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抽象行政行为事实上是作为与具体行政行为相对应的学理概念出现的，本质上是一种行政立法性行为。抽象行政行为的合法性审查，具体而言，是国家有权机关依法对行政机关的行政立法性行为及其制定的行政规范性文件是否合法进行审查，或者对抽象行政行为的违法情形、违法责任进行确认和矫正的国家监督活动。抽象行政行为的司法审查作为抽象行政行为合法性审查的重要内容，是指行使司法权的司法机关对行政立法性行为及其行政规范性文件是否合法进行审查监督的活动。抽象行政行为的司法审查作为司法监督行政的重要内容，集中体现了司法权对行政权的制约。
一、英美法系国家的抽象行政行为司法审查制度
抽象行政行为是作为与具体行政行为相对的一种行政行为，是我国行政法学者法学研究的划分方式。在英美法系，一般不注重对行政行为的研究，行政法学通常认为行政行为是公共行政研究的范畴，行政法只关注法律对行政权力的控制。但是这并不代表英美法系国家不存在抽象行政行为的司法审查制度，恰恰相反，在英美法系国家中，司法权对行政权的控制由来已久。
英国抽象行政行为的司法审查主要由普通法院负责实施，主要审查抽象行政行为是否符合成文法和判例法的内容与精神。法官在对抽象行政行为进行审查时，首先需确认行政机关的抽象行政行为是否属于行政机关的固有权力，如果是固有权力，那么法院需要审查抽象行政行为与已有的法律文件和判例法是否存有冲突，抽象行政行为的内容是否符合自然公正的法治原则和越权无效的原则。其次，对于经过议会的授权而具有制定抽象行政行为权力的，应当同时审查抽象行政行为的内容是否与授权法案的内容与精神及其法治原则相一致，如果行政机关违反授权法案制定抽象的法规和法令，法院有权裁决抽象行政行为违法而无效。值得注意的是，英国的普通法院对于行政机关的抽象行政行为只有合法性审查权，而对于行政机关的抽象行政行为的合宪性审查权属于上议院的枢密院。
美国虽说与英国隶属同一法系，但两国的法律制度仍旧存在差异，与英国法院有限的司法审查权相比，美国的抽象行政行为司法审查制度更为全面，即美国法院既要对行政机关制定的抽象行政行为进行合法性审查，同时还要审查其合宪性。
一般情况下，美国法院根据当事人的诉讼申请对行政机关的行政行为，各种法规、法令和行政裁决行为进行合法性审查。在制定抽象行政行为之时，有专门的法规制定听证程序，可以是正式的听证，特别是那些关系人们重大权利的行政立法事项，应当经过真实的听证程序，除此之外很多的抽象行政行为的规定，应当通过非正式听证的方式，听取公民的建议和意见。同时，行政机关制定的法规和法令不能与国会制定的法律相冲突。根据美国的联邦体制，联邦政府在制定抽象行政行为时，不能够侵害到州政府的权限。
除合法性审查之外，美国的联邦最高法院还有权对行政机关制定的抽象性行政行为是否违反美国宪法进行审查。通常情况下，公民和组织对于政府的抽象行政行为有异议的，可以向最高法院提出宪法诉讼，由最高法院审查其合宪性，也可以在公民穷尽了普通诉讼但是仍然无法救济自己的权利时向最高法院提起违宪诉讼，以确定抽象行政行为的合宪性。
二、大陆法系国家的抽象行政行为司法审查制度
在大陆法系国家和地区，一般认为是通过独立的行政法院进行行政诉讼来实现对政府抽象行政行为的司法审查。
在法国，行政法院在法律性质上属于行政组织，但是从其功能和办事程序上看又几乎是司法机关。行政组织除了行政机关还包括中央国家机关和地方公共自治团体以及公务法人。公务法人是指国家基于一定的公务，需要专门的技术和专门的条件才能完成而成立的一定的公务组织。在行政法院的判例中，同业公会也是具有一定公共权力的机构，所以不少法官也将其视为一种行政主体，这些行政主体具有抽象行政行为的制定权，所以行政法院需要对各种具有公共行政权的行政主体制定的抽象行政行为进行监督。
