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作者简介：夏燕平（1979-），女，上海翼胜专利商标事务所专利代理人，中国政法大学法律硕士学院在职研究生。上海翼胜专利商标事务所，上海201100
【摘要】手机内置图片知识产权风险主要在于版权风险，本文主要通过风险来源、使用方式、风险分析和如何预防风险这四方面来论述手机内置图片的版权风险，侧重某些具体方面的分析。本文主要是对于图片版权的风险分析，由于版权的一些共性，在某些方面也可以适用其他内容内置的版权风险分析。
【关键词】手机内置图片；版权；风险；预防
一、风险来源
手机内置图片主要包括美术作品和照片。从来源的角度来讲，主要来自以下四个方面：1公有领域的图片，比如已经过作品版权保护期的图片、不具有独创性的图片等；2他人设计的图片，图片符合作品独处性要求并能以某种有形形式复制的，并且图片仍在版权保护期内；3委托他人设计的图片，比如委托他人设计的美术作品或者拍摄的照片等；4自己设计的图片，比如组织公司内部员工设计的图片。
二、内置方式
手机内置图片的方式主要包括两种情形：一是图片原图的内置，原图的内置是指未改变或者几乎不改变图片原有的大小和像素而将图片内置到手机中，比如在一些高端手机或者大屏幕手机内置图片；二是图片“缩略图”的内置，缩略图的内置是指缩小图片的大小和降低图片的分辨率后将图片内置到手机中，这个时候图片在大小和品质上与原图有很大的差别。毫无疑问，内置图片（构成作品）的行为是一种复制行为，应受到“版权专有权”控制。如果没有获得相关权利人的许可或者没有其他免责理由，该行为将构成侵权。值得讨论的是：在图片缩略图的情况下，是否可以考虑以合理使用抗辩？在Perfect 10诉Google案中，谷歌便以“合理使用原则”免责。Perfect 10是美国加州的一家娱乐公司，经营着一个成人网站，在互联网上有偿提供裸女模特照片。有人在未经Perfect 10许可的情况下，将这些收费图片上传到互联网上。用户在谷歌的搜索引擎中搜索时，便可以显示这些未经Perfect 10授权的缩略图。Perfect 10认为，Google的图片搜索服务，导致其享有版权的图片在搜索结果页面以缩略图的形式显示，已经侵犯了其版权。Google则以合理使用抗辩，表示不构成侵权。2007年5月，美国联邦上诉法院认为，Google的搜索引擎是否属于合理使用，取决于四个因素：（1）该使用的目的和特性，包括该使用是否具有商业性质或者是否为了非营利性教学的目的；（2）该受版权保护作品的性质；（3）所使用部分的数量和实质内容与作为一个整体的版权作品之间的关系；（4）该使用对版权作品的潜在市场或价值的影响。法院认为，原图是为了起到娱乐或美学等作用而创作的，而搜索引擎的“缩略图”将这种作用转换成了将用户指引至信息源的手段，也就是说Google利用缩略图进行搜索的主要目的在于给用户提供查询信息提供便利的通道，这种搜索模式具有高度的“创新性”，Google的行为未对Perfect 10原图造成市场损害，缩略图并不能取代用户对Perfect 10原图的欣赏需求，因为图片只有具有一定的尺寸和像素后，才能产生理想的观赏效果，并且Perfect 10也没有提供证据，以证明确实有手机用户从Google的搜索页面中下载了缩略图。最终法院认为Google提供缩略图的行为构成合理使用，并不侵犯Perfect 10的版权。而且手机内置缩略图的行为与Google提供缩略图的行为是不同的，其并不会构成美国版权法意义上合理使用。此外，在我国也不可能构成合理使用。
三、风险分析
（一）公有领域的图片
