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摘 要 本文以快消行业企业三种典型的策略性商业行为为研究对象，分析《反垄断法》规制是否具备合理性基础，并从促进市场良性竞争目的出发，提出“应适用统一的反垄断行政执法程序”、“负责反垄断执法的机构应当与具体垄断行为的规模相适应”、“制定地方反垄断执法部门管辖垄断案件的具体标准”等建议，希冀能够为完善反垄断行政执法程序尽微薄之力。
关键词 快消行业 策略性 商业行为 反垄断 行政执法
作者简介：于龙涛，百威投资（中国）有限公司亚太北区法律及合规总监，研究方向：竞争法、合规、公司并购。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.164
一、问题的提出
2017年，《反垄断法》施行十周年，涌现大量反垄断行政处罚案件。其中，罚款总额高达4.57 亿元的PVC（聚氯乙烯树脂）垄断协议案，警醒快消行业企业要积极应对反垄断执法新常态下的挑战。
据国家发展和改革委员会官网披露，PVC（聚氯乙烯树脂）垄断协议案中，18家涉案企业（其中至少包括7家上市公司）在2016年销售PVC（为重要的通用塑料原材料之一，被广泛应用在建筑建材、医疗器械、家用电器等领域与工业生产和居民生活息息相关）的过程中通过微信群13次达成了价格垄断协议，严重限制并排除了PVC产品的市场竞争，给下游经营者和消费者的合法权益造成了极大的损失，最终自食违法的苦果。
二、反垄断行政执法语境下的快消行业常见策略性商业行为
（一）快消行业常见策略性商业行为的反垄断行政执法现状
《反垄断法》将垄断行为通常分为四类：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中以及滥用行政权力排除、限制竞争。因快消行业的经营特点，快消行业企业常见策略性商业行为通常仅涉及垄断协议以及滥用市场支配地位，因此本文仅针对以上两种垄断行为进行探讨。
1.垄断协议案件的执法数据
根据《2017年反垄断年度报告》，2017年垄断协议案件涉及的行业除以往的保险行业、机动车检测行业外，新增电力行业、PVC行业、造纸行业、手机行业等领域，其中PVC行业及造纸行业属于快消行业，可见反垄断执法机构逐渐将执法领域拓展至快消行业领域。
2.滥用市场支配地位案件的执法数据
2017年滥用市场支配地位执法案件共计13件（工商总局发布9件、国家发改委发布4件），其中涉及医药行业、电信行业、石油行业、电力行业等行业，所涉及的行多为自然垄断行业，基本未涉及快消行业，可见对公用企业垄断行为的查处仍然是各个反垄断机构的重点工作。其中，7件案件中被调查企业受到反垄断行政处罚，另外6件案件因相关企业主动采取整改措施，最终行政机关终止了调查。
（二）快消行业常见策略性商业行为的行为性质
快消行业是指消费频率高、使用时限短、拥有广泛的消费群体、对于消费的便利性要求很高的商品销售行业 。实践中，基于快消行业的资金、销售体系及商业文化的地域性等特点，绝大多数国家和地区的企业目前还是主要采用非直销模式的产品营销机制。 也即企业所生产的产品一般是直销给不同层级的经销商，分多次转售至最终用户手中的。
1.最低转售价格维持协议
最低转售价格维持，也被称为转售价格维持、限制转售价格、控制转售价格。最低转售价格维持协议是指处于同一产业不同环节的交易者约定，就供给的商品转售给第三人时，或者第三人再为转售时，应遵守一定的价格，否则予以违约金处罚、停止供应等手段制裁的协议。
快消行业中，最低转售价格维持协议具有诸如限制快消品牌内部竞争、可能促成横向垄断、损害消费者利益等的消极影响， 因此对于快消行业中一些最低转售价格维持协议进行规制并无不当，《反垄断法》对最低转售价格维持协议的规制体现在第14条。
同时，《反垄断法》第15条还规定了适用例外条款，因此可认为我国在转售价格限制规制方面采取的是“本身违法 适用例外”的立法模式。
2. 区别定价、限制地域串货
区别定价 是指厂商以不同的价格将相同的商品出售给不同的消费者，存在区别定价的原因是两个或更多相似商品的出售价格与边际成本的比率不同。 厂商往往先通过在任意给定价格下根据消费者不同的需求弹性分组，然后实施适当的定价策略以获取最大化利润。若区别定价能使产量提高，则它对社会福利的影响是有利的。区别定价增加生产商利润的同时，压缩了经销商获利空间，经常引发经销商之间的串货行为。所谓“串货”就是企业特定的经销商在规定区域外销售产品的行为，其具有反区别定价的性质。作为回应，生产商便进一步限制经销商地域串货，该行为又被称为“反串货”。