在德国，行政法院是司法机关的组成部分，是不同于普通法院的独立的行政法院。由于行政案件的特殊性，成立专门的行政法院负责对行政案件进行审理既符合大陆法系国家普通法院在国民的心目中缺乏足够的权威，又体现了行政事务的专业性和技术性。
在大陆法系，除了行政法院，宪法监督机构在对行政机关的抽象行政行为的合宪性方面的监督，也至关重要。法国的宪法委员会和德国的宪法法院，在行政法院对抽象行政行为进行合法性监督的同时，对其进行合宪性的监督，防止抽象行政行为的违宪问题。可以说这种行政法院体制和宪法监督体制，可以十分全面地对抽象行政行为存在的基本问题进行良好的解决，从而保障行政机关行为的公益性和公正性。
三、我国抽象行政行为司法审查制度的现状考察
我国《行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件时“参照规章”。对此，笔者认为，我国抽象行政行为司法审查主要具有以下三个特征：
其一，间接性。我国《行政诉讼法》第12条将抽象行政行为排除在我国行政诉讼的受案范围之外，即人民法院不能受理对抽象行政行为的起诉而进行直接的司法审查，而只能根据第五十三条的规定“参照”规章。
其二，有限性。我国现有的抽象行政行为的司法审查属于非常有限的司法审查。首先，审查的范围有限，即只能对规章的合法性进行审查；其次，人民法院不能对违法的行政规章进行撤销或者宣布其无效；再次，与判例法国家不同的是，虽然人民法院对具有违法性的行政规章可拒绝适用，但该行为只在该案件中有效，不具有普遍的约束力，即认定的结果对以后的案件不能产生约束力，该抽象行政行为只要没有被修改或废止就仍然有效。
其三，附带性。人民法院只能在受理审查具体行政行为时才能附带地审查受诉具体行政行为所依据的规章和其他规范性文件的合法性，而不能离开具体的行政诉讼而对抽象行政行为进行事先的、预防性的、抽象性的司法审查。因此，我国现有抽象行政行为司法审查属于附带的、具体的司法审查。
四、我国抽象行政行为司法审查制度的建构
从行政诉讼的层面考虑，完整的抽象行政行为司法审查制度应当包括审查主体、审查范围及审查效力等方面。 （一）审查主体
关于将抽象行政行为纳入司法审查范围后管辖制度如何设计，法学界存在不同的看法。其中之一是主张保持现行做法不变，由各级人民法院进行审查。笔者认为，考虑到我国的具体国情，行政机关对同级法院的行政审判形成严重干扰已是不争的事实。法院在事实上无法摆脱行政权的控制，所以，由各级人民法院按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，审查抽象行政行为的难度远远超过审查具体行政行为，它需要法官不仅仅是对法律条文的理解、识别，还应具备较高的法学理论素养、丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，基础法院甚至不少中级法院必然难以胜任。而从国外立法来看，对于抽象行政行为的司法审查一般均由较高级别的法院或专门的行政法院进行审查，这样方能保证对抽象行政行为的审查质量和权威。在我国，对抽象行政行为的司法审查可以实行“向下审查原则”，即人民法院审理行政案件，限于对所管辖范围内的下级行政机关所做的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查。相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议，人民法院应中止审理，将异议逐级上报，直至最高人民法院，待其作出审查结论后再依据该结论恢复对具体行政行为的审理。
（二）审查范围
