当竞争行为具有以下特点：
首先，网络不正当竞争行为的影响较传统的不正当竞争行为更大，这是由于网络上的信息不再受制于载体，相比于纸质媒体时代，网络上的信息的传播更快，更广。
其次，网络不正当竞争的行为的形式更加多样化，例如网络上的商业诋毁行为，不再是单纯地捏造、传播虚假信息，许多经营者利用电脑程序设计，对竞争者的软件进行打分，或者进行安全评价，并且借这些数据令消费者放弃竞争者的商品或服务。这一问题也导致对于网络不正当竞争行为的法律使用困难，我国《反不正当竞争法》在上面提到的网络商业诋毁问题上，对竞争对手的软件本身进行测评进而告知消费者是否构成捏造、传播虚假事实并不能确定。
3 我国对网络不正当竞争中关于商业诋毁问题的规制
3.1 案件简述
原告腾讯公司及腾讯计算机公司于2010年10月29日发现两被告奇虎公司和奇智公司在其软件“360扣扣保镖”（以下简称扣扣保镖）中设置针对QQ软件的功能，以此损害QQ软件的正常使用体验，同时还替换了QQ软件上的广告业务来宣传被告公司的产品。原告认为被告的行为违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。
被告针对原告提出诉求，辩称扣扣保镖没有破坏QQ软件系统的完整性。且对原告的诉求做出回应，认为原告的诉求适用法律错误；且被告认为根据《计算机软件保护条例》第十六条的规定，扣扣保镖只是帮助用户实现对QQ软件的修改，不构成著作权意义上的“破坏软件完整性”，其软件的打分行为只是对于QQ软件运行状况的反映与评价，并未有贬低QQ软件的意图。并且否认了在扫描文件时营造不安全氛围或者采用贬义类词语描述原告软件。
2013年4月3日广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第130条、第130条第1、2款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条、第14条、第20条第1款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第1款的规定，被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计人民币500万元，并在指定网站和报纸上向原告赔礼道歉，消除影响。原告的其他请求法院予以驳回。
3.2 争议焦点
下面仅就是否构成商业诋毁问题进行讨论。
在是否构成商业诋毁问题上，原告认为被告利用其软件扣扣保镖的“给QQ体检”、清理垃圾、去除广告和隐私保护等服务，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能。被告则认为其对QQ软件的评测仅涉及软件本身的运行情况，而不是针对QQ软件的整体评价。
针对这一问题，法院认为，只要在对产品进行评价时陈述虚假或者引人误解的事实的，就有可能构成商业诋毁。
首先，被告在“给QQ体检”中，结合给QQ打低分的行为，强行将QQ软件的扫描行为和泄露隐私联系起来，降低客户对QQ软件的信任。而被告辩称的给QQ软件打高分评价，实际上为了客户使用其软件功能并破坏QQ软件的正常运行。另外，原被告均有对QQ软件打分的行为，但二者的打分对象和目的均不同。可见，在认定是否构成商业诋毁时，应该综合考虑评测打分行为的影响和效果，而不能只考虑评测行为本身。
综上所述，被告针对原告的经营，故意捏造、散布虚伪事实，损害后者的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。
3.3 简要评析
从《反不正当竞争法》对商业诋毁的规定来看，扣扣保镖为QQ软件所设置的“给QQ体检”功能涉及到捏造、传播虚假事实，之所以认为虚假事实，是因为两被告未能就其软件所评测的“QQ软件不健康”、“QQ软件扫描客户隐私”等内容给出充分证据，所以上述行为显然构成捏造、传播虚假信息。应该说，法院对商业诋毁的“捏造、散布虚伪事实”的认定是正确的。 但是，由于我国《反不正当竞争法》中队商业诋毁的主体仅要求为经营者，而不是“具有竞争关系”的经营者，这就造成商业诋毁的主体不明确的问题；本案中扣扣保镖的功能为安全软件类，而QQ软件则是社交类，二者并不构成实质上的竞争关系。