3. 排他性交易
排他性交易指的是一个经营者在特定的市场范围内，要求与之存在上下游关系的特定交易对象只能与之进行购买或销售的交易方式。 这类行为在快消行业通常是这样实践的，即由上游经营者与下游经营者达成“独家经销”、“专营专卖”的排他性零售协议形式，以限制特定的交易对象。排他性交易存在抑制品牌内竞争、便利共谋、排斥竞争对手、分配无效率等抑制竞争效果。根据《反垄断法》，对排他性交易的规制主要规定在第17条第1款第4项，与区别定价和限制地域串货认定一样，对于排他性交易的垄断行为认定同样需要满足两个要件，即企业在市场上具有市场支配地位，并且存在有排他性交易行为。同样的，一般的快消企业并不能够满足处于市场支配地位这一要件，因此相对较难被认定为垄断性行为。
但对于具有支配性地位的快消企业来说，是否只要存在排他性交易，就应当被直接认定为垄断行为？实际上，排他性交易对市场并非只具有负面作用，排他性交易还可以通过增加品牌间竞争、减少经营者成本、促进新产品进入市场、减少搭便车、保护经销商商业信誉等方式，在提高经济效率同时给予消费者福利。因此，對于判断处于市场支配地位快消企业的排他性交易是否构成垄断，应当建立在“合理原则”的基础之上，以行为的实质竞争效果作为行为定性的原则性标准。正是由于排他性交易存在促进竞争和抑制竞争的双重效果，因此对其所做的判断离不开对竞争效果及其所对应的评估因素、所组成的特定市场条件的综合考量，不宜一刀切的直接认定为垄断行为。 三、反垄断行政执法未来规制的建议
（一）应适用统一的反垄断行政执法程序
现有的反垄断行政执法程序规定较为抽象且不统一，无法切实保障被调查人的程序性权利。例如，根据《反垄断法》第43条规定涉案主体享有陈述意见的权利及执法机构应当对涉案的事实、理由和证据进行核实。但该条只是在抽象层面作了原则性的规定，并未涉及具体实施过程的具体程序，无法保障被调查人陈述、申辩等程序性权利。虽然有部门规章如《反价格垄断行政执法程序规定》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》等涉及此项规定，但并未具体化。
今年3月，国务院提出新的机构改革方案议案，将组建国家市场监督管理总局。
笔者认为，可以此为契机，从国务院层面或者国家市场监督管理总局层面出台关于反垄断执法的程序性规定，对各类垄断行为的执法程序进行统一和细化，以便更好地维护市场竞争秩序和被调查人的程序性权利。
（二）负责反垄断执法的机构应当与具体垄断行为的规模相适应
根据《反垄断法》第10条第2款规定，省、自治区、直辖市人民政府反垄断执法机构可以根据国务院反垄断执法机构的授权进行反垄断执法工作。国家发展和改革委员会《反价格垄断行政执法程序规定》第3条第3款规定，对跨省、自治区、直辖市发生的价格垄断案件，由国务院价格主管部门指定有关省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门进行查处，重大案件由国务院价格主管部门直接组织查处。
（三）制定地方反垄断执法部门管辖垄断案件的具体标准
虽然国家工商行政管理总局《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第3条 对省级工商部门查处垄断协议、滥用市场支配地位案件的权限作了规定。该规定较之价格垄断案件的执法程序规定更为合理，但仍不够具体。因此，笔者建议根据现有的反垄断行政执法经验，制定地方反垄断执法部门管辖垄断案件的具体标准。以工商部门为例，可以从《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第3条规定的“主要行为地”的界定入手，根据现有的执法经验，制定“主要行为地”的考量因素。
注释：
《2017年反垄断年度报告》，竞争小组与北京律协、竞争与反垄断专委会联合撰写，出具时间为2018年4月2日，首次发表于LexisNexis律商联讯。本文反垄断行政执法的数据及反垄断诉讼案件数据均来源于此。
360百科https：//baike.so.com/doc/6158923-6372140.html.最后访问：2018年9月18日.
