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摘要：新公司法颁布以来，我国股东派生诉讼制度以成文法形式得以确立，为中小股东维护公司利益以及自我利益提供了司法救济的途径，这是新公司法的一大突破与进步。本文以股东派生诉讼约束机制为研究对象，深入探讨派生诉讼的对象与范围的限制、原告股东资格的限制以及前置程序限制等问题，在对我国派生诉讼约束机制深入探讨的基础上，分析各国派生诉讼约束机制的利弊并对我国的派生诉讼立法提出建议。
关键词：股东；派生诉讼；制度；公司法
一、权的性质
新公司法颁布之前，我国旧的公司法没有规定派生诉讼制度，加上公司治理结构存在缺陷，这给了公司控制股东以及一些公司经营者借机谋取私利，损害公司利益的机会。在国外公司制度的建设中，派生诉讼作为公司的补充救济手段维护着公司救济失灵情况下公司利益以及中小股东的利益。各国的司法实践证明，派生诉讼制度是公司制度成熟发展的必然产物，是对公司有效的外部治理手段。因此，我国派生诉讼制度便在新公司法中得以建立。
股东权作为一种社员权，享有对重大事项表决和了解公司经营，监督其正常运作的权利，这些是基于出资行为而产生。而提起派生诉讼的权利并非基于出资行为而产生的权利，而是因股东的自益权或者共益权受到侵害以后产生的“补救权利”。股东权是基于股东出资行为产生的，而派生诉讼提起权则是基于法律规定而产生的，所以是种法定的权利。从这个层面上说，股东权是私权，而股东派生诉讼提起权就是公权。
二、派生诉讼约束机制的比较研究与立法建议
（一）派生诉讼对象与范围的限制
在派生诉讼的对象上，《日本商法典》第267条第1项，台湾《公司法》第214条以及1997年英格兰法律委员会提出的“新的派生诉讼”改革方案都将派生诉讼的对象主要限制在董事的责任上。中国公司制度正处于发展的初期，历史并不长。虽然在发展过程中有董事、控制股东等侵害公司利益的现象，但如果过分扩大派生诉讼的对象则不利于中国公司制度的健康发展，使公司疲于诉讼。
（二）派生诉讼原告股东的资格限制
原告股东的资格限制须循着鼓励正当诉讼、遏止滥诉两者兼顾的原则。笔者的观点是，原告股东的资格限制应从形式要件与实质要件入手：形式要件：①原告股东在所诉行为发生时或者持续时即为股东或者通过合法方式从符合条件的股东手中受让股份；②股份有限公司的股东的持股比例应当达到一定比例才可成为原告。实质要件：原告须能公正且充分地代表公司以及其他股东的利益。
1.原告股东持股时间的限制
在原告股东持股时间的限制上，我国公司法第152条规定有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上持股的股东可以作为原告提起派生诉讼。我国对于原告股份有限公司股东一百八十日持股时间的限制是为了杜绝有些人为了诉讼而买股份。笔者认为，我国公司法在派生诉讼原告股东持股时间上应当如下规定：提起派生诉讼的原告股东在持股时间上应当符合下列条件之一：①在被控诉的作为或者不作为发生时即为该公司股东；②通过合法的转让从一名当时拥有股份的股东手中合法受让股票而成为公司的股东；③符合条件①的股东死亡、消灭后继承，概括继受其权利与义务的股东；④被控诉的作为或者不作为持续期间内任何时间取得股份的股东。⑤如果被告为了避免诉讼恶意消灭原告股东的诉讼资格，该行为无效。
2.原告股东持股数量的限制
