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历经13年的反复讨论和论证，我国《反垄断法》最终于2007年8月30日，在第10届全国人民代表大会常务委员会第29次会议上获得通过，并于2008年8月1日起正式施行。《反垄断法》在附则部分(总第55条)规定：经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。可见，我国《反垄断法》在出台伊始，就对知识产权滥用做了规定，但这种规定是笼统的，没有任何可操作性。而且，对于知识产权滥用现象，不是一部《反垄断法》可以解决的，必须对我国现行与规制知识产权滥用有关的法律进行全方位的梳理，完善现行法律，制定缺位的法律法规。
所谓知识产权滥用，就是知识产权的权利人，在行使知识产权权利时，虽然没有超出知识产权本身的界限，但却违背了知识产权制度主旨，危害了其他人正当权益和社会公共利益，被认定为违法或不合理，应当予以禁止、无效、对受害人赔偿或受处罚的行为。知识产权滥用行为的成立条件，应当包含以下内容：(1)行为人享有合法的知识产权；(2)行为人的行为从表面上看没有超出知识产权的范围；(3)行为人的行为超出可知识产权的主旨范围；(4)行为人的行为造成了对其他人或社会公共利益的损害；(5)行为人的行为违反了法律的规定或被司法机构认定为不合理。(6)行为人的行为应当予以禁止、无效、对受害人赔偿或受处罚。
我国对知识产权滥用的法律规制现状
在我国的实体法上，对知识产权滥用的规定零散的规定在不同法律中。
(一)《技术进出口管理条理》的规定及其评价
2001年10月31日国务院颁布了《技术进出口管理条例》，并于自2002年1月1日施行，本条例自2002年1月1日起施行。由于2001年底我国加入WTO，对技术进出口进行双向管理，是WTO成员国企业享受平等待遇的体现，以《技术进出口管理条例》为依据，原国家外经贸部等又制定了具体的实施细则，分别是《禁止进口限制进口技术管理办法》、《禁止出口限制出口技术目录》、《技术进出口合同登记管理办法》及《禁止进口限制进口技术目录》和《禁止出口限制出口技术目录》。同时，为规范软件出口，原外经贸部等国家四部委于2001年10月发布实施了《软件出口管理和统计办法》。
从法律依据来看，《技术进出口管理条例》依据的是1994年的《对外贸易法》，而2004年我国已经出台了新的《对外贸易法》，1994年的《对外贸易法》已经废止，这样看来，《技术进出口管理条例》已经没有了法律依据。
从管理技术对象来看，《技术进出口管理条例》第2条第2款规定，包括：专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。采取列举和概括相结合的方式，这样的好处是不容易遗漏，但又不明确，不能准确地指导行为人的行为，美国、欧盟和日本出台的《指南》，都有明确的规制范围。
从制定《技术进出口管理条例》的目的来看，从第1条和第4条可以看出是：为了规范技术进出口管理，维护技术进出口秩序，促进国民经济和社会发展；有利于促进我国科技进步和对外经济技术合作的发展，有利于维护我国经济技术权益。可见《技术进出口管理条例》更多的是体现国家在管理技术进出口中的产业政策，而不是竞争政策。
《技术进出口管理条例》第八条规定：“有对外贸易法第16条、第17条规定情形之一的技术，禁止或者限制进口。”目前，新《对外贸易法》已经进行了相关政策调整，而目前的《技术进出口管理条例》还没有据此进行修改，显然是不合适的。
《技术进出口管理条例》第29条规定：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：(一)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；(二)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；(四)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；(五)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源(六)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格(七)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”