许光耀.转售价格维持的反垄断法分析.政法论坛.2011（4）.第98页-103页.
蔡长浩.转售价格维持的法律规制.吉林大学硕士学问论文.2017年.
王健.垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究.法学.2014（3）.第35页-49页.
区别定价直译为“价格歧视”。这一具有贬义的词反映了过去经济学家对这类定价方式的质疑态度。随着经济分析的进步，主流意见逐渐将它看作是一种正常的定价策略，本文所用译名为中性表述。区别定价分为三类，本文指的是“三级区别定价”。
喻言、任剑新.市场结构变化下中间品区别定价的反垄断经济学分析.现代财经（天津财经大学学报）.2014（1）.第14页-22页.
田辰.排他性交易的反垄断法研究.对外经济贸易大学博士学位论文.2017年.
《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第3条：下列垄断行为应当由国家工商行政管理总局负责查处：（一）全国范围内有重大影响的；（二）国家工商行政管理总局认为应当由其管辖的。下列垄断行为可以授权省级工商行政管理局负责查处：（一）该行政区域内发生的；（二）跨省、自治區、直辖市发生，但主要行为地在该行政区域内的；（三）国家工商行政管理总局认为可以授权省级工商行政管理局管辖的。授权以个案的形式进行。被授权的省级工商行政管理局不得再次向下级工商行政管理局授权。
关键词 快消行业 策略性 商业行为 反垄断 行政执法
作者简介：于龙涛，百威投资（中国）有限公司亚太北区法律及合规总监，研究方向：竞争法、合规、公司并购。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.164
一、问题的提出
2017年，《反垄断法》施行十周年，涌现大量反垄断行政处罚案件。其中，罚款总额高达4.57 亿元的PVC（聚氯乙烯树脂）垄断协议案，警醒快消行业企业要积极应对反垄断执法新常态下的挑战。
据国家发展和改革委员会官网披露，PVC（聚氯乙烯树脂）垄断协议案中，18家涉案企业（其中至少包括7家上市公司）在2016年销售PVC（为重要的通用塑料原材料之一，被广泛应用在建筑建材、医疗器械、家用电器等领域与工业生产和居民生活息息相关）的过程中通过微信群13次达成了价格垄断协议，严重限制并排除了PVC产品的市场竞争，给下游经营者和消费者的合法权益造成了极大的损失，最终自食违法的苦果。
二、反垄断行政执法语境下的快消行业常见策略性商业行为
（一）快消行业常见策略性商业行为的反垄断行政执法现状
《反垄断法》将垄断行为通常分为四类：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中以及滥用行政权力排除、限制竞争。因快消行业的经营特点，快消行业企业常见策略性商业行为通常仅涉及垄断协议以及滥用市场支配地位，因此本文仅针对以上两种垄断行为进行探讨。
1.垄断协议案件的执法数据
根据《2017年反垄断年度报告》，2017年垄断协议案件涉及的行业除以往的保险行业、机动车检测行业外，新增电力行业、PVC行业、造纸行业、手机行业等领域，其中PVC行业及造纸行业属于快消行业，可见反垄断执法机构逐渐将执法领域拓展至快消行业领域。
2.滥用市场支配地位案件的执法数据
2017年滥用市场支配地位执法案件共计13件（工商总局发布9件、国家发改委发布4件），其中涉及医药行业、电信行业、石油行业、电力行业等行业，所涉及的行多为自然垄断行业，基本未涉及快消行业，可见对公用企业垄断行为的查处仍然是各个反垄断机构的重点工作。其中，7件案件中被调查企业受到反垄断行政处罚，另外6件案件因相关企业主动采取整改措施，最终行政机关终止了调查。