其次，法条中要求的商业诋毁行为捏造传播的是虚假事实，但是对于不当夸大、利用真实信息对竞争对手进行贬低或诋毁的行为，立法并未作出规定和解释。虽然本案中法院依据双方提供证据对两被告“捏造传播虚假事实”进行了确定，但是难免产生生搬硬套适用法条之嫌。
4 德国立法经验及借鉴
4.1 德国《反不正当竞争法》关于商业诋毁的立法
德国在1896年到2008年间的反不正当竞争领域立法活动中，对商业诋毁问题的规定经历了巨大的变化。
1909年德国《反不正当竞争法》对商业诋毁行为限制在以下方面：（1）以竞争为目的；（2）实施对象是竞争者本身或其商品与服务；（3）手段为声称或传播虚假事实；（4）对竞争者造成损害。乍一看与我国现行《反不正当竞争法》的规定有着极高的相似。然而此时的德国立法者已经在商业诋毁的主体上作出了限制，但就法条中要求“以竞争为目的”这一词中，就可以看出，立法者意在将商业诋毁行为的主体限制在行为人与受害人间存在竞争关系，并且行为人实施行为时必须具有竞争意图，即与某个特定的竞争者争夺市场相对人交易机会的主观动机或目的。
受德国宪法和欧洲竞争法的影响，加上1909年《反不正当竞争法》的适用问题，德国于2004制订了新的《反不正当竞争法》，可以说，该部法律相较于1909年老法有许多制度上的改良和创新，甚至于理论上的颠覆。新法对在商业诋毁问题的规定主要集中在第4条第7款、第8款，以及第6条第5款。
2008年德国再次对《反不正当竞争法》进行了修改，与之前不同的是，此次修改并没有改变2004年《反不正当竞争法》的基本架构，只是在一些具体的细节方面进行修改。并且在商业诋毁问题上的规定并无做过多改动。但是值得注意的是，相较于1909年的旧法，一个重大改进既是对于“经营者使用真实信息贬低竞争者”行为的商业诋毁认定。
也就是说，出于贬低竞争者商誉的目的，并且所提供不利于竞争者的真实信息是对消费者无益或无效的，则属于商业诋毁，即以不适当方式如断章取义、夸大扭曲，以偏概全等陈述真实信息使得其他经营者的商业信誉、商品声誉受损的同样可以构成“商业诋毁”。
因此，德国法学界将商业诋毁行为分为两类，即贬低商誉与诋毁商誉，分别对应第4条第7款和第4条第8款。贬低商誉行为的侧重点在于禁止贬低性的意见表达，而不论利用的是信息是否真实。贬低商誉是对商业诋毁概念的有力补充，即打击了不正当竞争行为，保护经营者合法权益，同时又对商业诋毁概念进行了明确，使得法律的规制范围更加精确。
4.2 我国对德国立法的借鉴
通过对腾讯公司和腾讯计算机公司诉奇虎公司和奇智公司一案的评析，加上对新近德国《反不正当竞争法》在商业诋毁问题上的研究，我国在网络商业诋毁问题上可做如下借鉴。
4.2.1 将商业诋毁的主体限定在存在竞争关系的经营者
要求商业诋毁的主体必须存在竞争关系，是商业诋毁行为的目的所决定的，经营者之所以实施商业诋毁行为，是为了贬低其竞争对手的商业信誉、商品声誉，削弱对方市场竞争能力，从而为自己谋取竞争的优势地位和其他不正当利益。如果二者不存在竞争关系，便没有所谓的“为自己谋取竞争优势”。
4.2.2 针对网络商业诋毁手段的创新，引入贬低商誉理论
上文提及，网络商业诋毁的手段已经超出了简单的“捏造、散布虚假事实”这一范畴，向着多样化、复杂化的方向演变，其中很大一部分情况即是利用真实信息，向消费者传播或营造竞争者本身或商品与服务不良的信息。而引入贬低商誉制度，则仅考察经营者的行为动机及目的，而不论其所利用事实真实与否，有利于惩戒和预防商业诋毁问题的恶化。
参考文献
[1][德]阿尔布莱希特·冯·海顿，袁超.德国竞争法和反垄断法的新近发展[J].中德法学论坛，2013，（10）.
[2]吴汉东.论商誉权[J].中国法学，2001，（3）.
[3]郑友德，万志前.德国反不正当竞争法的发展与创新[J].法商研究，2007，（01）.
[4]曾琦，方小敏.德国反不正当竞争法一般条款具体化研究[J].孝感学院学报，2011，（3）.
[5]王金根.德国新反不正当竞争法评介[J].特区经济，2007，（2）.
