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摘 要：新冠疫情的爆发给动物防疫问题敲了警钟，流浪动物受虐待、遗弃事件屡屡发生，流浪动物致害责任存在法律空隙，流浪动物福利地位和管理问题亟需重视。本文从动物法律地位为出发点对流浪动物的特殊地位以及福利地位进行分析，结合流浪动物引致的问题，认为应重视流浪动物的福利地位，对流浪动物以人道的关怀和管理，建立、完善流浪动物的特别法律，同时政府应协同各地的民间动物救助机构共同参与流浪动物的福利管理工作。
关键词：流浪动物;动物福利;福利管理
在网络上会不时地看见虐待饲养动物、流浪动物的新闻，对动物加以保护的声音越来越大，纵观国外的动物立法的发展，动物权利、动物福利的相关理念相继进入我们的视野。在我国，一方面民众强烈地要求动物得到保护，另一方面《反虐待动物法（专家建议稿）》仍然处于提案阶段，其根本原因是动物是否受到保护的理念牵涉的不止是法律理论的根本，如是道德还是法律，要赋予动物权利还是福利，与传统理论逻辑是否一致的问题;更是与已经形成的各方利益是否均衡有关，如该建议稿中规定了过高的惩罚而使社会接受度下降，地方对某些动物有食用的习惯与该建议稿之间有抵触现象。同时，该建议稿中明确动物不受虐待和遗弃，这一规定似乎减少了流浪动物的出现，但是流浪动物是否均是遗弃所致也存在疑问。此外，在2020年疫情的爆发成为我国严重的一次突发公共卫生事件，动物的防疫成为一个需要重视和完善的问题。由我国《动物防疫法》中规定动物来看，家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其他动物是受到防疫规范的，但是其规范的动物中是否包含流浪动物，流浪动物由何方监管等问题不明。本文从动物的法律地位为出发点，进而对流浪动物的法律地位以及福利管理方面进行分析。
一、流浪动物的法律地位探析
（一）主客体二分或一体化核心：动物是否享有法律权利
回顾我国的传统法律体系，在长期以来是以“主客体二分”为基础而形成的理论体系，也即法律关系由主体、客体以及以权利义务为内容构成。而动物永远都处于客体的地位，因为动物本身存在一种被动性决定了它无法作为主体去主张权利和履行义务，它在人类构建的社会中只能作为主体的附庸。因此，在传统法律观念上一直将动物作为一种客体，一种财产。例如，在合同领域，动物作为合同的客体在所有人与意图获得所有权的买受人之间流转;在侵权领域，动物致人损害的责任主体也是动物饲养人、管理人，致他人的动物损害甚至可以以具有人格意义的物品受到精神损害赔偿惩罚;在刑事领域，杀掉属于他人的动物甚有可能构成毁坏财物罪。
主客体一体论的提出是建立在人类对动物的感性认知以及对生态的重视基础上，其将人与动物放至整个自然界来观察，认为动物能够有一定的感受的能力，享有一定主体地位或者享有完全主体地位，动物可以通过它的代表人、代理人、所有者来享有权利或履行义务。但该理论也受到一定质疑，因为按照这样的逻辑等同于承认了动物享有权利，而按照传统的观念，动物作为非理性的生物，无法亲自主张权利履行义务，难以享有真正法律意义上的权利。
由此看来，主客体二分或一体之间的争论焦点在于是否赋予了动物主体地位，是否赋予了动物权利。由于传统法律理论是以人的权利义务为中心而论的，主客体一体论设置了动物的代表人、代理人等代替它履行权利和义务等同赋予了动物以权利，而这无法与传统理论逻辑相洽。
（二）动物具有特殊地位
在主客体二分还是一体下对如何对待动物争论不下之时，也出现了一些“第三条路径”。有学者从生态法律关系入手结合法律物格理论，主张应重视客体的生态性，根据动物生态性的不同对动物物格进行区分，从而对不同物格的动物进行区分保护，一方面可以科学地着重保护具有生态属性的动物从而保护环境，另一方面也能促进动物福利的发展。也有学者主张参照德国民法典90条a款 的规定，在民法典当中将动物规定为特殊的物，一方面能够促进动物特殊保护法的制定，另一方面也体现了对动物的关注和保护。更有学者跳出主客二分与一体之间的桎梏，在主客一体与生态整体性、生态中心主义之上推行维护域际和谐的荒野法之新范式。
