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摘 要：电子书市场作为新兴市场，对其进行反垄断规制需要综合考虑各方面因素。以苹果公司及出版商操纵电子书案为例，浅析案件涉及的垄断协议类型和解制度两方面问题，以期对今后电子书市场的反垄断尽绵薄之力。
关键字：苹果公司；出版商；电子书案；垄断协议；和解制度
一、案件背景资料
2010年1月份，苹果公司和四大出版商达成了协议，决定采用新的电子书销售模式即代理商模式（agency model），在这种模式下，零售商成为了出版商的代理人。在这个案件中具体的出版商可以自行设定他们的电子书在ibookstore中的销售价格同时支付苹果公司30%的佣金。随后Pearson旗下的Penguin集团也加入了该协议。苹果公司和出版商还签署了“最惠国”待遇条款，如果一个零售商以低于ibookstore中的价格销售电子书，出版商就会在ibookstore中相应的适用低价，以阻止他们获得利润。当时电子书市场上实行批发销售模式（电子书零售商从电子书出版商那里购买到电子书后，可以自由决定电子书销售给消费者的零售价格）的亚马逊公司通常给电子书的定价是9.99美元，如果改为代理销售模式，出版商通常的定价是14.99美元，比前者高出50%。
2011年12月欧盟委员会对苹果和五大出版商进行调查，调查他们是否涉及制定限制竞争的违法协议。欧盟委员会认为，代理商模式的协议使出版商和苹果之间实现协同，以图谋提高电子书的零售价格或者阻止电子书低价的进入。“最惠国”条款使得亚马逊等其他零售商不得不接受苹果及五大出版商提出的代理商模式或者面临着被五大出版商拒绝提供电子书资源的危险。这些做法潜在的违反了欧盟的禁止卡特尔和限制竞争的反垄断法，违反了欧盟运作条约（TFEU）101条和欧洲经济区协议（EEA Agreement）53条。欧盟委员会认为他们可能提高电子书零售价格，或者阻止降低价格，影响成员国贸易，或阻碍、限制或扭曲竞争，不利于消费者利益的提高。苹果公司提出的抗辩指采用代理模式与出版商进行谈判仅仅是寻求进入该市场的机会。由出版商，而不是零售商设定电子书价格的定价机制只会加剧电子书市场的竞争，不是减弱竞争。
2012年底，苹果与除企鹅之外的四大出版商与欧盟达成和解，他们承诺在两年之内将不会约束、限制或阻碍电子书零售商设定、更改或降低电子书零售价，或提供电子书折扣或促销；并同时提出暂停“最惠国”协议长达五年。最近最后一家未于欧盟达成和解的企鹅出版社也提出类似的和解协议，这意味着长达16个月的苹果与出版商操纵电子书案或将以和解结案。
二、案件涉及的问题
（一）苹果与五大出版商的代理商模式协议是横向垄断协议还是纵向垄断协议
该案中涉及的主要是价格问题，由于协议参与主体既包括出版商也包括零售商，那么协议在出版商之间是横向的，而在出版商与零售商（苹果公司）之间又是纵向的。那么这种代理商销售模式是横向垄断协议还是纵向垄断协议抑或兼具两种性质呢？欧盟委员会并没有对代理商模式协议是横向协议还是纵向协议做出认定。我们看到五大出版商之间只是协议约束、限制或阻碍电子书零售商设定、更改或降低电子书零售价，并不包括达成一致的确定他们出版的电子书的统一价格或者确定价格的一个统一公式等协调产品价格的协议，从这点来看说是横向垄断协议有点牵强附会。协议中五大出版商和苹果公司达成的给予苹果公司“最惠国待遇”条款，利用五大出版商在电子书出版市场的资源占有量，直接或间接的使得亚马逊等其他电子书零售商不得不接受其提出的电子书零售价格。从这点看，五大出版商和苹果公司的代理商模式协议直接或间接的固定了电子书向第三方的转售价格，符合纵向垄断协议中最低转售价格的协议或固定转售价格的协议的特征。如果将代理商模式认定为纵向垄断协议，那么根据欧盟委员会1999年12月22日颁布的《纵向协议和纵向协调行为的集体豁免规则》，规定最低转售价格、固定转售价则等纵向协议是不能得到豁免的。
（二）和解制度（承诺制度）在本案件中的作用
根据欧盟第1/2003号条例第九条的规定，承诺决定是委员会决定的一种，与其他决定相比，承诺决定对市场主体的影响较小，因为它既不对其行为的违法性作出决定，也不对市场主体作出惩罚。同时，委员会作出承诺决定时，不必对企业是否存在或曾经发生过违法行为作出决定，就可以停止采取进一步的调查措施。
本案中，苹果公司和五大出版商的承诺包括在两年之内不会约束、限制或阻碍电子书零售商设定、更改或降低电子书零售价，或提供电子书折扣或促销和暂停“最惠国”协议五年。在经过市场检测，欧委会接受了承诺，并根据第1/2003号条例第九条的规定使得案件竞争问题得以解决。欧委会主要关注的并不是处以罚款和后续的损害赔偿，而是尽快的停止潜在侵权，恢复竞争秩序。欧委会指出，这使得欧洲的消费者和市场参与者能够尽快的获得竞争带来的利益。