作品如果因超过保护期等原因进入公有领域，则成为人皆得而免费用之的公共财产，不能再为任何人所垄断。①这也是符合著作权的本质精神。比如，某人将梵高的多幅画放到其即将出版的美术书中，此人就无须再经过梵高后人的许可，只需要在适当的位置标注为梵高所画即可。因此，对于公有领域的图片一般不会涉及很大的版权风险，但要注意对作者精神权利的保护。值得注意的是：对于公有领域的图片在实务中遇到的困难主要在于如何判断该图片已经进入公有领域。一个简单的判断原则是：200年以前的作品一般都是进入公有领域的作品。因为在各国著作权法立法中，作品的保护期限一般为“作者有生之年+死后50年”，最多的也是“作者有生之年+死后95年”，因此一般作品的保护期是不会超过200年。然而，对于图片而言，实务中很少有人会在图片上注明作品的创作完成日期，所以很多时候还是无法判断该图片是否已经进入公有领域，尤其是现在网络中充斥着大量的图片，既找不到权利人，也找不到作品具体创作完成日期。因此，在使用该类作品的时候，还是会存在一定的风险。
（二）他人设计的图片
对于他人设计的图片，只要符合作品独创性的要求，一般都会受到版权的保护。如前文所述，将图片内置手机的行为是一个复制行为，如果没有获得权利人的许可或者没有合法的免责理由，则将构成对著作权的侵犯。因此，对于这类图片的内置存在很大的风险。尽管各国著作权立法对图片的独创性要求不同，比如大陆法系国家的著作权法对作品创造性的要求就要比英美法系国家高一些，但是对于作品创造性的判断是一个仁者见仁智者见智的过程。
（三）委托他人设计的图片
对于委托他人设计的图片，一般情况下委托人是可以免费使用的，因此风险相对比较小。版权风险主要在于设计图片版权归属，是属于设计者，还是委托者，或者是两者共有。另外是设计图片本身的风险，比如设计图片直接拷贝自他人或者参考他人作品进行设计是否征得权利人许可，再比如设计图片涉及他人肖像时，是否已经获得肖像权人的许可等。
（四）自己设计的图片
对于自己设计的图片，一般情况下版权都归属于公司或者公司可以免费使用，公司将图片内置行为风险很小。该类图片的版权风险主要在于设计图片本身，比如设计图片以他人设计作品为基础进行设计，使用的时候却未获得前权利人的许可。 四、如何预防风险
（一）对于公有领域的图片，手机厂商在使用时要尊重作者的精神权利，比如署名权，保护作品完整权等。当然，作者的署名权应当与商业习惯相协调。例如，对于作者众多的百科全书而言，出版社可以在扉页中将各个作者列出并说明他们具体撰写的部分，而不一定要在封面将全部作者一一列出。再比如，在公共场所播放录音制品中的音乐作品，是不可能将音乐作品的词曲作者一一报出的。正如《日本著作权法》第19条第3款所规定的：按照使用著作物的目的和状况，在不会损害作者署名权诉求的情况下，可以根据公平合理的惯例省略著作权人姓名。因此，如果手机行业中没有内置图片署名的惯例，那么不进行署名的侵权风险是很小的。此外，采用公有领域的图片应该是明确的，对于那些无法判断是否已经进入公有领域的图片，从风险控制的角度来讲，建议不使用。
（二）对于他人设计的图片，使用时应该事先经过审查，如果可以获得使用许可，则可以使用，否则，建议不使用。对于委托他人设计的图片，在预防风险时应该注意以下几点：（1）约定版权归属委托方。委托协议中尽量事先约定版权全部归属委托方即手机厂家。若不行，至少也要共同共有，并尽量限制受托方的权利，比如受托人不得分许可给第三人等。（2）要求受托方提供IPR担保。要确保受托方设计的图片没有侵犯他人的版权，比如未经许可直接拷贝自他人或者以他人的作品为基础进行再创作形成的作品。在图片涉及他人肖像时，还应该要求受托方提供肖像权人的许可。值得注意的是：提供版权担保的地域范围不同于专利，专利有显著的地域性，而版权的地域性比较弱，只要是符合《著作权法》第2条和《著作权法实施条例》第25条的规定，就可以在我国获得著作权保护，比如作者的所属国或者经常居住国与中国签订了相互保护著作权的协议或共同参加了保护著作权的国际条约，包括《伯尔尼公约》、《世界版权条约》和TRIPs协议，其创作的作品便受我国法律保护。因此，对于版权担保的地域范围，应该要求受托方提供全球范围内的担保，至少应该提供知识产权高风险区域的担保。（3）选择合适的受托人并要求提供原始作品创作证据。