这条规定是规范国际贸易中的知识产权许可证中的不正当竞争行为，类似于美国《指南》中的适用于本身违法原则的条款，日本和欧盟的“黑色条款”，但存在的问题是并没有把上述成果全部吸收进来。对于类似于美国经过合理性原则进行分析的条款、欧盟和日本的“灰色条款”经过分析后也可能为应当禁止的条款。我国作为发展中国家，知识产权尤其是高技术拥有量相对于发达国家还处于劣势，跨国公司滥用知识形式严重，我国应当制定更加严格的限制性规定。
(二)《合同法》的规定及评价
《合同法》第18章规定了“技术合同”，对于涉及到规制知识产权滥用行为的条款主要有，第323条规定：“订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。”第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”对于该条的适用，最高人民法院2004年12月16日出台、2005年1月1日实施的司法解释《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条已经对此做出了解释。该条显然也是借鉴了国际公约和欧、美、日等国家的经验，但还是存在一定的缺陷，一是概括的不够全面，二是对于类似于上述国家的“灰色条款”在具体实施中，如果事实上造成了反竞争效果，应当允许当事人申请撤消该条款。《合同法》作为一种私法，应当意思自治，但技术合同涉及到社会公共利益，在与个人利益进行衡量而发生冲突时时，个人利益应当服从社会公共利益，这也是社会本位的体现。
《合同法》第343条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术的发展。”这种规定很模棱两可，不具有可操作性。
《合同法》第343条规定：“专利实施许可合同只在该专利的有效期内有效。专利权有效期满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”这种规定也不够全面，对于这个问题，国外一般是这样规定的，在超过专利的有效期后，如果技术还能以技术秘密的形式存在，许可合同还是应当有效的。
(三)《反不正当竞争法》的规定及评价
在《反不正当竞争法》中，我们也能看到部分条款适用于知识产权滥用行为，但只是应用法理进行的分析，并没 有明确的规定。《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限制他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他竞争者的公平竞争。”这条能不能适用于知识产权许可呢?应当是可以的，从知识产权本身来说，知识产权所有者对其具有专有权，但不一定在相关市场中具有独占地位，只会有少量的知识产权能达到这种地位，就如一些天然的东西具有稀缺性一样，但这种本身地位是合法的，只有依据这种地位，实施了特定行为，才能进行管制。从上面分析可以看出，某些具有独占地位的知识产权也能构成对此条的违反。但由于没有对知识产权的专门规定，在理论界和司法界还存在争议。
《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者经销产品，不得违背购买者的遗愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这是关于“搭售”的规定，知识产权作为一项权利和其他权利并没有根本性的区别，但知识产权违反搭售的规定还是和一般权利有区别，这就要求应当为知识产权搭售的行为制定单独的规定。
《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉。”对于知识产权人滥发侵权涵等的做法，比对一般权利造成的损害更加严重，为此英国最早的工业产权法中就对此进行了规定，但并没有说明知识产权法适用于此规定，从法理上来说是可以的，同时，也没有规定法律责任等。
(四)《对外贸易法》的规定及评价
我国《对外贸易法》对规制知识产权滥用做了规定，第三十条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”，对于知识产权滥用，自我国加入WTO后就被媒体炒作的如火如荼，实践当中也发生了一些知识产权滥用的案例，对于知识产权滥用行为的规制，人们对2004年新《对外贸易法》的出台寄予了厚望，这也是此条出台的背景。该条规定了三种知识产权滥用行为：阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件，但这三种都不适用于美国的本身违法原则、欧盟和日本的黑色条款的规定，可见，对于知识产权滥用的行为性质我国在理论上的研究还很欠缺，而且该条也没有实际操作的可能性，我国商务部也没有对此单独的处理机构。