在原告股东持股数量上，我国公司法第一百五十二条将持股时间（一百八十日以上）和持股数量（单独或者合计持有公司百分之一以上）作为原告资格的两个并列条件，也就是说只有两者皆满足时才能成为派生诉讼的原告。但是，根据我国公司发展的现状，我国公司的发展与治理离欧美成熟的公司模式仍有一定距离，如果不限制原告股东持股的数量，可能会造成一些持股数量特别少的股东提起过多的诉讼，影响到公司的经营与管理，反而不利于公司经营效率的提高与自身的管理。综上，笔者认为，我国公司法在152条中对于原告股东持股数量上的限制是符合我国公司发展现状的。
3.原告股东须能公正、充分地代表其他股东以及公司利益
我国公司法对于原告股东的资格限制存在一个较大的缺陷：即只有形式上的限制，缺乏实体上的限制。形式上的限制有持股时间上，持股数量上的限制。我国从持股时间与持股数量上对原告股东的限制也有出于这样的考虑。但是，我国仅从一些形式上对原告股东进行限制就并不能完全使原告的诉讼公正、充分地代表其他股东以及公司利益。因为形式要件本质上是实质要件的外化以及表现形式而已，但不能完全囊括实质要件的所有内涵。如果忽视实质要件，很可能最终原告股东的公正性与充分性受到质疑。
对于原告股东的资格限制，形式要件与实质要件应当双管齐下。我国目前注重形式要件限制，却忽略实体要件限制是不可取的。应当尽早通过立法将实质要件也纳入原告资格限制的范畴中。
（三）派生诉讼前置程序
股东派生诉讼是为了维护公司利益而提起，公司享有当然的诉权，只有当公司治理机构怠于行使诉权时，派生诉讼才能作为公司内部监督体制失灵时的补充救济。因此，派生诉讼提起的前提是公司内部救济手段的用尽，此为股东派生诉讼的前置程序。
1.评价我国派生诉讼前置程序
评价我国派生诉讼的前置程序，笔者认为有如下优缺点：①优点是：前置程序的建立旨在通过诉讼之前股东与公司的充分沟通，尽量为公司免除诉累。这为诉讼的提起提供了一个很好的缓冲，给与了股东与公司充分沟通与协商的契机，有利于内部化解冲突，灵活解决问题，也可减少诉讼的发生。②我国派生诉讼前置程序的缺点则在于司法实践的有效性不强，不能很好发挥前置程序的作用。原因并非在于制度本身有问题，而在于制度设计未完全结合我国的司法实践与公司制度发展的现状。我国公司的监事会常常有形同虚设的情况发生，监事会往往被董事、控制股东或者高级管理人员等控制。
2.我国派生诉讼前置程序的改进建议
简单地评价了下我国派生诉讼的前置程序的现状，笔者将结合各国的立法例浅谈一下我国的派生诉讼前置程序改进的建议。
关于前置程序的前提要求——被请求机关须保持独立性，美国与英国均有这样的立法例。我国立法中应当规定，如果原告股东能够证明被请求机关丧失独立性时，前置程序便没有意义，原告可以免除前置程序直接提起派生诉讼。但是起诉后若不能证明被请求机关丧失独立性，法院应当驳回原告的派生诉讼，给公司造成损失的，原告股东应当承担相应的赔偿责任。将被请求机关丧失独立性纳入前置程序的例外情形后，便要进一步探讨如何认定被请求机关的丧失独立性。考察被请求机关丧失独立性时，应当把握一个原则：即被请求机关中曾经有人参与被起诉的过错行为、或者因受被起诉的过错行为人的影响或控制而最终导致被请求机关无法公正、充分地站在公司利益来权衡公司的合法权益以及公司最佳利益的平衡。把握了这个原则后，再用个案分析的方法去考察被请求机关是否丧失了独立性。
三、结语
新公司法确立派生诉讼制度具有里程碑的意义，这对于我国公司制度，资本市场与证券市场未来的健康发展建立了良好的外部治理环境。我国派生诉讼制度的建设尚处于初步阶段。本文对我国派生诉讼制度的现状提出了一些粗浅的意见。未来我国派生诉讼制度的发展应从理论与实践两方面双管齐下：在理论方面，除了在派生诉讼约束机制上可以再深入研究，比如法院审查范围等，还可以通过研究派生诉讼激励机制，比如诉讼费用、担保等方面降低原告股东诉讼风险和成本上来健全我国派生诉讼制度，使之与约束机制相辅相成。实践方面，我国公司股东派生诉讼意识仍然不强，我国法律对于派生诉讼制度仍然没有完善的配套规定，相应司法解释缺乏，法院对于此类案件操作性有待加强。