无论是学理上观念的转变还是从对待动物观念的转变而言，有着从人类中心主义向非人类中心主义的发展趋势，至少应该明确的是动物与一般物之间存在区别。暂且不论动物是否具有感知痛苦和快乐的能力，它本身即具有一种特殊的地位。一些对生态环境有益的动物需要得到保护，如濒危动物、野生动物;一些对人类生存环境、对生态环境有害而应当予以防疫，例如我国《动物防疫法》规定可能引起动物传染病、寄生虫病的动物需要进行防疫、免疫，以及一些可能引起公害的动物需要进行防治，如蝗虫、老鼠;一些可以在市场上流通的动物，一是作为食物流通，如鸡、鸭、鱼等，一是作为伴侣动物进行流通，如狗、猫;一些动物可以作为科学实验对象或者入药等。动物在社会当中本身具备了多重属性，也具有生态价值、经济价值、社会价值等，这决定了动物与一般物之间的区别。同时国外也有相关的立法例当中规定了动物的特殊地位，如德国、奥地利的民法典中规定了“动物不是物”，说明了动物与物之间适用的规则应存在区别。
（三）动物的福利地位
动物福利包含了两层含义，第一层是动物的康乐状态，第二层是为动物提供条件以达到康乐状态。《世界动物福利宣言》中所列动物享有不受饥渴的自由、生活舒适的自由、不受痛苦伤害和疾病的自由、生活无恐惧和无悲伤的自由、表达天性的自由统称为五大自由，被普遍理解为动物福利。也即，在动物被食用性利用或者实验性利用等利用情形下，都应当人道地被對待，尽量减轻痛苦。动物福利的观念相比动物权利观念更容易为人接受，一方面给予动物福利与传统的主客体二分法没有产生冲突，另一方面也体现了对动物的人道关怀，符合与国际动物立法趋势以及能疏通与动物相关的贸易的壁垒。在动物权利论饱受质疑的情况下，应明确动物享有特殊的地位，也应在对待动物时给予人道的关怀。 （四）流浪动物的特殊地位与福利
流浪动物作为动物在逻辑上顺应地享有与一般物所不同的特殊的地位，适用规则与一般物应所区别，且在对待时予以人道的关怀，而非随意残忍的处置。此外流浪动物作为一个特殊的动物类别，较濒危动物、伴侣动物等存在特殊性，其特殊之处在于流浪动物缺乏人为管理，可能会引致一定的生命安全风险、公共卫生风险，故其适用的规则也应相较其他类别的动物有特殊之处。
二、流浪动物的福利管理困境
（一）流浪动物概念界定不明
我国法律并未对流浪动物进行专门规定，对流浪动物的定义在学理上主要是以是否为人控制为标准而判断的。若有人为的控制则不是流浪动物。若无人为的控制则需要根据情形判断是否为流浪动物。如果动物非某所有者的财产，也无人控制和照料并且四处游荡，则该动物极有可能被认定为流浪动物。
但流浪动物与伴侣动物、非《野生动物保护法》中规定的其他野生动物之间的概念外延不明确。首先，流浪动物与伴侣动物之间的区分与转化不明确。如果仅仅按照是否有人为标准区分宠物与流浪动物，那么不特定的人群因对流浪动物存有关怀而对流浪动物在短暂时间内进行投喂，但是并没有领养回家的主观目的，则仍然流浪在外的动物是否会转化为伴侣动物存疑。显而易见的是，仅仅按照人为控制的标准，无法区分伴侣动物与流浪动物。对伴侣动物或者宠物的概念界定而言，《保护宠物动物欧洲公约》中将其认定为个人娱乐或者陪伴目的而被人类在某类场所拥有或者意图被拥有的动物。按照这样的目的划分，喂养人没有拥有流浪动物的主观目的，暂时的投喂也不能改变流浪动物的性质，这样便能明确流浪动物与伴侣动物的区别。