(五)知识产权法的规定及评价
我国现有知识产权法中基本没有规制知识产权滥用的条款，也没有知识产权滥用的概念。有人认为对于知识产权的权利限制的规定是对滥用知识产权的规定，笔者在前面已经分析过，权利限制属于法定限制，是静态规定，是对知识产权权利本身的划定，规制知识产权滥用往往是一种动态规定。还有人认为，《著作权法》第4条第2款的规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”如果认为此条为禁止著作权滥用原则，也没有明确提出这个概念，还是比较牵强的认识。不得违反“法律”这种说法本身就有问题，例如在涉及知识产权与反垄断法的关系时，两者需要协调，而且反垄断法还做出了一定让步，也就是说，本应当是违反反垄断法的行为，由于涉及到知识产权就不认为是违反反垄断法的行为，知识产权同其他权利一样是适用于知识产权的，但知识产权本身有一定特殊性，这也是许多国家出台知识产权许可反垄断指南的原因，所以违“法”不一定是知识产权滥用行为。
完善我国规制知识产权滥用的法律体系
我国对知识产权滥用行为的认识还是不充分的，法律的规定是零散而且不系统的，而且不具有可操作性。规制知识产权滥用的必要性不自待言，但如何规制?从现有法律规定本身的缺陷我们已经看到其不能有效发挥作用，从实践效果来看也没有起到应有的作用。我国应当根据国际条约(尤其是TRIPs)的规定和授权，用足作为发展中国家的权利，借鉴发达国家已有的立法经验，结合我国面临的实际，制定我国自己的法律体系，具体来讲，应当做以下工作：
(一)在知识产权法中明确规定禁止知识产权滥用原则
禁止知识产权滥用原则本身源于民法中的禁止权利滥用原则，是其下位法原则，应当在专利法、著作权法、商标法和技术秘密法等中开宗明义的宣示：禁止专利权滥用，禁止著作权滥用、禁止商标权滥用和禁止技术秘密权滥用等，并且对相关概念加以界定，我们在前面的论述中就提到郑成思先生在其起草的《民法典?知识产权篇》中加入了禁止知识产权滥用原则，而且是直接源于TRIPs的规定，在此我们不进行赘述。对于商标权能否滥用?当然能，例如商标使用许可合同中的商标权人滥用质量控制或质量监督条款，如许可方滥用质量监督权。许可方签订合同时的或产品不合格时，提出过于苛刻和不合理的要求，如要求被许可方必须使用许可方指定的设备和原材料；或者必须雇佣许可方指定的人员；或者要求被许可方同意，产品达不到质量标准不准销售或撤消合同等。这类要求都属于不合理的限制性规定，属于商标权滥用，但在其他国家一般很少提这个概念，是因为商标权自身的特点比较少，不像专利权和技术秘密等滥用权利的可能性大，但笔者认为规定禁止商标权滥用原则是非常有必要的。
在美国，在衡平法判例中形成了明确的禁止专利权滥用原则和禁止版权滥用原则，而且反过来可以指导判例，我国作为大陆法系国家，以制定法为主，知识产权滥用原则不可能像美国那样发挥作用，但是还是可以起到如下作用：一是指导相关立法；而是指导法官在判案时发挥主观积极性和准确性。
(二)制定禁止知识产权滥用的反垄断法指南
知识产权滥用对市场竞争的损害达到一定程度，就有可能违反反垄断法，知识产权滥用本身并不能排除反垄断法适用，而且一般情况下是适用的，但由于存在知识产权法与反垄断法的协调问题，反垄断法往往要做一些特殊规定，例如日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第23条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利权法、适用新型法、外观设计或商标法规定的权利的行为。”《中国台湾地区公平交易法》第45条规定：“依照著作权法、商标法或专利权法行使权利之正当行为，不适用本法之规定。”这就说明，正当行使知识产权的行为，不受反垄断法的管制，只有滥用知识产权的行为才受反垄断法的规制，这也说明在上述知识产权法本身规定禁止知识产权滥用原则，一则为其他法律制定知识产权滥用的规定提供了依据，更好的实现知识产权的主旨。二则可以实现知识产权法与其他法律和谐相处。
对于反垄断法如何规制知识产权滥 用行为呢，人们往往寄希望于《反垄断法》本身，该法本身能否担当此重任呢?笔者认为，从理论本身是没问题的，但关键是具体操作时的可操作性问题，如如何认定“非正当行使权利”即知识产权滥用行为?这需要知识产权法和反垄断法进行协调，还与一个国家的知识产权政策及整个国家的经济战略有关系，发达国家的经验是出台专门的《指南》，具体规定这些问题。所以从理论上讲，《反垄断法》本身担当此重任是没有问题的，但从操作的角度又不能。