关键词：股东；派生诉讼；制度；公司法
一、权的性质
新公司法颁布之前，我国旧的公司法没有规定派生诉讼制度，加上公司治理结构存在缺陷，这给了公司控制股东以及一些公司经营者借机谋取私利，损害公司利益的机会。在国外公司制度的建设中，派生诉讼作为公司的补充救济手段维护着公司救济失灵情况下公司利益以及中小股东的利益。各国的司法实践证明，派生诉讼制度是公司制度成熟发展的必然产物，是对公司有效的外部治理手段。因此，我国派生诉讼制度便在新公司法中得以建立。
股东权作为一种社员权，享有对重大事项表决和了解公司经营，监督其正常运作的权利，这些是基于出资行为而产生。而提起派生诉讼的权利并非基于出资行为而产生的权利，而是因股东的自益权或者共益权受到侵害以后产生的“补救权利”。股东权是基于股东出资行为产生的，而派生诉讼提起权则是基于法律规定而产生的，所以是种法定的权利。从这个层面上说，股东权是私权，而股东派生诉讼提起权就是公权。
二、派生诉讼约束机制的比较研究与立法建议
（一）派生诉讼对象与范围的限制
在派生诉讼的对象上，《日本商法典》第267条第1项，台湾《公司法》第214条以及1997年英格兰法律委员会提出的“新的派生诉讼”改革方案都将派生诉讼的对象主要限制在董事的责任上。中国公司制度正处于发展的初期，历史并不长。虽然在发展过程中有董事、控制股东等侵害公司利益的现象，但如果过分扩大派生诉讼的对象则不利于中国公司制度的健康发展，使公司疲于诉讼。
（二）派生诉讼原告股东的资格限制
原告股东的资格限制须循着鼓励正当诉讼、遏止滥诉两者兼顾的原则。笔者的观点是，原告股东的资格限制应从形式要件与实质要件入手：形式要件：①原告股东在所诉行为发生时或者持续时即为股东或者通过合法方式从符合条件的股东手中受让股份；②股份有限公司的股东的持股比例应当达到一定比例才可成为原告。实质要件：原告须能公正且充分地代表公司以及其他股东的利益。
1.原告股东持股时间的限制
在原告股东持股时间的限制上，我国公司法第152条规定有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上持股的股东可以作为原告提起派生诉讼。我国对于原告股份有限公司股东一百八十日持股时间的限制是为了杜绝有些人为了诉讼而买股份。笔者认为，我国公司法在派生诉讼原告股东持股时间上应当如下规定：提起派生诉讼的原告股东在持股时间上应当符合下列条件之一：①在被控诉的作为或者不作为发生时即为该公司股东；②通过合法的转让从一名当时拥有股份的股东手中合法受让股票而成为公司的股东；③符合条件①的股东死亡、消灭后继承，概括继受其权利与义务的股东；④被控诉的作为或者不作为持续期间内任何时间取得股份的股东。⑤如果被告为了避免诉讼恶意消灭原告股东的诉讼资格，该行为无效。
2.原告股东持股数量的限制
在原告股东持股数量上，我国公司法第一百五十二条将持股时间（一百八十日以上）和持股数量（单独或者合计持有公司百分之一以上）作为原告资格的两个并列条件，也就是说只有两者皆满足时才能成为派生诉讼的原告。但是，根据我国公司发展的现状，我国公司的发展与治理离欧美成熟的公司模式仍有一定距离，如果不限制原告股东持股的数量，可能会造成一些持股数量特别少的股东提起过多的诉讼，影响到公司的经营与管理，反而不利于公司经营效率的提高与自身的管理。综上，笔者认为，我国公司法在152条中对于原告股东持股数量上的限制是符合我国公司发展现状的。