选择合适的受托人主要在于避免后续图片使用的风险。在实务中，某些受托人在设计图片时，经常未经著作权人许可直接拷贝他人作品或者主要参考他人原有作品。受托人在创作完成交付时，并未告知委托人，导致后续产品侵犯他人知识产权。当然，委托人可以以委托协议中的约定（比如IPR担保）来主张抗辩，但合同约定的双方权利义务并不能对抗第三人，因此，委托方内置和销售的行为还是会构成侵权。对于造成的损失，委托方可以要求受托方赔偿，但很多时候图片设计者可能就是某个个人或者小公司，往往在出事后便逃之夭夭，或者无法承担委托方的损失。因此，在选择受托人时应该事先进行评估，选择合适的受托人。
（三）对于自己设计的图片，在预防风险时应该注意以下几点：（1）借鉴他人作品的表达时应该事先取得他人许可。在自己设计的过程中，要重视设计图片的原创性。当然，适当的时候可以借鉴他人的作品，但是这种借鉴应该有所区分。借鉴他人作品的思想、构思或者观念等是允许的。如果借鉴他人作品的表达，在完成设计后使用前，应该事先取得他人的许可。比如，将他人图片作为自己设计图片的一部分使用，将他人的图片进行细微的修改后使用，这种使用应该事先征得原图片权利人的许可。（2）对于照片的使用，应该注意室外艺术品的合理使用。在手机内置照片时，可能会遇到某些照片取景于一些特定的壁画、建筑或者雕塑。那么对于这些照片，能否进行再利用？对此，我国著作权法并没有详细的规定，最高人民法院2002年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款规定，室外公共场所艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。何种使用方式和范围属于合理使用方式，是否包括商业性的再使用？该司法解释似乎仍然没有解决这核心问题。比较各国立法，结合国内司法判例和学者的研究，初步结论是：对于室外的平面作品复制后再进行利用，应该征得原权利人的许可。比如对室外公共场所的平面作品如平面广告、书法和绘画等进行临摹、绘画、摄影，然后将此形成的复制件进行商业性利用，这不构成合理使用。对于室外的立体作品复制后形成的平面成果进行利用，构成合理使用。比如，对室外公共场所的立体作品如雕塑作品、建筑作品等进行临摹、绘画、摄影，然后将此形成的复制件进行商业性利用。值得注意的是，尽管对于室外的立体作品复制后形成的平面成果进行利用，构成合理使用，但是对于某些国际性赛事或展览会的标志性建筑，一般不宜拍摄后进行商业性利用。（3）内部员工设计，也应该规定版权归属。我国《著作权法》法第16条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。我国《著作权法》将职务作品分为两种情况，分别规定了其著作权归属：对于主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，以及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，创作作品的自然人只享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。这类职务作品通常很难依靠自然人本人的力量单独完成，而必须借助于单位专门提供的资金、设备和材料等。对于其他职务作品，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。该类职务作品虽然也是为了履行工作职责而创作，但并不需要单位提供特定的物质技术条件。通过上述的分析，不难发现：并不是所有的职务作品，著作权都归属于公司。对于图片（美术作品或照片）而言，一般自然人无需要借助公司特定的物质技术，因此很容易认定为“其他职务作品”，著作权由作者享有。从风险控制的角度，对于内部员工设计的图片，也应该规定版权归属于公司。
注释：