《反垄断法》本身到底多大程度上规定知识产权滥用行为呢?我国新出台的《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”其实这应当已经足够了，在鸥盟和美国等连日本和台湾的除外规定都没有，因为没有必要。但这个问题在我国反垄断立法过程中存在的分歧很大，在理论界也是如此。笔者认为，应当借鉴发达国家的知识产权反垄断指南，单独制定《知识产权许可反垄断指南》才是最优选择。
反垄断法能否解决所有的知识产权滥用问题呢?朱雪忠教授认为：“不能对反垄断法抱以太高的期望，否则有可能会误导我国的企业，以为有了反垄断法就可以对抗跨国公司的知识产权，从而不正视自己在作为核心竞争力的知识产权方面的不足，不利于鼓励企业创新并取得知识产权。”黄勇教授认为：“在知识经济条件下，仅仅将反垄断法对知识产权滥用行为的规制集中在对知识产权实施许可方面是不全面的，应当说，反垄断法追求的实现有效竞争的目的，是寄托于‘权利不得滥用’等民法原则之中，从而全面扩张至知识产权制度的各个领域。”笔者也同意上述观点。
(三)以《反不正当竞争法》规制知识产权滥用
对于知识产权滥用行为，从本质上讲是一种不正当竞争行为，由于我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》是单独立立法，对于知识产权滥用行为，在达不到反垄断法规制程度时，应当用《反不正当竞争法》加以规定，但《反不正当竞争法》能否担当此重任?郑成思先生认为，反不正当竞争是对知识产权的附加保护，但《反不正当竞争法》能否规定知识产权滥用行为呢?冯晓青教授认为：“在知识产权领域本身也可能存在知识产权人的反竞争行为，特别表现为知识产权人滥用知识产权的行为……反不正当竞争法从维护公平竞争的秩序出发……对滥用知识产权的行为也进行调整，以实现知识产权法的宗旨。”
对于适用于《反不正当竞争法》的知识产权滥用行为，应当根据发达国家的指南和国际条约的相关规定，并结合该法本身的目的和特点具体认定。在我国，目前出现了一种典型的知识产权滥用行为——滥发侵权函，这种行为，应当是一种不正当竞争行为，它造成的损害程度更大，实质上侵害了对方的“商誉权”，可以规定在《反不正当竞争法》当中，但英国的做法是规定在《专利法》中。
(四)修改《技术进出口管理条例》、《合同法》和《对外贸易法》
我国的《技术进出口管理条例》从立法依据来看，已经不存在；从对知识产权滥用规定的内容来看，也应当进行修改，该法从本质上主要体现国家的产业政策，对于涉及到知识产权滥用造成竞争损害时，更应当服从于我国将来出台的《知识产权许可反垄断指南》和《反不正当竞争法》的规定。《合同法》和《对外贸易法》对知识产权滥用的规定，应当根据《知识产权法》、《知识产权许可反垄断指南》和《反不正当竞争法》和修改后的《技术进出口管理条例》中关于知识产权滥用的规定制定相应的条文规定。
所谓知识产权滥用，就是知识产权的权利人，在行使知识产权权利时，虽然没有超出知识产权本身的界限，但却违背了知识产权制度主旨，危害了其他人正当权益和社会公共利益，被认定为违法或不合理，应当予以禁止、无效、对受害人赔偿或受处罚的行为。知识产权滥用行为的成立条件，应当包含以下内容：(1)行为人享有合法的知识产权；(2)行为人的行为从表面上看没有超出知识产权的范围；(3)行为人的行为超出可知识产权的主旨范围；(4)行为人的行为造成了对其他人或社会公共利益的损害；(5)行为人的行为违反了法律的规定或被司法机构认定为不合理。(6)行为人的行为应当予以禁止、无效、对受害人赔偿或受处罚。
我国对知识产权滥用的法律规制现状
在我国的实体法上，对知识产权滥用的规定零散的规定在不同法律中。
(一)《技术进出口管理条理》的规定及其评价
2001年10月31日国务院颁布了《技术进出口管理条例》，并于自2002年1月1日施行，本条例自2002年1月1日起施行。由于2001年底我国加入WTO，对技术进出口进行双向管理，是WTO成员国企业享受平等待遇的体现，以《技术进出口管理条例》为依据，原国家外经贸部等又制定了具体的实施细则，分别是《禁止进口限制进口技术管理办法》、《禁止出口限制出口技术目录》、《技术进出口合同登记管理办法》及《禁止进口限制进口技术目录》和《禁止出口限制出口技术目录》。同时，为规范软件出口，原外经贸部等国家四部委于2001年10月发布实施了《软件出口管理和统计办法》。
从法律依据来看，《技术进出口管理条例》依据的是1994年的《对外贸易法》，而2004年我国已经出台了新的《对外贸易法》，1994年的《对外贸易法》已经废止，这样看来，《技术进出口管理条例》已经没有了法律依据。
从管理技术对象来看，《技术进出口管理条例》第2条第2款规定，包括：专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。采取列举和概括相结合的方式，这样的好处是不容易遗漏，但又不明确，不能准确地指导行为人的行为，美国、欧盟和日本出台的《指南》，都有明确的规制范围。