我国《民法典》中规定的饲养动物与伴侣动物之间的关系需要进行明确。我国《民法典》所规定的饲养动物损害责任包含了非动物园动物致害的责任和动物园动物致害的责任，由此可知民法典中饲养动物采取广义的概念，是伴侣动物的上义概念。而饲养动物被遗弃或者逃逸是否会转变为流浪动物存疑。在我国《民法典》第1249条规定遗弃和逃逸的动物在遗弃和逃逸期间造成他人损害的责任承担，但是未明确遗弃和逃逸是否转变为流浪动物。按照遗弃的物为无主物的理论逻辑自洽，被遗弃的动物失去了人为的控制以及所有人或管理人占有的主观目的，那么按照流浪动物概念而言，即转化为流浪动物。逃逸的动物所有者或管理人因并未丧失主观占有的目的，是否能直接转化为流浪动物与遗弃的动物相比存在区别，但因动物逃逸具有难以追寻的特征，在其逃逸期间被视为流浪动物也具有合理性。故，饲养的动物被遗弃或主动逃逸应视为转化为流浪动物。
其次，流浪动物与野生动物之间的关系。按照我国的《野生动物保护法》中所规定的野生动物是具有重要生态、科学、社会价值的动物，区分于家畜家禽、和不受保护的其他野生动物，但并未对何为野生动物进行定义。于是产生了流浪动物究竟是野生动物归国家所有还是无主物的疑问，其核心为流浪动物与野生动物之间无法进行区分。野生动物与流浪动物的确存在共性，它们皆不处于人为控制的范畴，但也存在区别，流浪动物大多活动轨迹与人类活动区域高度一致，而野生动物的活动轨迹与人类活动区域不一致，因而野生动物相比于流浪动物更具有生态性。流浪动物因存在于城市、乡村等，难以找到自身的栖息地，更容易引发城市、乡村环境管理上的难题，故而应区别野生动物和流浪动物之间的关系，将流浪动物视作无主物。
（二）流浪动物致害责任人不明、管理不明
流浪动物属于一种无主物，处于无人管理的状态，它本身可能会给人类带来一定的风险。首先是生命安全风险。如果因动物逃逸、被遗弃致人损害，按照《民法典》的规定，可以向原动物饲养人、管理人进行追偿，但是如果成为流浪动物的原因不明又在流浪期间致人损害，则责任承担者不明。此外，即便可以向原动物饲养人、管理人进行追偿，但是逃逸、被遗弃的动物的原动物饲养人、管理人在实际上都难以追踪，存在举证难的问题。再者，是公共卫生风险。流浪动物因不受人为的控制和管理，没有办法主动接受动物的检疫，存在引发公共卫生风险的可能性。仅仅依靠私法上的致害责任追责不能完全解决流浪动物致害和防疫的问题，而需要依靠公法的介入，引进政府的作为义务。
（三）流浪动物的救助管理的困境
目前，流浪动物的救助大多是以自下而上形成的民间公益救助组织为中心展开，如2008年成立的流浪猫狗救助协会，2017年成立的成都市污喵流浪动物救助中心以及全国各地建立的救助中心等。这些协会及救助中心已经形成了收养流浪动物、检查流浪动物疾病、寻找领养人的体系。其中领养人需要具备一定年龄条件以及稳定的经济条件和住房条件，且领养后需要接受回访管理。2000年成立的中国小动物保护协会除了设立了领养的模式，还设立了爱心基地，并招募志愿者处理动物的防疫、救助等工作。这些民间力量在一定程度上解决了流浪动物的防疫问题、致害侵权问题，缓解了流浪动物的管理不足问题，但是仍然存在一定缺陷。由于缺乏官方认证，不法人士以救助流浪动物协会之名而欺骗领养人的情况可能性存在;由于民间组织力量缺乏统筹，组织结构分散，难以有效的控制流浪动物被虐杀的行为;由于缺乏资金的支持，各地的救助中心、以及建立的爱心基地难以收容所有的流浪动物，以至于流浪动物救助难以良性地存续。
三、流浪动物福利管理的法律进路
（一）建立、完善流浪动物福利管理的特别法律
流浪动物引致的问题长期以来缺乏法律规范，存在法律空白，故应建立和完善相关的法律制度。因直接颁布《反虐待动物保护法》等基本动物保护立法受制于公众的认可度、社会背景等因素，不妨先从流浪动物的福利管理等特别法入手，从行政法规的层级初步试行，再推行动物保护的基本法律。
1.明确流浪动物外延