①王迁知识产权法教程[M]二版北京：中国人民大学出版社，2009：73
参考文献：
[1]王迁著知识产权法教程[M]二版北京：中国人民大学出版社，2009：73
【摘要】手机内置图片知识产权风险主要在于版权风险，本文主要通过风险来源、使用方式、风险分析和如何预防风险这四方面来论述手机内置图片的版权风险，侧重某些具体方面的分析。本文主要是对于图片版权的风险分析，由于版权的一些共性，在某些方面也可以适用其他内容内置的版权风险分析。
【关键词】手机内置图片；版权；风险；预防
一、风险来源
手机内置图片主要包括美术作品和照片。从来源的角度来讲，主要来自以下四个方面：1公有领域的图片，比如已经过作品版权保护期的图片、不具有独创性的图片等；2他人设计的图片，图片符合作品独处性要求并能以某种有形形式复制的，并且图片仍在版权保护期内；3委托他人设计的图片，比如委托他人设计的美术作品或者拍摄的照片等；4自己设计的图片，比如组织公司内部员工设计的图片。
二、内置方式
手机内置图片的方式主要包括两种情形：一是图片原图的内置，原图的内置是指未改变或者几乎不改变图片原有的大小和像素而将图片内置到手机中，比如在一些高端手机或者大屏幕手机内置图片；二是图片“缩略图”的内置，缩略图的内置是指缩小图片的大小和降低图片的分辨率后将图片内置到手机中，这个时候图片在大小和品质上与原图有很大的差别。毫无疑问，内置图片（构成作品）的行为是一种复制行为，应受到“版权专有权”控制。如果没有获得相关权利人的许可或者没有其他免责理由，该行为将构成侵权。值得讨论的是：在图片缩略图的情况下，是否可以考虑以合理使用抗辩？在Perfect 10诉Google案中，谷歌便以“合理使用原则”免责。Perfect 10是美国加州的一家娱乐公司，经营着一个成人网站，在互联网上有偿提供裸女模特照片。有人在未经Perfect 10许可的情况下，将这些收费图片上传到互联网上。用户在谷歌的搜索引擎中搜索时，便可以显示这些未经Perfect 10授权的缩略图。Perfect 10认为，Google的图片搜索服务，导致其享有版权的图片在搜索结果页面以缩略图的形式显示，已经侵犯了其版权。Google则以合理使用抗辩，表示不构成侵权。2007年5月，美国联邦上诉法院认为，Google的搜索引擎是否属于合理使用，取决于四个因素：（1）该使用的目的和特性，包括该使用是否具有商业性质或者是否为了非营利性教学的目的；（2）该受版权保护作品的性质；（3）所使用部分的数量和实质内容与作为一个整体的版权作品之间的关系；（4）该使用对版权作品的潜在市场或价值的影响。法院认为，原图是为了起到娱乐或美学等作用而创作的，而搜索引擎的“缩略图”将这种作用转换成了将用户指引至信息源的手段，也就是说Google利用缩略图进行搜索的主要目的在于给用户提供查询信息提供便利的通道，这种搜索模式具有高度的“创新性”，Google的行为未对Perfect 10原图造成市场损害，缩略图并不能取代用户对Perfect 10原图的欣赏需求，因为图片只有具有一定的尺寸和像素后，才能产生理想的观赏效果，并且Perfect 10也没有提供证据，以证明确实有手机用户从Google的搜索页面中下载了缩略图。最终法院认为Google提供缩略图的行为构成合理使用，并不侵犯Perfect 10的版权。而且手机内置缩略图的行为与Google提供缩略图的行为是不同的，其并不会构成美国版权法意义上合理使用。此外，在我国也不可能构成合理使用。
三、风险分析
（一）公有领域的图片