（二）快消行业常见策略性商业行为的行为性质
快消行业是指消费频率高、使用时限短、拥有广泛的消费群体、对于消费的便利性要求很高的商品销售行业 。实践中，基于快消行业的资金、销售体系及商业文化的地域性等特点，绝大多数国家和地区的企业目前还是主要采用非直销模式的产品营销机制。 也即企业所生产的产品一般是直销给不同层级的经销商，分多次转售至最终用户手中的。
1.最低转售价格维持协议
最低转售价格维持，也被称为转售价格维持、限制转售价格、控制转售价格。最低转售价格维持协议是指处于同一产业不同环节的交易者约定，就供给的商品转售给第三人时，或者第三人再为转售时，应遵守一定的价格，否则予以违约金处罚、停止供应等手段制裁的协议。
快消行业中，最低转售价格维持协议具有诸如限制快消品牌内部竞争、可能促成横向垄断、损害消费者利益等的消极影响， 因此对于快消行业中一些最低转售价格维持协议进行规制并无不当，《反垄断法》对最低转售价格维持协议的规制体现在第14条。
同时，《反垄断法》第15条还规定了适用例外条款，因此可认为我国在转售价格限制规制方面采取的是“本身违法 适用例外”的立法模式。
2. 区别定价、限制地域串货
区别定价 是指厂商以不同的价格将相同的商品出售给不同的消费者，存在区别定价的原因是两个或更多相似商品的出售价格与边际成本的比率不同。 厂商往往先通过在任意给定价格下根据消费者不同的需求弹性分组，然后实施适当的定价策略以获取最大化利润。若区别定价能使产量提高，则它对社会福利的影响是有利的。区别定价增加生产商利润的同时，压缩了经销商获利空间，经常引发经销商之间的串货行为。所谓“串货”就是企业特定的经销商在规定区域外销售产品的行为，其具有反区别定价的性质。作为回应，生产商便进一步限制经销商地域串货，该行为又被称为“反串货”。
3. 排他性交易
排他性交易指的是一个经营者在特定的市场范围内，要求与之存在上下游关系的特定交易对象只能与之进行购买或销售的交易方式。 这类行为在快消行业通常是这样实践的，即由上游经营者与下游经营者达成“独家经销”、“专营专卖”的排他性零售协议形式，以限制特定的交易对象。排他性交易存在抑制品牌内竞争、便利共谋、排斥竞争对手、分配无效率等抑制竞争效果。根据《反垄断法》，对排他性交易的规制主要规定在第17条第1款第4项，与区别定价和限制地域串货认定一样，对于排他性交易的垄断行为认定同样需要满足两个要件，即企业在市场上具有市场支配地位，并且存在有排他性交易行为。同样的，一般的快消企业并不能够满足处于市场支配地位这一要件，因此相对较难被认定为垄断性行为。
但对于具有支配性地位的快消企业来说，是否只要存在排他性交易，就应当被直接认定为垄断行为？实际上，排他性交易对市场并非只具有负面作用，排他性交易还可以通过增加品牌间竞争、减少经营者成本、促进新产品进入市场、减少搭便车、保护经销商商业信誉等方式，在提高经济效率同时给予消费者福利。因此，對于判断处于市场支配地位快消企业的排他性交易是否构成垄断，应当建立在“合理原则”的基础之上，以行为的实质竞争效果作为行为定性的原则性标准。正是由于排他性交易存在促进竞争和抑制竞争的双重效果，因此对其所做的判断离不开对竞争效果及其所对应的评估因素、所组成的特定市场条件的综合考量，不宜一刀切的直接认定为垄断行为。 三、反垄断行政执法未来规制的建议
（一）应适用统一的反垄断行政执法程序
现有的反垄断行政执法程序规定较为抽象且不统一，无法切实保障被调查人的程序性权利。例如，根据《反垄断法》第43条规定涉案主体享有陈述意见的权利及执法机构应当对涉案的事实、理由和证据进行核实。但该条只是在抽象层面作了原则性的规定，并未涉及具体实施过程的具体程序，无法保障被调查人陈述、申辩等程序性权利。虽然有部门规章如《反价格垄断行政执法程序规定》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》等涉及此项规定，但并未具体化。