从制定《技术进出口管理条例》的目的来看，从第1条和第4条可以看出是：为了规范技术进出口管理，维护技术进出口秩序，促进国民经济和社会发展；有利于促进我国科技进步和对外经济技术合作的发展，有利于维护我国经济技术权益。可见《技术进出口管理条例》更多的是体现国家在管理技术进出口中的产业政策，而不是竞争政策。
《技术进出口管理条例》第八条规定：“有对外贸易法第16条、第17条规定情形之一的技术，禁止或者限制进口。”目前，新《对外贸易法》已经进行了相关政策调整，而目前的《技术进出口管理条例》还没有据此进行修改，显然是不合适的。
《技术进出口管理条例》第29条规定：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：(一)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；(二)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；(四)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；(五)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源(六)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格(七)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”
这条规定是规范国际贸易中的知识产权许可证中的不正当竞争行为，类似于美国《指南》中的适用于本身违法原则的条款，日本和欧盟的“黑色条款”，但存在的问题是并没有把上述成果全部吸收进来。对于类似于美国经过合理性原则进行分析的条款、欧盟和日本的“灰色条款”经过分析后也可能为应当禁止的条款。我国作为发展中国家，知识产权尤其是高技术拥有量相对于发达国家还处于劣势，跨国公司滥用知识形式严重，我国应当制定更加严格的限制性规定。
(二)《合同法》的规定及评价
《合同法》第18章规定了“技术合同”，对于涉及到规制知识产权滥用行为的条款主要有，第323条规定：“订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。”第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”对于该条的适用，最高人民法院2004年12月16日出台、2005年1月1日实施的司法解释《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条已经对此做出了解释。该条显然也是借鉴了国际公约和欧、美、日等国家的经验，但还是存在一定的缺陷，一是概括的不够全面，二是对于类似于上述国家的“灰色条款”在具体实施中，如果事实上造成了反竞争效果，应当允许当事人申请撤消该条款。《合同法》作为一种私法，应当意思自治，但技术合同涉及到社会公共利益，在与个人利益进行衡量而发生冲突时时，个人利益应当服从社会公共利益，这也是社会本位的体现。
《合同法》第343条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术的发展。”这种规定很模棱两可，不具有可操作性。
《合同法》第343条规定：“专利实施许可合同只在该专利的有效期内有效。专利权有效期满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”这种规定也不够全面，对于这个问题，国外一般是这样规定的，在超过专利的有效期后，如果技术还能以技术秘密的形式存在，许可合同还是应当有效的。
(三)《反不正当竞争法》的规定及评价
在《反不正当竞争法》中，我们也能看到部分条款适用于知识产权滥用行为，但只是应用法理进行的分析，并没 有明确的规定。《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限制他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他竞争者的公平竞争。”这条能不能适用于知识产权许可呢?应当是可以的，从知识产权本身来说，知识产权所有者对其具有专有权，但不一定在相关市场中具有独占地位，只会有少量的知识产权能达到这种地位，就如一些天然的东西具有稀缺性一样，但这种本身地位是合法的，只有依据这种地位，实施了特定行为，才能进行管制。从上面分析可以看出，某些具有独占地位的知识产权也能构成对此条的违反。但由于没有对知识产权的专门规定，在理论界和司法界还存在争议。