以是否受人为控制以及人们是否有主观的领养、收养目的的标准来判断是否为流浪动物。区分流浪动物与野生动物之间的区别性，明确流浪动物属于无主物的性质。因流浪动物若归属于国家所有后，政府更应具有管理流浪动物的职责，在动物致害责任之上由政府机关来承担责任，这似乎解決了动物福利管理问题，但是在责任具体落实上，无法落实到具体的动物管理上，并与国家责任的概念不符，而且增大了政府管理上的负担，无法真正解决流浪动物引致的问题。同时，需要明确流浪动物与伴侣动物之间转化的问题。流浪动物被领养后转化为饲养动物，饲养动物被遗弃或者自身逃逸的情况则转化为流浪动物，是明确流浪动物致害责任承担的前提和关键。 2.明确流浪动物致害的责任承担
被遗弃或者自身逃逸的动物致人损害，根据《民法典》规定，可以由原饲养人、原管理人来承担。但无法找寻原饲养人、管理人的情况，以及非因遗弃或者逃逸的流浪动物致他人损害的风险还存在法律空隙。民法中对动物致害归责需要对流浪动物负有一定管理控制的实然关系，所以从私法的角度流浪动物所引致的风险难以找到责任人。故应从公法的角度考虑，通过设立流浪动物致害保险或基金等方式规避风险，政府通过完善政府与民间动物救助、保护组织协调合作来减少流浪动物在外流浪的数量，减少致害的源头从而避免流浪动物致害缺少责任人的困境。
3.明确流浪动物的特殊地位与福利地位
动物与一般的物存在区别，故动物应适用与一般物所不同的规则，流浪动物易是如此。一方面，在《民法典》配套的司法解释中，也应明确动物适用规则的特殊性;另一方面设立以流浪动物为对象的动物保护特殊规则，应坚持以人道关怀对待流浪动物的态度，不遗弃动物以减少流浪动物的存在，不虐待动物以避免发生虐待动物事件，这能更好与国际动物立法衔接，打破关于动物贸易的壁垒，符合我国精神文明建设的需求，能更好构建文明、和谐、美丽、绿色的社会主义强国，展现我国文化的软实力。
（二）完善流浪动物的管理制度
政府应协同流浪动物救助机构对流浪动物进行福利管理。福利管理应坚持人道对待动物的理念，主要涉及两个方面，一方面对流浪动物进行防疫、免疫工作，减少流浪动物导致疫病的可能性;另一方面是收容流浪动物，完善领养制度，减少流浪动物的数量。
首先政府应鼓励、支持对流浪动物救助机构的救助、防疫的工作，建立流浪动物的收容所，设立特定的部门统筹各地的动物保护协会、动物救助中心等民间力量，完善组织结构，建设与《动物防疫法》相衔接的对流浪动物防疫、免疫的管理制度，对民间机构赋予官方认证，并对社会予以宣传，以避免不法分子借助救助的名义而欺骗民众。
其次，完善领养的制度，引导人民不遗弃动物，若发生不适宜养动物的情形，可以通过收容所、动物保护协会、救助中心等机构进行登记并寻找领养人，且应承担相应的费用，而非将动物遗弃于城市的一角。政府部门发现流浪动物有收容和管理的义务，个人发现流浪动物有权告知相关部门和救助机构予以人道的收容。此外，将保护动物作为志愿者活动的长期项目之一，协助动物救助、保护工作的完成。在资金方面应统筹规划分散于各地的动物保护协会、救助机构，发挥由政府主导、公众参与的作用，通过向社会筹集资金方式与政府补助结合，将流浪动物爱心基地等与发展旅游相结合，以增加机构运转的资金。
通过以上方式更好地将流浪于人类居住区域的动物进行管理，减少流浪动物的数量，减少流浪动物致害事件的发生，扩大对流浪动物的防疫免疫工作的范围，减少因流浪动物引起的疫病，构建生态、绿色的生活环境，体现对流浪动物的更好的人道关怀，增强道德、美德的建设，减少虐待、遗弃流浪动物的源头，解决流浪动物带来的社会问题以及管理不力的问题。
注释
①德国民法典90条a款，“动物不是物。动物受特别法律的保护。”
②此处专指《野生动物保护法》所保護野生动物范畴之外的野生动物。
参考文献
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[14]常纪文.《反虐待动物法》（专家建议稿）及其说明[J].中国政法大学学报，2011（05）：31-58.