今年3月，国务院提出新的机构改革方案议案，将组建国家市场监督管理总局。
笔者认为，可以此为契机，从国务院层面或者国家市场监督管理总局层面出台关于反垄断执法的程序性规定，对各类垄断行为的执法程序进行统一和细化，以便更好地维护市场竞争秩序和被调查人的程序性权利。
（二）负责反垄断执法的机构应当与具体垄断行为的规模相适应
根据《反垄断法》第10条第2款规定，省、自治区、直辖市人民政府反垄断执法机构可以根据国务院反垄断执法机构的授权进行反垄断执法工作。国家发展和改革委员会《反价格垄断行政执法程序规定》第3条第3款规定，对跨省、自治区、直辖市发生的价格垄断案件，由国务院价格主管部门指定有关省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门进行查处，重大案件由国务院价格主管部门直接组织查处。
（三）制定地方反垄断执法部门管辖垄断案件的具体标准
虽然国家工商行政管理总局《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第3条 对省级工商部门查处垄断协议、滥用市场支配地位案件的权限作了规定。该规定较之价格垄断案件的执法程序规定更为合理，但仍不够具体。因此，笔者建议根据现有的反垄断行政执法经验，制定地方反垄断执法部门管辖垄断案件的具体标准。以工商部门为例，可以从《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第3条规定的“主要行为地”的界定入手，根据现有的执法经验，制定“主要行为地”的考量因素。
注释：
《2017年反垄断年度报告》，竞争小组与北京律协、竞争与反垄断专委会联合撰写，出具时间为2018年4月2日，首次发表于LexisNexis律商联讯。本文反垄断行政执法的数据及反垄断诉讼案件数据均来源于此。
360百科https：//baike.so.com/doc/6158923-6372140.html.最后访问：2018年9月18日.
许光耀.转售价格维持的反垄断法分析.政法论坛.2011（4）.第98页-103页.
蔡长浩.转售价格维持的法律规制.吉林大学硕士学问论文.2017年.
王健.垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究.法学.2014（3）.第35页-49页.
区别定价直译为“价格歧视”。这一具有贬义的词反映了过去经济学家对这类定价方式的质疑态度。随着经济分析的进步，主流意见逐渐将它看作是一种正常的定价策略，本文所用译名为中性表述。区别定价分为三类，本文指的是“三级区别定价”。
喻言、任剑新.市场结构变化下中间品区别定价的反垄断经济学分析.现代财经（天津财经大学学报）.2014（1）.第14页-22页.
田辰.排他性交易的反垄断法研究.对外经济贸易大学博士学位论文.2017年.
《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第3条：下列垄断行为应当由国家工商行政管理总局负责查处：（一）全国范围内有重大影响的；（二）国家工商行政管理总局认为应当由其管辖的。下列垄断行为可以授权省级工商行政管理局负责查处：（一）该行政区域内发生的；（二）跨省、自治區、直辖市发生，但主要行为地在该行政区域内的；（三）国家工商行政管理总局认为可以授权省级工商行政管理局管辖的。授权以个案的形式进行。被授权的省级工商行政管理局不得再次向下级工商行政管理局授权。