电子书市场是一个新兴市场，在苹果ipad出现之前，亚马逊几乎是电子书市场唯一的零售商，出版商没有其他选择，只能将电子书投放到亚马逊，尽管对亚马逊9.99美元的定价模式存在异议，也没有能力提出反对。在电子书零售市场的竞争效率显然不高。苹果ipad的出现使得出版商有了其他的选择，也希望改变亚马逊单一批发销售的模式，创新一种新兴电子书销售模式。任何一种创新都是需要承担一定风险的，苹果和五大出版商这次代理商模式的创新，游走在反垄断的边缘，这种模式是否会限制竞争需要市场的检验。欧委会也指出代理销售模式并不自动的违反竞争规则，它是否适应于任何一套商业安排需要企业自主判断，使其遵守反垄断法规则。在电子书定价方式上一但欧委会确定代理商模式违反反垄断法，就意味着这种还没有经过市场充分检验的新型定价模式就遭到扼杀，以后在电子书市场便不可在使用。现在欧委会接受苹果公司及五大出版商提出的承诺，既不确认代理商模式违法也不确认合法，一定程度上也是将问题暂且搁置。在电子书市场继续发展的情况下，在承诺中提出的两年时间过去后，苹果和五大出版商是否会继续提出代理商模式，而那时这种模式是否适应电子书市场，是否会违反反垄断法需要根据市场进一步判断。
参考文献：
[1]Ioannis Iglezak ：Competition and antitrust issues with regard to e-books， European Competition Law Review2013 34（5）， 249-255.
[2]《苹果电子书定价案只是虚晃一枪》，available at http：//www.enet.com.cn/edigi/，2013-5-23.
[3]《苹果与出版商电子书定价争议加剧》，available at http：//www.cpp114.com/news/newsShow_213535.htm，2013-5-23.
[4]胡光志著：《欧盟竞争法前沿研究》，法律出版社2005年。
[5]尚明著：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年。
[6]焦海涛：《经营者承诺制度的和解本质》，载《安徽大学法律评论》，2011年第二辑。
[7]Stephen Smith Paul McComb：Ebooks - European Commission has closed its anti-trust investigation ，Entertainment Law Review，2013 24（3）， 78-79.
作者简介：
佘玉玲（1989-），女，安徽合肥人，安徽大学2012级法学硕士，研究方向：经济法。
关键字：苹果公司；出版商；电子书案；垄断协议；和解制度
一、案件背景资料
2010年1月份，苹果公司和四大出版商达成了协议，决定采用新的电子书销售模式即代理商模式（agency model），在这种模式下，零售商成为了出版商的代理人。在这个案件中具体的出版商可以自行设定他们的电子书在ibookstore中的销售价格同时支付苹果公司30%的佣金。随后Pearson旗下的Penguin集团也加入了该协议。苹果公司和出版商还签署了“最惠国”待遇条款，如果一个零售商以低于ibookstore中的价格销售电子书，出版商就会在ibookstore中相应的适用低价，以阻止他们获得利润。当时电子书市场上实行批发销售模式（电子书零售商从电子书出版商那里购买到电子书后，可以自由决定电子书销售给消费者的零售价格）的亚马逊公司通常给电子书的定价是9.99美元，如果改为代理销售模式，出版商通常的定价是14.99美元，比前者高出50%。
2011年12月欧盟委员会对苹果和五大出版商进行调查，调查他们是否涉及制定限制竞争的违法协议。欧盟委员会认为，代理商模式的协议使出版商和苹果之间实现协同，以图谋提高电子书的零售价格或者阻止电子书低价的进入。“最惠国”条款使得亚马逊等其他零售商不得不接受苹果及五大出版商提出的代理商模式或者面临着被五大出版商拒绝提供电子书资源的危险。这些做法潜在的违反了欧盟的禁止卡特尔和限制竞争的反垄断法，违反了欧盟运作条约（TFEU）101条和欧洲经济区协议（EEA Agreement）53条。欧盟委员会认为他们可能提高电子书零售价格，或者阻止降低价格，影响成员国贸易，或阻碍、限制或扭曲竞争，不利于消费者利益的提高。苹果公司提出的抗辩指采用代理模式与出版商进行谈判仅仅是寻求进入该市场的机会。由出版商，而不是零售商设定电子书价格的定价机制只会加剧电子书市场的竞争，不是减弱竞争。
2012年底，苹果与除企鹅之外的四大出版商与欧盟达成和解，他们承诺在两年之内将不会约束、限制或阻碍电子书零售商设定、更改或降低电子书零售价，或提供电子书折扣或促销；并同时提出暂停“最惠国”协议长达五年。最近最后一家未于欧盟达成和解的企鹅出版社也提出类似的和解协议，这意味着长达16个月的苹果与出版商操纵电子书案或将以和解结案。