从原则上讲，根据“司法最终救济”的原理，行政相对人通过行政诉讼寻求司法救济的一切行政争议，法院均应受理。按照西方国家的惯例，全部政府委任立法均应称为司法审查对象。但是具体而言，考虑到我国的国情，对于抽象行政行为的审查可以区别为以下情形：首先，规章及规章以下的其他规范性文件全部纳入诉讼范围。中国加入WTO之后，规章及其以下的规范性文件必须接受司法审查，而不再是作为“参照”。其次，目前条件下，行政法规暂不纳入司法审查范围。一方面中国权力机关立法不仅相对于行政立法来说数量较少，而且存在原则性强、操作性差的缺点，从而形成了“权力机关立法是骨架，行政机关立法是血肉”的局面；另一方面，我国行政立法层级复杂，如果不分情况对所有抽象行政行为均实行同样的审查，必将对整个国家的行政管理秩序带来巨大的冲击，甚至影响社会的稳定。
（三）审查效力
即使在间接审查中，立法也应当赋予人民法院宣告接受司法审查的抽象行政行为的效力的权力，这是世界主要行政法治国家抽象行政行为司法审查制度立法的共同做法。但是，由于我国没有实行判例法制度，因此即使法院有权在个案中宣告某一抽象行政行为无效，但其效力无法在以后的案件中产生当然的拘束力，故而，被宣告无效的抽象行政行为得效力依然存在，这样的宣告不能从根本上对行政机关产生影响。因为抽象行政行为具有针对不特定对象能够反复适用的特点，类似的诉讼就有可能重复出现。所以，对于抽象行政行为宣告无效的效力不应仅仅适用于个案之中，而且应该使该抽象行政行为的普遍拘束力丧失，方能真正起到司法审查监督行政的实际作用。不过，为保证法治的统一性和作出此种宣告的权威性及其正当性，规章无效的宣告应当由最高人民法院统一行使，宣告应以司法解释的方式作出，具有普遍的约束力。规章以下的其他规范性文件无效的宣告，可由各省、自治区和直辖市的高级人民法院作出，并对各省、自治区、直辖市的地方法院具有普遍的约束力。但是，法院不能对接受审查的抽象行政行为进行变更，否则就有可能形成以法院的判断代替行政机关的判断的情形。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
参考文献：
[1]罗豪才主编.行政法学[M].中国政法大学出版社，1998：35.
[2][美]伯纳德·施瓦茨著.行政法[M].群众出版社，1963：23.
[3]王名扬著.法国行政法[M].中国政法大学出版社，1989：78.
[4]刘俊祥主编.抽象行政行为的司法审查研究[M].中国检察出版社，2005：278.
[5]张本顺著.行政判例视野中的行政法原则研究[M].西南大学学报（社科版），2007（5）.
[6]章宗璋著.创新我国对抽象行政行为的司法审查制度[M].北京行政学院学报，2003（2）.
一、英美法系国家的抽象行政行为司法审查制度
抽象行政行为是作为与具体行政行为相对的一种行政行为，是我国行政法学者法学研究的划分方式。在英美法系，一般不注重对行政行为的研究，行政法学通常认为行政行为是公共行政研究的范畴，行政法只关注法律对行政权力的控制。但是这并不代表英美法系国家不存在抽象行政行为的司法审查制度，恰恰相反，在英美法系国家中，司法权对行政权的控制由来已久。
英国抽象行政行为的司法审查主要由普通法院负责实施，主要审查抽象行政行为是否符合成文法和判例法的内容与精神。法官在对抽象行政行为进行审查时，首先需确认行政机关的抽象行政行为是否属于行政机关的固有权力，如果是固有权力，那么法院需要审查抽象行政行为与已有的法律文件和判例法是否存有冲突，抽象行政行为的内容是否符合自然公正的法治原则和越权无效的原则。其次，对于经过议会的授权而具有制定抽象行政行为权力的，应当同时审查抽象行政行为的内容是否与授权法案的内容与精神及其法治原则相一致，如果行政机关违反授权法案制定抽象的法规和法令，法院有权裁决抽象行政行为违法而无效。值得注意的是，英国的普通法院对于行政机关的抽象行政行为只有合法性审查权，而对于行政机关的抽象行政行为的合宪性审查权属于上议院的枢密院。
美国虽说与英国隶属同一法系，但两国的法律制度仍旧存在差异，与英国法院有限的司法审查权相比，美国的抽象行政行为司法审查制度更为全面，即美国法院既要对行政机关制定的抽象行政行为进行合法性审查，同时还要审查其合宪性。