3.原告股东须能公正、充分地代表其他股东以及公司利益
我国公司法对于原告股东的资格限制存在一个较大的缺陷：即只有形式上的限制，缺乏实体上的限制。形式上的限制有持股时间上，持股数量上的限制。我国从持股时间与持股数量上对原告股东的限制也有出于这样的考虑。但是，我国仅从一些形式上对原告股东进行限制就并不能完全使原告的诉讼公正、充分地代表其他股东以及公司利益。因为形式要件本质上是实质要件的外化以及表现形式而已，但不能完全囊括实质要件的所有内涵。如果忽视实质要件，很可能最终原告股东的公正性与充分性受到质疑。
对于原告股东的资格限制，形式要件与实质要件应当双管齐下。我国目前注重形式要件限制，却忽略实体要件限制是不可取的。应当尽早通过立法将实质要件也纳入原告资格限制的范畴中。
（三）派生诉讼前置程序
股东派生诉讼是为了维护公司利益而提起，公司享有当然的诉权，只有当公司治理机构怠于行使诉权时，派生诉讼才能作为公司内部监督体制失灵时的补充救济。因此，派生诉讼提起的前提是公司内部救济手段的用尽，此为股东派生诉讼的前置程序。
1.评价我国派生诉讼前置程序
评价我国派生诉讼的前置程序，笔者认为有如下优缺点：①优点是：前置程序的建立旨在通过诉讼之前股东与公司的充分沟通，尽量为公司免除诉累。这为诉讼的提起提供了一个很好的缓冲，给与了股东与公司充分沟通与协商的契机，有利于内部化解冲突，灵活解决问题，也可减少诉讼的发生。②我国派生诉讼前置程序的缺点则在于司法实践的有效性不强，不能很好发挥前置程序的作用。原因并非在于制度本身有问题，而在于制度设计未完全结合我国的司法实践与公司制度发展的现状。我国公司的监事会常常有形同虚设的情况发生，监事会往往被董事、控制股东或者高级管理人员等控制。
2.我国派生诉讼前置程序的改进建议
简单地评价了下我国派生诉讼的前置程序的现状，笔者将结合各国的立法例浅谈一下我国的派生诉讼前置程序改进的建议。
关于前置程序的前提要求——被请求机关须保持独立性，美国与英国均有这样的立法例。我国立法中应当规定，如果原告股东能够证明被请求机关丧失独立性时，前置程序便没有意义，原告可以免除前置程序直接提起派生诉讼。但是起诉后若不能证明被请求机关丧失独立性，法院应当驳回原告的派生诉讼，给公司造成损失的，原告股东应当承担相应的赔偿责任。将被请求机关丧失独立性纳入前置程序的例外情形后，便要进一步探讨如何认定被请求机关的丧失独立性。考察被请求机关丧失独立性时，应当把握一个原则：即被请求机关中曾经有人参与被起诉的过错行为、或者因受被起诉的过错行为人的影响或控制而最终导致被请求机关无法公正、充分地站在公司利益来权衡公司的合法权益以及公司最佳利益的平衡。把握了这个原则后，再用个案分析的方法去考察被请求机关是否丧失了独立性。
三、结语
新公司法确立派生诉讼制度具有里程碑的意义，这对于我国公司制度，资本市场与证券市场未来的健康发展建立了良好的外部治理环境。我国派生诉讼制度的建设尚处于初步阶段。本文对我国派生诉讼制度的现状提出了一些粗浅的意见。未来我国派生诉讼制度的发展应从理论与实践两方面双管齐下：在理论方面，除了在派生诉讼约束机制上可以再深入研究，比如法院审查范围等，还可以通过研究派生诉讼激励机制，比如诉讼费用、担保等方面降低原告股东诉讼风险和成本上来健全我国派生诉讼制度，使之与约束机制相辅相成。实践方面，我国公司股东派生诉讼意识仍然不强，我国法律对于派生诉讼制度仍然没有完善的配套规定，相应司法解释缺乏，法院对于此类案件操作性有待加强。