二、案件涉及的问题
（一）苹果与五大出版商的代理商模式协议是横向垄断协议还是纵向垄断协议
该案中涉及的主要是价格问题，由于协议参与主体既包括出版商也包括零售商，那么协议在出版商之间是横向的，而在出版商与零售商（苹果公司）之间又是纵向的。那么这种代理商销售模式是横向垄断协议还是纵向垄断协议抑或兼具两种性质呢？欧盟委员会并没有对代理商模式协议是横向协议还是纵向协议做出认定。我们看到五大出版商之间只是协议约束、限制或阻碍电子书零售商设定、更改或降低电子书零售价，并不包括达成一致的确定他们出版的电子书的统一价格或者确定价格的一个统一公式等协调产品价格的协议，从这点来看说是横向垄断协议有点牵强附会。协议中五大出版商和苹果公司达成的给予苹果公司“最惠国待遇”条款，利用五大出版商在电子书出版市场的资源占有量，直接或间接的使得亚马逊等其他电子书零售商不得不接受其提出的电子书零售价格。从这点看，五大出版商和苹果公司的代理商模式协议直接或间接的固定了电子书向第三方的转售价格，符合纵向垄断协议中最低转售价格的协议或固定转售价格的协议的特征。如果将代理商模式认定为纵向垄断协议，那么根据欧盟委员会1999年12月22日颁布的《纵向协议和纵向协调行为的集体豁免规则》，规定最低转售价格、固定转售价则等纵向协议是不能得到豁免的。
（二）和解制度（承诺制度）在本案件中的作用
根据欧盟第1/2003号条例第九条的规定，承诺决定是委员会决定的一种，与其他决定相比，承诺决定对市场主体的影响较小，因为它既不对其行为的违法性作出决定，也不对市场主体作出惩罚。同时，委员会作出承诺决定时，不必对企业是否存在或曾经发生过违法行为作出决定，就可以停止采取进一步的调查措施。
本案中，苹果公司和五大出版商的承诺包括在两年之内不会约束、限制或阻碍电子书零售商设定、更改或降低电子书零售价，或提供电子书折扣或促销和暂停“最惠国”协议五年。在经过市场检测，欧委会接受了承诺，并根据第1/2003号条例第九条的规定使得案件竞争问题得以解决。欧委会主要关注的并不是处以罚款和后续的损害赔偿，而是尽快的停止潜在侵权，恢复竞争秩序。欧委会指出，这使得欧洲的消费者和市场参与者能够尽快的获得竞争带来的利益。
电子书市场是一个新兴市场，在苹果ipad出现之前，亚马逊几乎是电子书市场唯一的零售商，出版商没有其他选择，只能将电子书投放到亚马逊，尽管对亚马逊9.99美元的定价模式存在异议，也没有能力提出反对。在电子书零售市场的竞争效率显然不高。苹果ipad的出现使得出版商有了其他的选择，也希望改变亚马逊单一批发销售的模式，创新一种新兴电子书销售模式。任何一种创新都是需要承担一定风险的，苹果和五大出版商这次代理商模式的创新，游走在反垄断的边缘，这种模式是否会限制竞争需要市场的检验。欧委会也指出代理销售模式并不自动的违反竞争规则，它是否适应于任何一套商业安排需要企业自主判断，使其遵守反垄断法规则。在电子书定价方式上一但欧委会确定代理商模式违反反垄断法，就意味着这种还没有经过市场充分检验的新型定价模式就遭到扼杀，以后在电子书市场便不可在使用。现在欧委会接受苹果公司及五大出版商提出的承诺，既不确认代理商模式违法也不确认合法，一定程度上也是将问题暂且搁置。在电子书市场继续发展的情况下，在承诺中提出的两年时间过去后，苹果和五大出版商是否会继续提出代理商模式，而那时这种模式是否适应电子书市场，是否会违反反垄断法需要根据市场进一步判断。
参考文献：
[1]Ioannis Iglezak ：Competition and antitrust issues with regard to e-books， European Competition Law Review2013 34（5）， 249-255.
[2]《苹果电子书定价案只是虚晃一枪》，available at http：//www.enet.com.cn/edigi/，2013-5-23.
[3]《苹果与出版商电子书定价争议加剧》，available at http：//www.cpp114.com/news/newsShow_213535.htm，2013-5-23.
[4]胡光志著：《欧盟竞争法前沿研究》，法律出版社2005年。
[5]尚明著：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年。
[6]焦海涛：《经营者承诺制度的和解本质》，载《安徽大学法律评论》，2011年第二辑。
[7]Stephen Smith Paul McComb：Ebooks - European Commission has closed its anti-trust investigation ，Entertainment Law Review，2013 24（3）， 78-79.
作者简介：
佘玉玲（1989-），女，安徽合肥人，安徽大学2012级法学硕士，研究方向：经济法。