作品如果因超过保护期等原因进入公有领域，则成为人皆得而免费用之的公共财产，不能再为任何人所垄断。①这也是符合著作权的本质精神。比如，某人将梵高的多幅画放到其即将出版的美术书中，此人就无须再经过梵高后人的许可，只需要在适当的位置标注为梵高所画即可。因此，对于公有领域的图片一般不会涉及很大的版权风险，但要注意对作者精神权利的保护。值得注意的是：对于公有领域的图片在实务中遇到的困难主要在于如何判断该图片已经进入公有领域。一个简单的判断原则是：200年以前的作品一般都是进入公有领域的作品。因为在各国著作权法立法中，作品的保护期限一般为“作者有生之年+死后50年”，最多的也是“作者有生之年+死后95年”，因此一般作品的保护期是不会超过200年。然而，对于图片而言，实务中很少有人会在图片上注明作品的创作完成日期，所以很多时候还是无法判断该图片是否已经进入公有领域，尤其是现在网络中充斥着大量的图片，既找不到权利人，也找不到作品具体创作完成日期。因此，在使用该类作品的时候，还是会存在一定的风险。
（二）他人设计的图片
对于他人设计的图片，只要符合作品独创性的要求，一般都会受到版权的保护。如前文所述，将图片内置手机的行为是一个复制行为，如果没有获得权利人的许可或者没有合法的免责理由，则将构成对著作权的侵犯。因此，对于这类图片的内置存在很大的风险。尽管各国著作权立法对图片的独创性要求不同，比如大陆法系国家的著作权法对作品创造性的要求就要比英美法系国家高一些，但是对于作品创造性的判断是一个仁者见仁智者见智的过程。
（三）委托他人设计的图片
对于委托他人设计的图片，一般情况下委托人是可以免费使用的，因此风险相对比较小。版权风险主要在于设计图片版权归属，是属于设计者，还是委托者，或者是两者共有。另外是设计图片本身的风险，比如设计图片直接拷贝自他人或者参考他人作品进行设计是否征得权利人许可，再比如设计图片涉及他人肖像时，是否已经获得肖像权人的许可等。
（四）自己设计的图片
对于自己设计的图片，一般情况下版权都归属于公司或者公司可以免费使用，公司将图片内置行为风险很小。该类图片的版权风险主要在于设计图片本身，比如设计图片以他人设计作品为基础进行设计，使用的时候却未获得前权利人的许可。 四、如何预防风险
（一）对于公有领域的图片，手机厂商在使用时要尊重作者的精神权利，比如署名权，保护作品完整权等。当然，作者的署名权应当与商业习惯相协调。例如，对于作者众多的百科全书而言，出版社可以在扉页中将各个作者列出并说明他们具体撰写的部分，而不一定要在封面将全部作者一一列出。再比如，在公共场所播放录音制品中的音乐作品，是不可能将音乐作品的词曲作者一一报出的。正如《日本著作权法》第19条第3款所规定的：按照使用著作物的目的和状况，在不会损害作者署名权诉求的情况下，可以根据公平合理的惯例省略著作权人姓名。因此，如果手机行业中没有内置图片署名的惯例，那么不进行署名的侵权风险是很小的。此外，采用公有领域的图片应该是明确的，对于那些无法判断是否已经进入公有领域的图片，从风险控制的角度来讲，建议不使用。
（二）对于他人设计的图片，使用时应该事先经过审查，如果可以获得使用许可，则可以使用，否则，建议不使用。对于委托他人设计的图片，在预防风险时应该注意以下几点：（1）约定版权归属委托方。委托协议中尽量事先约定版权全部归属委托方即手机厂家。若不行，至少也要共同共有，并尽量限制受托方的权利，比如受托人不得分许可给第三人等。（2）要求受托方提供IPR担保。要确保受托方设计的图片没有侵犯他人的版权，比如未经许可直接拷贝自他人或者以他人的作品为基础进行再创作形成的作品。在图片涉及他人肖像时，还应该要求受托方提供肖像权人的许可。值得注意的是：提供版权担保的地域范围不同于专利，专利有显著的地域性，而版权的地域性比较弱，只要是符合《著作权法》第2条和《著作权法实施条例》第25条的规定，就可以在我国获得著作权保护，比如作者的所属国或者经常居住国与中国签订了相互保护著作权的协议或共同参加了保护著作权的国际条约，包括《伯尔尼公约》、《世界版权条约》和TRIPs协议，其创作的作品便受我国法律保护。因此，对于版权担保的地域范围，应该要求受托方提供全球范围内的担保，至少应该提供知识产权高风险区域的担保。（3）选择合适的受托人并要求提供原始作品创作证据。选择合适的受托人主要在于避免后续图片使用的风险。在实务中，某些受托人在设计图片时，经常未经著作权人许可直接拷贝他人作品或者主要参考他人原有作品。受托人在创作完成交付时，并未告知委托人，导致后续产品侵犯他人知识产权。当然，委托人可以以委托协议中的约定（比如IPR担保）来主张抗辩，但合同约定的双方权利义务并不能对抗第三人，因此，委托方内置和销售的行为还是会构成侵权。对于造成的损失，委托方可以要求受托方赔偿，但很多时候图片设计者可能就是某个个人或者小公司，往往在出事后便逃之夭夭，或者无法承担委托方的损失。因此，在选择受托人时应该事先进行评估，选择合适的受托人。