作者简介
杨佩蓓（1996.05—），女，汉族，四川都江堰人，四川大学民商法专业硕士研究生，研究方向：民法方向。
关键词：流浪动物;动物福利;福利管理
在网络上会不时地看见虐待饲养动物、流浪动物的新闻，对动物加以保护的声音越来越大，纵观国外的动物立法的发展，动物权利、动物福利的相关理念相继进入我们的视野。在我国，一方面民众强烈地要求动物得到保护，另一方面《反虐待动物法（专家建议稿）》仍然处于提案阶段，其根本原因是动物是否受到保护的理念牵涉的不止是法律理论的根本，如是道德还是法律，要赋予动物权利还是福利，与传统理论逻辑是否一致的问题;更是与已经形成的各方利益是否均衡有关，如该建议稿中规定了过高的惩罚而使社会接受度下降，地方对某些动物有食用的习惯与该建议稿之间有抵触现象。同时，该建议稿中明确动物不受虐待和遗弃，这一规定似乎减少了流浪动物的出现，但是流浪动物是否均是遗弃所致也存在疑问。此外，在2020年疫情的爆发成为我国严重的一次突发公共卫生事件，动物的防疫成为一个需要重视和完善的问题。由我国《动物防疫法》中规定动物来看，家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其他动物是受到防疫规范的，但是其规范的动物中是否包含流浪动物，流浪动物由何方监管等问题不明。本文从动物的法律地位为出发点，进而对流浪动物的法律地位以及福利管理方面进行分析。
一、流浪动物的法律地位探析
（一）主客体二分或一体化核心：动物是否享有法律权利
回顾我国的传统法律体系，在长期以来是以“主客体二分”为基础而形成的理论体系，也即法律关系由主体、客体以及以权利义务为内容构成。而动物永远都处于客体的地位，因为动物本身存在一种被动性决定了它无法作为主体去主张权利和履行义务，它在人类构建的社会中只能作为主体的附庸。因此，在传统法律观念上一直将动物作为一种客体，一种财产。例如，在合同领域，动物作为合同的客体在所有人与意图获得所有权的买受人之间流转;在侵权领域，动物致人损害的责任主体也是动物饲养人、管理人，致他人的动物损害甚至可以以具有人格意义的物品受到精神损害赔偿惩罚;在刑事领域，杀掉属于他人的动物甚有可能构成毁坏财物罪。
主客体一体论的提出是建立在人类对动物的感性认知以及对生态的重视基础上，其将人与动物放至整个自然界来观察，认为动物能够有一定的感受的能力，享有一定主体地位或者享有完全主体地位，动物可以通过它的代表人、代理人、所有者来享有权利或履行义务。但该理论也受到一定质疑，因为按照这样的逻辑等同于承认了动物享有权利，而按照传统的观念，动物作为非理性的生物，无法亲自主张权利履行义务，难以享有真正法律意义上的权利。
由此看来，主客体二分或一体之间的争论焦点在于是否赋予了动物主体地位，是否赋予了动物权利。由于传统法律理论是以人的权利义务为中心而论的，主客体一体论设置了动物的代表人、代理人等代替它履行权利和义务等同赋予了动物以权利，而这无法与传统理论逻辑相洽。
（二）动物具有特殊地位
在主客体二分还是一体下对如何对待动物争论不下之时，也出现了一些“第三条路径”。有学者从生态法律关系入手结合法律物格理论，主张应重视客体的生态性，根据动物生态性的不同对动物物格进行区分，从而对不同物格的动物进行区分保护，一方面可以科学地着重保护具有生态属性的动物从而保护环境，另一方面也能促进动物福利的发展。也有学者主张参照德国民法典90条a款 的规定，在民法典当中将动物规定为特殊的物，一方面能够促进动物特殊保护法的制定，另一方面也体现了对动物的关注和保护。更有学者跳出主客二分与一体之间的桎梏，在主客一体与生态整体性、生态中心主义之上推行维护域际和谐的荒野法之新范式。