一般情况下，美国法院根据当事人的诉讼申请对行政机关的行政行为，各种法规、法令和行政裁决行为进行合法性审查。在制定抽象行政行为之时，有专门的法规制定听证程序，可以是正式的听证，特别是那些关系人们重大权利的行政立法事项，应当经过真实的听证程序，除此之外很多的抽象行政行为的规定，应当通过非正式听证的方式，听取公民的建议和意见。同时，行政机关制定的法规和法令不能与国会制定的法律相冲突。根据美国的联邦体制，联邦政府在制定抽象行政行为时，不能够侵害到州政府的权限。
除合法性审查之外，美国的联邦最高法院还有权对行政机关制定的抽象性行政行为是否违反美国宪法进行审查。通常情况下，公民和组织对于政府的抽象行政行为有异议的，可以向最高法院提出宪法诉讼，由最高法院审查其合宪性，也可以在公民穷尽了普通诉讼但是仍然无法救济自己的权利时向最高法院提起违宪诉讼，以确定抽象行政行为的合宪性。
二、大陆法系国家的抽象行政行为司法审查制度
在大陆法系国家和地区，一般认为是通过独立的行政法院进行行政诉讼来实现对政府抽象行政行为的司法审查。
在法国，行政法院在法律性质上属于行政组织，但是从其功能和办事程序上看又几乎是司法机关。行政组织除了行政机关还包括中央国家机关和地方公共自治团体以及公务法人。公务法人是指国家基于一定的公务，需要专门的技术和专门的条件才能完成而成立的一定的公务组织。在行政法院的判例中，同业公会也是具有一定公共权力的机构，所以不少法官也将其视为一种行政主体，这些行政主体具有抽象行政行为的制定权，所以行政法院需要对各种具有公共行政权的行政主体制定的抽象行政行为进行监督。
在德国，行政法院是司法机关的组成部分，是不同于普通法院的独立的行政法院。由于行政案件的特殊性，成立专门的行政法院负责对行政案件进行审理既符合大陆法系国家普通法院在国民的心目中缺乏足够的权威，又体现了行政事务的专业性和技术性。
在大陆法系，除了行政法院，宪法监督机构在对行政机关的抽象行政行为的合宪性方面的监督，也至关重要。法国的宪法委员会和德国的宪法法院，在行政法院对抽象行政行为进行合法性监督的同时，对其进行合宪性的监督，防止抽象行政行为的违宪问题。可以说这种行政法院体制和宪法监督体制，可以十分全面地对抽象行政行为存在的基本问题进行良好的解决，从而保障行政机关行为的公益性和公正性。
三、我国抽象行政行为司法审查制度的现状考察
我国《行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件时“参照规章”。对此，笔者认为，我国抽象行政行为司法审查主要具有以下三个特征：
其一，间接性。我国《行政诉讼法》第12条将抽象行政行为排除在我国行政诉讼的受案范围之外，即人民法院不能受理对抽象行政行为的起诉而进行直接的司法审查，而只能根据第五十三条的规定“参照”规章。
其二，有限性。我国现有的抽象行政行为的司法审查属于非常有限的司法审查。首先，审查的范围有限，即只能对规章的合法性进行审查；其次，人民法院不能对违法的行政规章进行撤销或者宣布其无效；再次，与判例法国家不同的是，虽然人民法院对具有违法性的行政规章可拒绝适用，但该行为只在该案件中有效，不具有普遍的约束力，即认定的结果对以后的案件不能产生约束力，该抽象行政行为只要没有被修改或废止就仍然有效。
其三，附带性。人民法院只能在受理审查具体行政行为时才能附带地审查受诉具体行政行为所依据的规章和其他规范性文件的合法性，而不能离开具体的行政诉讼而对抽象行政行为进行事先的、预防性的、抽象性的司法审查。因此，我国现有抽象行政行为司法审查属于附带的、具体的司法审查。
四、我国抽象行政行为司法审查制度的建构
从行政诉讼的层面考虑，完整的抽象行政行为司法审查制度应当包括审查主体、审查范围及审查效力等方面。 （一）审查主体