关键词：德国；反不正当竞争法；网络；商业诋毁
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2015）25-0251-02
1 商业诋毁概述
关于商业诋毁的概念，我国《反不正当竞争法》第14条已经揭示出经营者通过捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为是商业诋毁行为。
概括起来，我国法律认定商业诋毁的构成要件为：
（1）行为主体是经营者。只有从事商品经营或者营利性服务的自然人、法人和其他组织实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为。
（2）行为人主观上为故意。市场经济的高速发展带来了巨大的竞争，许多企业为了自身利益，进行非法竞争，比如故意捏造、散布事实，诋毁竞争对手。
（3）行为人的表现为捏造、散布虚伪事实。即凭空捏造、散布与他人商业信誉、商品声誉真实情况不相符的行为。
2 网络不正当竞争概述
2.1 不正当竞争行为的概念
世界上第一个对不正当竞争行为立法国家是德国，其在最早的1896年《反不正当竞争法》中，立法者关于不正当竞争行为的界定，采用的是列举式的方法，因为立法者认为如果不正当竞争行为这一概念的外延和内涵本身就充满着变化和不确定，强行概括不利于保持一部法律的稳定性和可预见性。
但是，由于列举式立法本身固有的弊端，即立法者不可能穷尽社会经济生活中一切违法情况，所以在1909年《反不正当竞争法》颁布之前，对于不正当竞争行为的界定，适用《德国民法典》第826条中对于善良风俗的相关规定。可以看出德国立法者认为所谓不正当竞争行为，其侵犯的是善良风俗。这一认识也最终在1909年的立法得以验证，不正当竞争行为的概念被最终确定为一切违反善良风俗的竞争行为。
2.2 网络不正当竞争行为的特征
网络不正当竞争，顾名思义，就是发生在网络平台上的，经营者损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。区别于传统的不正当竞争行为，网络不正当竞争行为具有以下特点：
首先，网络不正当竞争行为的影响较传统的不正当竞争行为更大，这是由于网络上的信息不再受制于载体，相比于纸质媒体时代，网络上的信息的传播更快，更广。
其次，网络不正当竞争的行为的形式更加多样化，例如网络上的商业诋毁行为，不再是单纯地捏造、传播虚假信息，许多经营者利用电脑程序设计，对竞争者的软件进行打分，或者进行安全评价，并且借这些数据令消费者放弃竞争者的商品或服务。这一问题也导致对于网络不正当竞争行为的法律使用困难，我国《反不正当竞争法》在上面提到的网络商业诋毁问题上，对竞争对手的软件本身进行测评进而告知消费者是否构成捏造、传播虚假事实并不能确定。
3 我国对网络不正当竞争中关于商业诋毁问题的规制
3.1 案件简述
原告腾讯公司及腾讯计算机公司于2010年10月29日发现两被告奇虎公司和奇智公司在其软件“360扣扣保镖”（以下简称扣扣保镖）中设置针对QQ软件的功能，以此损害QQ软件的正常使用体验，同时还替换了QQ软件上的广告业务来宣传被告公司的产品。原告认为被告的行为违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。
被告针对原告提出诉求，辩称扣扣保镖没有破坏QQ软件系统的完整性。且对原告的诉求做出回应，认为原告的诉求适用法律错误；且被告认为根据《计算机软件保护条例》第十六条的规定，扣扣保镖只是帮助用户实现对QQ软件的修改，不构成著作权意义上的“破坏软件完整性”，其软件的打分行为只是对于QQ软件运行状况的反映与评价，并未有贬低QQ软件的意图。并且否认了在扫描文件时营造不安全氛围或者采用贬义类词语描述原告软件。
2013年4月3日广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第130条、第130条第1、2款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条、第14条、第20条第1款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第1款的规定，被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计人民币500万元，并在指定网站和报纸上向原告赔礼道歉，消除影响。原告的其他请求法院予以驳回。
3.2 争议焦点
下面仅就是否构成商业诋毁问题进行讨论。
在是否构成商业诋毁问题上，原告认为被告利用其软件扣扣保镖的“给QQ体检”、清理垃圾、去除广告和隐私保护等服务，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能。被告则认为其对QQ软件的评测仅涉及软件本身的运行情况，而不是针对QQ软件的整体评价。
针对这一问题，法院认为，只要在对产品进行评价时陈述虚假或者引人误解的事实的，就有可能构成商业诋毁。