《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者经销产品，不得违背购买者的遗愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这是关于“搭售”的规定，知识产权作为一项权利和其他权利并没有根本性的区别，但知识产权违反搭售的规定还是和一般权利有区别，这就要求应当为知识产权搭售的行为制定单独的规定。
《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉。”对于知识产权人滥发侵权涵等的做法，比对一般权利造成的损害更加严重，为此英国最早的工业产权法中就对此进行了规定，但并没有说明知识产权法适用于此规定，从法理上来说是可以的，同时，也没有规定法律责任等。
(四)《对外贸易法》的规定及评价
我国《对外贸易法》对规制知识产权滥用做了规定，第三十条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”，对于知识产权滥用，自我国加入WTO后就被媒体炒作的如火如荼，实践当中也发生了一些知识产权滥用的案例，对于知识产权滥用行为的规制，人们对2004年新《对外贸易法》的出台寄予了厚望，这也是此条出台的背景。该条规定了三种知识产权滥用行为：阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件，但这三种都不适用于美国的本身违法原则、欧盟和日本的黑色条款的规定，可见，对于知识产权滥用的行为性质我国在理论上的研究还很欠缺，而且该条也没有实际操作的可能性，我国商务部也没有对此单独的处理机构。
(五)知识产权法的规定及评价
我国现有知识产权法中基本没有规制知识产权滥用的条款，也没有知识产权滥用的概念。有人认为对于知识产权的权利限制的规定是对滥用知识产权的规定，笔者在前面已经分析过，权利限制属于法定限制，是静态规定，是对知识产权权利本身的划定，规制知识产权滥用往往是一种动态规定。还有人认为，《著作权法》第4条第2款的规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”如果认为此条为禁止著作权滥用原则，也没有明确提出这个概念，还是比较牵强的认识。不得违反“法律”这种说法本身就有问题，例如在涉及知识产权与反垄断法的关系时，两者需要协调，而且反垄断法还做出了一定让步，也就是说，本应当是违反反垄断法的行为，由于涉及到知识产权就不认为是违反反垄断法的行为，知识产权同其他权利一样是适用于知识产权的，但知识产权本身有一定特殊性，这也是许多国家出台知识产权许可反垄断指南的原因，所以违“法”不一定是知识产权滥用行为。
完善我国规制知识产权滥用的法律体系
我国对知识产权滥用行为的认识还是不充分的，法律的规定是零散而且不系统的，而且不具有可操作性。规制知识产权滥用的必要性不自待言，但如何规制?从现有法律规定本身的缺陷我们已经看到其不能有效发挥作用，从实践效果来看也没有起到应有的作用。我国应当根据国际条约(尤其是TRIPs)的规定和授权，用足作为发展中国家的权利，借鉴发达国家已有的立法经验，结合我国面临的实际，制定我国自己的法律体系，具体来讲，应当做以下工作：
(一)在知识产权法中明确规定禁止知识产权滥用原则
禁止知识产权滥用原则本身源于民法中的禁止权利滥用原则，是其下位法原则，应当在专利法、著作权法、商标法和技术秘密法等中开宗明义的宣示：禁止专利权滥用，禁止著作权滥用、禁止商标权滥用和禁止技术秘密权滥用等，并且对相关概念加以界定，我们在前面的论述中就提到郑成思先生在其起草的《民法典?知识产权篇》中加入了禁止知识产权滥用原则，而且是直接源于TRIPs的规定，在此我们不进行赘述。对于商标权能否滥用?当然能，例如商标使用许可合同中的商标权人滥用质量控制或质量监督条款，如许可方滥用质量监督权。许可方签订合同时的或产品不合格时，提出过于苛刻和不合理的要求，如要求被许可方必须使用许可方指定的设备和原材料；或者必须雇佣许可方指定的人员；或者要求被许可方同意，产品达不到质量标准不准销售或撤消合同等。这类要求都属于不合理的限制性规定，属于商标权滥用，但在其他国家一般很少提这个概念，是因为商标权自身的特点比较少，不像专利权和技术秘密等滥用权利的可能性大，但笔者认为规定禁止商标权滥用原则是非常有必要的。
