职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。单位只对工作人员的职务行为造成的损害后果承担责任，因此，確定工作人员的行为是否属于执行职务行为，是单位对该工作人员的行为承担责任的决定性因素。如何界定员工的职务行为，笔者认为除了应遵循一般的法律规定外，在具体的情形中，还需综合各种因素加以认定。
　　一、法律规定层面上
　　《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
　　《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：“法人或者其他组织的工作人员因職务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。
　　《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款也做了类似的规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
　　上述法条从法律制度层面规定了公司职员在执行职务过程中对第三人造成损害后由用人单位承担无过错责任的原则，体现了法律对受害第三人的保护。然而，上述法条都强调用人单位承担侵权责任的前提是员工的执行职务行为，如何判定员工的执行职务行为，法条并没有也不能详细阐明。但这一问题在司法实践之中却经常遇到，而且非常的复杂。如何界定员工职务行为，在理论界及实务界有几种比较流行的学说。
　　二、理论层面上判断职务行为的学说
　　1.职务行为主观说
　　该学说可分为用人单位主观说和工作人员主观说两个类别。以单位的主观意思为标准，执行职务的范围应依单位指示员工办理的事项来决定。即工作人员是否享有单位的授权是判断职务行为的关键。职权通常情况下在工作时间内，工作场所内行使，特殊情况下也受单位临时指派而超出工作时间、工作场所的范围产生相应职权。按照单位意思说，员工按照单位的授权或指示所做的行为，就是执行职务的行为，超出单位指示范围的行为即属于职务范围以外的行为。如果以员工的主观意思为标准，执行职务行为原则上是员工依单位的授权或指示所办理的事项，但如果员工在主观上是为了雇主的利益所实施的行为，即使违反了单位的授权或指示，也应当认为属于执行职务的行为。即工作人员的越权行为在主观上完全是为了单位的利益，依据该学说，就应该认定为职务行为。
　　2.职务行为客观说
　　该说认为受雇人执行职务的行为固然应依雇佣人指示其办理的事务来判断，但若其行为具有执行职务的外观形式的，也属于职务行为。按照客观说，只要员工的行为外观上能够被认为是执行职务的行为，即使员工违反了单位或者雇主的指示或为了自己的利益而实施的行为，也应当认定为执行职务行为，受害人有权向单位或雇主请求承担赔偿责任。
　　我国《人身损害赔偿司法解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。从该条文可以看出，我国法律对于雇佣活动之中的职务行为所采纳的观点学说是客观说，雇员的行为即便超出雇主的授权范围或不是出于雇主的利益，只要该行为与履行职务有内在的联系，亦可以认为是执行职务的行为。
　　但笔者认为：对于具体的案件，单纯的运用主观说或者客观说，都不能较好的解决案件中的公平问题。用人单位在员工执行职务中承担无过错原则的原因之一就是更好的保护受害第三人的合法权益，而在有些时候，受害人仅凭员工的行为外观无法确定单位和雇员之间的主观状态。因此，笔者认为应当采用主观说和客观说相结合的综合说。以客观说为基础，兼顾行为人的主观方面，理清“与履行职务有内在联系的行为”以更好的解决司法实践中的问题。
　　理清员工职务行为与单位之间的内在联系，首先要弄清员工侵害第三人的行为是否因执行职务行为而引起，包括行为的时间、地点。同时还要兼顾雇员的主观因素。例如某员工在上班必经的路上顺道去餐馆就餐发生的侵害第三人行为的认定问题，只要这种偏离是合理的、可预见的，是符合一般大众的认知标准的，该员工在主观上虽然没有为公司谋取利益的行为，但仍应属于职务范围内。但如果该员工在上班的途中去体育馆游泳，这种偏离行为就是不合理的，不能预见的，超出了普通大众的认知标准。此时的行为，就不能认定为员工的执行职务行为。
　　作者简介：
　　王浩，西南政法大学经济法学院2014级研究生，研究方向：经济法，竞争法。