无论是学理上观念的转变还是从对待动物观念的转变而言，有着从人类中心主义向非人类中心主义的发展趋势，至少应该明确的是动物与一般物之间存在区别。暂且不论动物是否具有感知痛苦和快乐的能力，它本身即具有一种特殊的地位。一些对生态环境有益的动物需要得到保护，如濒危动物、野生动物;一些对人类生存环境、对生态环境有害而应当予以防疫，例如我国《动物防疫法》规定可能引起动物传染病、寄生虫病的动物需要进行防疫、免疫，以及一些可能引起公害的动物需要进行防治，如蝗虫、老鼠;一些可以在市场上流通的动物，一是作为食物流通，如鸡、鸭、鱼等，一是作为伴侣动物进行流通，如狗、猫;一些动物可以作为科学实验对象或者入药等。动物在社会当中本身具备了多重属性，也具有生态价值、经济价值、社会价值等，这决定了动物与一般物之间的区别。同时国外也有相关的立法例当中规定了动物的特殊地位，如德国、奥地利的民法典中规定了“动物不是物”，说明了动物与物之间适用的规则应存在区别。
（三）动物的福利地位
动物福利包含了两层含义，第一层是动物的康乐状态，第二层是为动物提供条件以达到康乐状态。《世界动物福利宣言》中所列动物享有不受饥渴的自由、生活舒适的自由、不受痛苦伤害和疾病的自由、生活无恐惧和无悲伤的自由、表达天性的自由统称为五大自由，被普遍理解为动物福利。也即，在动物被食用性利用或者实验性利用等利用情形下，都应当人道地被對待，尽量减轻痛苦。动物福利的观念相比动物权利观念更容易为人接受，一方面给予动物福利与传统的主客体二分法没有产生冲突，另一方面也体现了对动物的人道关怀，符合与国际动物立法趋势以及能疏通与动物相关的贸易的壁垒。在动物权利论饱受质疑的情况下，应明确动物享有特殊的地位，也应在对待动物时给予人道的关怀。 （四）流浪动物的特殊地位与福利
流浪动物作为动物在逻辑上顺应地享有与一般物所不同的特殊的地位，适用规则与一般物应所区别，且在对待时予以人道的关怀，而非随意残忍的处置。此外流浪动物作为一个特殊的动物类别，较濒危动物、伴侣动物等存在特殊性，其特殊之处在于流浪动物缺乏人为管理，可能会引致一定的生命安全风险、公共卫生风险，故其适用的规则也应相较其他类别的动物有特殊之处。
二、流浪动物的福利管理困境
（一）流浪动物概念界定不明
我国法律并未对流浪动物进行专门规定，对流浪动物的定义在学理上主要是以是否为人控制为标准而判断的。若有人为的控制则不是流浪动物。若无人为的控制则需要根据情形判断是否为流浪动物。如果动物非某所有者的财产，也无人控制和照料并且四处游荡，则该动物极有可能被认定为流浪动物。
但流浪动物与伴侣动物、非《野生动物保护法》中规定的其他野生动物之间的概念外延不明确。首先，流浪动物与伴侣动物之间的区分与转化不明确。如果仅仅按照是否有人为标准区分宠物与流浪动物，那么不特定的人群因对流浪动物存有关怀而对流浪动物在短暂时间内进行投喂，但是并没有领养回家的主观目的，则仍然流浪在外的动物是否会转化为伴侣动物存疑。显而易见的是，仅仅按照人为控制的标准，无法区分伴侣动物与流浪动物。对伴侣动物或者宠物的概念界定而言，《保护宠物动物欧洲公约》中将其认定为个人娱乐或者陪伴目的而被人类在某类场所拥有或者意图被拥有的动物。按照这样的目的划分，喂养人没有拥有流浪动物的主观目的，暂时的投喂也不能改变流浪动物的性质，这样便能明确流浪动物与伴侣动物的区别。