首先，被告在“给QQ体检”中，结合给QQ打低分的行为，强行将QQ软件的扫描行为和泄露隐私联系起来，降低客户对QQ软件的信任。而被告辩称的给QQ软件打高分评价，实际上为了客户使用其软件功能并破坏QQ软件的正常运行。另外，原被告均有对QQ软件打分的行为，但二者的打分对象和目的均不同。可见，在认定是否构成商业诋毁时，应该综合考虑评测打分行为的影响和效果，而不能只考虑评测行为本身。
综上所述，被告针对原告的经营，故意捏造、散布虚伪事实，损害后者的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。
3.3 简要评析
从《反不正当竞争法》对商业诋毁的规定来看，扣扣保镖为QQ软件所设置的“给QQ体检”功能涉及到捏造、传播虚假事实，之所以认为虚假事实，是因为两被告未能就其软件所评测的“QQ软件不健康”、“QQ软件扫描客户隐私”等内容给出充分证据，所以上述行为显然构成捏造、传播虚假信息。应该说，法院对商业诋毁的“捏造、散布虚伪事实”的认定是正确的。 但是，由于我国《反不正当竞争法》中队商业诋毁的主体仅要求为经营者，而不是“具有竞争关系”的经营者，这就造成商业诋毁的主体不明确的问题；本案中扣扣保镖的功能为安全软件类，而QQ软件则是社交类，二者并不构成实质上的竞争关系。
其次，法条中要求的商业诋毁行为捏造传播的是虚假事实，但是对于不当夸大、利用真实信息对竞争对手进行贬低或诋毁的行为，立法并未作出规定和解释。虽然本案中法院依据双方提供证据对两被告“捏造传播虚假事实”进行了确定，但是难免产生生搬硬套适用法条之嫌。
4 德国立法经验及借鉴
4.1 德国《反不正当竞争法》关于商业诋毁的立法
德国在1896年到2008年间的反不正当竞争领域立法活动中，对商业诋毁问题的规定经历了巨大的变化。
1909年德国《反不正当竞争法》对商业诋毁行为限制在以下方面：（1）以竞争为目的；（2）实施对象是竞争者本身或其商品与服务；（3）手段为声称或传播虚假事实；（4）对竞争者造成损害。乍一看与我国现行《反不正当竞争法》的规定有着极高的相似。然而此时的德国立法者已经在商业诋毁的主体上作出了限制，但就法条中要求“以竞争为目的”这一词中，就可以看出，立法者意在将商业诋毁行为的主体限制在行为人与受害人间存在竞争关系，并且行为人实施行为时必须具有竞争意图，即与某个特定的竞争者争夺市场相对人交易机会的主观动机或目的。
受德国宪法和欧洲竞争法的影响，加上1909年《反不正当竞争法》的适用问题，德国于2004制订了新的《反不正当竞争法》，可以说，该部法律相较于1909年老法有许多制度上的改良和创新，甚至于理论上的颠覆。新法对在商业诋毁问题的规定主要集中在第4条第7款、第8款，以及第6条第5款。
2008年德国再次对《反不正当竞争法》进行了修改，与之前不同的是，此次修改并没有改变2004年《反不正当竞争法》的基本架构，只是在一些具体的细节方面进行修改。并且在商业诋毁问题上的规定并无做过多改动。但是值得注意的是，相较于1909年的旧法，一个重大改进既是对于“经营者使用真实信息贬低竞争者”行为的商业诋毁认定。
也就是说，出于贬低竞争者商誉的目的，并且所提供不利于竞争者的真实信息是对消费者无益或无效的，则属于商业诋毁，即以不适当方式如断章取义、夸大扭曲，以偏概全等陈述真实信息使得其他经营者的商业信誉、商品声誉受损的同样可以构成“商业诋毁”。
因此，德国法学界将商业诋毁行为分为两类，即贬低商誉与诋毁商誉，分别对应第4条第7款和第4条第8款。贬低商誉行为的侧重点在于禁止贬低性的意见表达，而不论利用的是信息是否真实。贬低商誉是对商业诋毁概念的有力补充，即打击了不正当竞争行为，保护经营者合法权益，同时又对商业诋毁概念进行了明确，使得法律的规制范围更加精确。
4.2 我国对德国立法的借鉴
通过对腾讯公司和腾讯计算机公司诉奇虎公司和奇智公司一案的评析，加上对新近德国《反不正当竞争法》在商业诋毁问题上的研究，我国在网络商业诋毁问题上可做如下借鉴。
4.2.1 将商业诋毁的主体限定在存在竞争关系的经营者
要求商业诋毁的主体必须存在竞争关系，是商业诋毁行为的目的所决定的，经营者之所以实施商业诋毁行为，是为了贬低其竞争对手的商业信誉、商品声誉，削弱对方市场竞争能力，从而为自己谋取竞争的优势地位和其他不正当利益。如果二者不存在竞争关系，便没有所谓的“为自己谋取竞争优势”。
4.2.2 针对网络商业诋毁手段的创新，引入贬低商誉理论
上文提及，网络商业诋毁的手段已经超出了简单的“捏造、散布虚假事实”这一范畴，向着多样化、复杂化的方向演变，其中很大一部分情况即是利用真实信息，向消费者传播或营造竞争者本身或商品与服务不良的信息。而引入贬低商誉制度，则仅考察经营者的行为动机及目的，而不论其所利用事实真实与否，有利于惩戒和预防商业诋毁问题的恶化。
参考文献
[1][德]阿尔布莱希特·冯·海顿，袁超.德国竞争法和反垄断法的新近发展[J].中德法学论坛，2013，（10）.
[2]吴汉东.论商誉权[J].中国法学，2001，（3）.
[3]郑友德，万志前.德国反不正当竞争法的发展与创新[J].法商研究，2007，（01）.
[4]曾琦，方小敏.德国反不正当竞争法一般条款具体化研究[J].孝感学院学报，2011，（3）.
[5]王金根.德国新反不正当竞争法评介[J].特区经济，2007，（2）.