在美国，在衡平法判例中形成了明确的禁止专利权滥用原则和禁止版权滥用原则，而且反过来可以指导判例，我国作为大陆法系国家，以制定法为主，知识产权滥用原则不可能像美国那样发挥作用，但是还是可以起到如下作用：一是指导相关立法；而是指导法官在判案时发挥主观积极性和准确性。
(二)制定禁止知识产权滥用的反垄断法指南
知识产权滥用对市场竞争的损害达到一定程度，就有可能违反反垄断法，知识产权滥用本身并不能排除反垄断法适用，而且一般情况下是适用的，但由于存在知识产权法与反垄断法的协调问题，反垄断法往往要做一些特殊规定，例如日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第23条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利权法、适用新型法、外观设计或商标法规定的权利的行为。”《中国台湾地区公平交易法》第45条规定：“依照著作权法、商标法或专利权法行使权利之正当行为，不适用本法之规定。”这就说明，正当行使知识产权的行为，不受反垄断法的管制，只有滥用知识产权的行为才受反垄断法的规制，这也说明在上述知识产权法本身规定禁止知识产权滥用原则，一则为其他法律制定知识产权滥用的规定提供了依据，更好的实现知识产权的主旨。二则可以实现知识产权法与其他法律和谐相处。
对于反垄断法如何规制知识产权滥 用行为呢，人们往往寄希望于《反垄断法》本身，该法本身能否担当此重任呢?笔者认为，从理论本身是没问题的，但关键是具体操作时的可操作性问题，如如何认定“非正当行使权利”即知识产权滥用行为?这需要知识产权法和反垄断法进行协调，还与一个国家的知识产权政策及整个国家的经济战略有关系，发达国家的经验是出台专门的《指南》，具体规定这些问题。所以从理论上讲，《反垄断法》本身担当此重任是没有问题的，但从操作的角度又不能。
《反垄断法》本身到底多大程度上规定知识产权滥用行为呢?我国新出台的《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”其实这应当已经足够了，在鸥盟和美国等连日本和台湾的除外规定都没有，因为没有必要。但这个问题在我国反垄断立法过程中存在的分歧很大，在理论界也是如此。笔者认为，应当借鉴发达国家的知识产权反垄断指南，单独制定《知识产权许可反垄断指南》才是最优选择。
反垄断法能否解决所有的知识产权滥用问题呢?朱雪忠教授认为：“不能对反垄断法抱以太高的期望，否则有可能会误导我国的企业，以为有了反垄断法就可以对抗跨国公司的知识产权，从而不正视自己在作为核心竞争力的知识产权方面的不足，不利于鼓励企业创新并取得知识产权。”黄勇教授认为：“在知识经济条件下，仅仅将反垄断法对知识产权滥用行为的规制集中在对知识产权实施许可方面是不全面的，应当说，反垄断法追求的实现有效竞争的目的，是寄托于‘权利不得滥用’等民法原则之中，从而全面扩张至知识产权制度的各个领域。”笔者也同意上述观点。
(三)以《反不正当竞争法》规制知识产权滥用
对于知识产权滥用行为，从本质上讲是一种不正当竞争行为，由于我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》是单独立立法，对于知识产权滥用行为，在达不到反垄断法规制程度时，应当用《反不正当竞争法》加以规定，但《反不正当竞争法》能否担当此重任?郑成思先生认为，反不正当竞争是对知识产权的附加保护，但《反不正当竞争法》能否规定知识产权滥用行为呢?冯晓青教授认为：“在知识产权领域本身也可能存在知识产权人的反竞争行为，特别表现为知识产权人滥用知识产权的行为……反不正当竞争法从维护公平竞争的秩序出发……对滥用知识产权的行为也进行调整，以实现知识产权法的宗旨。”
对于适用于《反不正当竞争法》的知识产权滥用行为，应当根据发达国家的指南和国际条约的相关规定，并结合该法本身的目的和特点具体认定。在我国，目前出现了一种典型的知识产权滥用行为——滥发侵权函，这种行为，应当是一种不正当竞争行为，它造成的损害程度更大，实质上侵害了对方的“商誉权”，可以规定在《反不正当竞争法》当中，但英国的做法是规定在《专利法》中。
(四)修改《技术进出口管理条例》、《合同法》和《对外贸易法》
我国的《技术进出口管理条例》从立法依据来看，已经不存在；从对知识产权滥用规定的内容来看，也应当进行修改，该法从本质上主要体现国家的产业政策，对于涉及到知识产权滥用造成竞争损害时，更应当服从于我国将来出台的《知识产权许可反垄断指南》和《反不正当竞争法》的规定。《合同法》和《对外贸易法》对知识产权滥用的规定，应当根据《知识产权法》、《知识产权许可反垄断指南》和《反不正当竞争法》和修改后的《技术进出口管理条例》中关于知识产权滥用的规定制定相应的条文规定。