我国《民法典》中规定的饲养动物与伴侣动物之间的关系需要进行明确。我国《民法典》所规定的饲养动物损害责任包含了非动物园动物致害的责任和动物园动物致害的责任，由此可知民法典中饲养动物采取广义的概念，是伴侣动物的上义概念。而饲养动物被遗弃或者逃逸是否会转变为流浪动物存疑。在我国《民法典》第1249条规定遗弃和逃逸的动物在遗弃和逃逸期间造成他人损害的责任承担，但是未明确遗弃和逃逸是否转变为流浪动物。按照遗弃的物为无主物的理论逻辑自洽，被遗弃的动物失去了人为的控制以及所有人或管理人占有的主观目的，那么按照流浪动物概念而言，即转化为流浪动物。逃逸的动物所有者或管理人因并未丧失主观占有的目的，是否能直接转化为流浪动物与遗弃的动物相比存在区别，但因动物逃逸具有难以追寻的特征，在其逃逸期间被视为流浪动物也具有合理性。故，饲养的动物被遗弃或主动逃逸应视为转化为流浪动物。
其次，流浪动物与野生动物之间的关系。按照我国的《野生动物保护法》中所规定的野生动物是具有重要生态、科学、社会价值的动物，区分于家畜家禽、和不受保护的其他野生动物，但并未对何为野生动物进行定义。于是产生了流浪动物究竟是野生动物归国家所有还是无主物的疑问，其核心为流浪动物与野生动物之间无法进行区分。野生动物与流浪动物的确存在共性，它们皆不处于人为控制的范畴，但也存在区别，流浪动物大多活动轨迹与人类活动区域高度一致，而野生动物的活动轨迹与人类活动区域不一致，因而野生动物相比于流浪动物更具有生态性。流浪动物因存在于城市、乡村等，难以找到自身的栖息地，更容易引发城市、乡村环境管理上的难题，故而应区别野生动物和流浪动物之间的关系，将流浪动物视作无主物。
（二）流浪动物致害责任人不明、管理不明
流浪动物属于一种无主物，处于无人管理的状态，它本身可能会给人类带来一定的风险。首先是生命安全风险。如果因动物逃逸、被遗弃致人损害，按照《民法典》的规定，可以向原动物饲养人、管理人进行追偿，但是如果成为流浪动物的原因不明又在流浪期间致人损害，则责任承担者不明。此外，即便可以向原动物饲养人、管理人进行追偿，但是逃逸、被遗弃的动物的原动物饲养人、管理人在实际上都难以追踪，存在举证难的问题。再者，是公共卫生风险。流浪动物因不受人为的控制和管理，没有办法主动接受动物的检疫，存在引发公共卫生风险的可能性。仅仅依靠私法上的致害责任追责不能完全解决流浪动物致害和防疫的问题，而需要依靠公法的介入，引进政府的作为义务。
（三）流浪动物的救助管理的困境
目前，流浪动物的救助大多是以自下而上形成的民间公益救助组织为中心展开，如2008年成立的流浪猫狗救助协会，2017年成立的成都市污喵流浪动物救助中心以及全国各地建立的救助中心等。这些协会及救助中心已经形成了收养流浪动物、检查流浪动物疾病、寻找领养人的体系。其中领养人需要具备一定年龄条件以及稳定的经济条件和住房条件，且领养后需要接受回访管理。2000年成立的中国小动物保护协会除了设立了领养的模式，还设立了爱心基地，并招募志愿者处理动物的防疫、救助等工作。这些民间力量在一定程度上解决了流浪动物的防疫问题、致害侵权问题，缓解了流浪动物的管理不足问题，但是仍然存在一定缺陷。由于缺乏官方认证，不法人士以救助流浪动物协会之名而欺骗领养人的情况可能性存在;由于民间组织力量缺乏统筹，组织结构分散，难以有效的控制流浪动物被虐杀的行为;由于缺乏资金的支持，各地的救助中心、以及建立的爱心基地难以收容所有的流浪动物，以至于流浪动物救助难以良性地存续。
三、流浪动物福利管理的法律进路
（一）建立、完善流浪动物福利管理的特别法律
流浪动物引致的问题长期以来缺乏法律规范，存在法律空白，故应建立和完善相关的法律制度。因直接颁布《反虐待动物保护法》等基本动物保护立法受制于公众的认可度、社会背景等因素，不妨先从流浪动物的福利管理等特别法入手，从行政法规的层级初步试行，再推行动物保护的基本法律。
1.明确流浪动物外延