（三）对于自己设计的图片，在预防风险时应该注意以下几点：（1）借鉴他人作品的表达时应该事先取得他人许可。在自己设计的过程中，要重视设计图片的原创性。当然，适当的时候可以借鉴他人的作品，但是这种借鉴应该有所区分。借鉴他人作品的思想、构思或者观念等是允许的。如果借鉴他人作品的表达，在完成设计后使用前，应该事先取得他人的许可。比如，将他人图片作为自己设计图片的一部分使用，将他人的图片进行细微的修改后使用，这种使用应该事先征得原图片权利人的许可。（2）对于照片的使用，应该注意室外艺术品的合理使用。在手机内置照片时，可能会遇到某些照片取景于一些特定的壁画、建筑或者雕塑。那么对于这些照片，能否进行再利用？对此，我国著作权法并没有详细的规定，最高人民法院2002年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款规定，室外公共场所艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。何种使用方式和范围属于合理使用方式，是否包括商业性的再使用？该司法解释似乎仍然没有解决这核心问题。比较各国立法，结合国内司法判例和学者的研究，初步结论是：对于室外的平面作品复制后再进行利用，应该征得原权利人的许可。比如对室外公共场所的平面作品如平面广告、书法和绘画等进行临摹、绘画、摄影，然后将此形成的复制件进行商业性利用，这不构成合理使用。对于室外的立体作品复制后形成的平面成果进行利用，构成合理使用。比如，对室外公共场所的立体作品如雕塑作品、建筑作品等进行临摹、绘画、摄影，然后将此形成的复制件进行商业性利用。值得注意的是，尽管对于室外的立体作品复制后形成的平面成果进行利用，构成合理使用，但是对于某些国际性赛事或展览会的标志性建筑，一般不宜拍摄后进行商业性利用。（3）内部员工设计，也应该规定版权归属。我国《著作权法》法第16条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。我国《著作权法》将职务作品分为两种情况，分别规定了其著作权归属：对于主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，以及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，创作作品的自然人只享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。这类职务作品通常很难依靠自然人本人的力量单独完成，而必须借助于单位专门提供的资金、设备和材料等。对于其他职务作品，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。该类职务作品虽然也是为了履行工作职责而创作，但并不需要单位提供特定的物质技术条件。通过上述的分析，不难发现：并不是所有的职务作品，著作权都归属于公司。对于图片（美术作品或照片）而言，一般自然人无需要借助公司特定的物质技术，因此很容易认定为“其他职务作品”，著作权由作者享有。从风险控制的角度，对于内部员工设计的图片，也应该规定版权归属于公司。
注释：
①王迁知识产权法教程[M]二版北京：中国人民大学出版社，2009：73
参考文献：
[1]王迁著知识产权法教程[M]二版北京：中国人民大学出版社，2009：73