关于将抽象行政行为纳入司法审查范围后管辖制度如何设计，法学界存在不同的看法。其中之一是主张保持现行做法不变，由各级人民法院进行审查。笔者认为，考虑到我国的具体国情，行政机关对同级法院的行政审判形成严重干扰已是不争的事实。法院在事实上无法摆脱行政权的控制，所以，由各级人民法院按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，审查抽象行政行为的难度远远超过审查具体行政行为，它需要法官不仅仅是对法律条文的理解、识别，还应具备较高的法学理论素养、丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，基础法院甚至不少中级法院必然难以胜任。而从国外立法来看，对于抽象行政行为的司法审查一般均由较高级别的法院或专门的行政法院进行审查，这样方能保证对抽象行政行为的审查质量和权威。在我国，对抽象行政行为的司法审查可以实行“向下审查原则”，即人民法院审理行政案件，限于对所管辖范围内的下级行政机关所做的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查。相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议，人民法院应中止审理，将异议逐级上报，直至最高人民法院，待其作出审查结论后再依据该结论恢复对具体行政行为的审理。
（二）审查范围
从原则上讲，根据“司法最终救济”的原理，行政相对人通过行政诉讼寻求司法救济的一切行政争议，法院均应受理。按照西方国家的惯例，全部政府委任立法均应称为司法审查对象。但是具体而言，考虑到我国的国情，对于抽象行政行为的审查可以区别为以下情形：首先，规章及规章以下的其他规范性文件全部纳入诉讼范围。中国加入WTO之后，规章及其以下的规范性文件必须接受司法审查，而不再是作为“参照”。其次，目前条件下，行政法规暂不纳入司法审查范围。一方面中国权力机关立法不仅相对于行政立法来说数量较少，而且存在原则性强、操作性差的缺点，从而形成了“权力机关立法是骨架，行政机关立法是血肉”的局面；另一方面，我国行政立法层级复杂，如果不分情况对所有抽象行政行为均实行同样的审查，必将对整个国家的行政管理秩序带来巨大的冲击，甚至影响社会的稳定。
（三）审查效力
即使在间接审查中，立法也应当赋予人民法院宣告接受司法审查的抽象行政行为的效力的权力，这是世界主要行政法治国家抽象行政行为司法审查制度立法的共同做法。但是，由于我国没有实行判例法制度，因此即使法院有权在个案中宣告某一抽象行政行为无效，但其效力无法在以后的案件中产生当然的拘束力，故而，被宣告无效的抽象行政行为得效力依然存在，这样的宣告不能从根本上对行政机关产生影响。因为抽象行政行为具有针对不特定对象能够反复适用的特点，类似的诉讼就有可能重复出现。所以，对于抽象行政行为宣告无效的效力不应仅仅适用于个案之中，而且应该使该抽象行政行为的普遍拘束力丧失，方能真正起到司法审查监督行政的实际作用。不过，为保证法治的统一性和作出此种宣告的权威性及其正当性，规章无效的宣告应当由最高人民法院统一行使，宣告应以司法解释的方式作出，具有普遍的约束力。规章以下的其他规范性文件无效的宣告，可由各省、自治区和直辖市的高级人民法院作出，并对各省、自治区、直辖市的地方法院具有普遍的约束力。但是，法院不能对接受审查的抽象行政行为进行变更，否则就有可能形成以法院的判断代替行政机关的判断的情形。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
参考文献：
[1]罗豪才主编.行政法学[M].中国政法大学出版社，1998：35.
[2][美]伯纳德·施瓦茨著.行政法[M].群众出版社，1963：23.
[3]王名扬著.法国行政法[M].中国政法大学出版社，1989：78.
[4]刘俊祥主编.抽象行政行为的司法审查研究[M].中国检察出版社，2005：278.
[5]张本顺著.行政判例视野中的行政法原则研究[M].西南大学学报（社科版），2007（5）.
[6]章宗璋著.创新我国对抽象行政行为的司法审查制度[M].北京行政学院学报，2003（2）.