以是否受人为控制以及人们是否有主观的领养、收养目的的标准来判断是否为流浪动物。区分流浪动物与野生动物之间的区别性，明确流浪动物属于无主物的性质。因流浪动物若归属于国家所有后，政府更应具有管理流浪动物的职责，在动物致害责任之上由政府机关来承担责任，这似乎解決了动物福利管理问题，但是在责任具体落实上，无法落实到具体的动物管理上，并与国家责任的概念不符，而且增大了政府管理上的负担，无法真正解决流浪动物引致的问题。同时，需要明确流浪动物与伴侣动物之间转化的问题。流浪动物被领养后转化为饲养动物，饲养动物被遗弃或者自身逃逸的情况则转化为流浪动物，是明确流浪动物致害责任承担的前提和关键。 2.明确流浪动物致害的责任承担
被遗弃或者自身逃逸的动物致人损害，根据《民法典》规定，可以由原饲养人、原管理人来承担。但无法找寻原饲养人、管理人的情况，以及非因遗弃或者逃逸的流浪动物致他人损害的风险还存在法律空隙。民法中对动物致害归责需要对流浪动物负有一定管理控制的实然关系，所以从私法的角度流浪动物所引致的风险难以找到责任人。故应从公法的角度考虑，通过设立流浪动物致害保险或基金等方式规避风险，政府通过完善政府与民间动物救助、保护组织协调合作来减少流浪动物在外流浪的数量，减少致害的源头从而避免流浪动物致害缺少责任人的困境。
3.明确流浪动物的特殊地位与福利地位
动物与一般的物存在区别，故动物应适用与一般物所不同的规则，流浪动物易是如此。一方面，在《民法典》配套的司法解释中，也应明确动物适用规则的特殊性;另一方面设立以流浪动物为对象的动物保护特殊规则，应坚持以人道关怀对待流浪动物的态度，不遗弃动物以减少流浪动物的存在，不虐待动物以避免发生虐待动物事件，这能更好与国际动物立法衔接，打破关于动物贸易的壁垒，符合我国精神文明建设的需求，能更好构建文明、和谐、美丽、绿色的社会主义强国，展现我国文化的软实力。
（二）完善流浪动物的管理制度
政府应协同流浪动物救助机构对流浪动物进行福利管理。福利管理应坚持人道对待动物的理念，主要涉及两个方面，一方面对流浪动物进行防疫、免疫工作，减少流浪动物导致疫病的可能性;另一方面是收容流浪动物，完善领养制度，减少流浪动物的数量。
首先政府应鼓励、支持对流浪动物救助机构的救助、防疫的工作，建立流浪动物的收容所，设立特定的部门统筹各地的动物保护协会、动物救助中心等民间力量，完善组织结构，建设与《动物防疫法》相衔接的对流浪动物防疫、免疫的管理制度，对民间机构赋予官方认证，并对社会予以宣传，以避免不法分子借助救助的名义而欺骗民众。
其次，完善领养的制度，引导人民不遗弃动物，若发生不适宜养动物的情形，可以通过收容所、动物保护协会、救助中心等机构进行登记并寻找领养人，且应承担相应的费用，而非将动物遗弃于城市的一角。政府部门发现流浪动物有收容和管理的义务，个人发现流浪动物有权告知相关部门和救助机构予以人道的收容。此外，将保护动物作为志愿者活动的长期项目之一，协助动物救助、保护工作的完成。在资金方面应统筹规划分散于各地的动物保护协会、救助机构，发挥由政府主导、公众参与的作用，通过向社会筹集资金方式与政府补助结合，将流浪动物爱心基地等与发展旅游相结合，以增加机构运转的资金。
通过以上方式更好地将流浪于人类居住区域的动物进行管理，减少流浪动物的数量，减少流浪动物致害事件的发生，扩大对流浪动物的防疫免疫工作的范围，减少因流浪动物引起的疫病，构建生态、绿色的生活环境，体现对流浪动物的更好的人道关怀，增强道德、美德的建设，减少虐待、遗弃流浪动物的源头，解决流浪动物带来的社会问题以及管理不力的问题。
注释
①德国民法典90条a款，“动物不是物。动物受特别法律的保护。”
②此处专指《野生动物保护法》所保護野生动物范畴之外的野生动物。
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作者简介
杨佩蓓（1996.05—），女，汉族，四川都江堰人，四川大学民商法专业硕士研究生，研究方向：民法方向。