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摘 要：行政作为与行政不作为一直以来好像都占据着行政法学界“舆论的头条”，其重要性正如应松年教授在《行政行为法》中所说，“行政行为是行政法中最重要、最复杂、最富实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环。”但是，对于行政不作为中作为程度的研究少之又少，多数学者都避而不谈。所以，研究行政不作为中作为的程度，对于更好地界定行政不作为与行政作为的概念具有促进作用，有利于查实行政实践中看似作为实质并未突破不作为范畴的违法犯罪，也有利于正确指导行政立法、行政执法和行政诉讼实践。
关键词：行政不作为；作为因素；研究意义
一、行政不作为的概念
对于行政不作为的概念，理论界很难从一而终。但多数学者都认为，只要行政主体做出了一系列的实质性的程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。可见，从行政程序方面的认定标准出发，更加符合当前法律状态和社会意识。根据这种标准，行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。
二、行政不作为的作为程度
1.行政不作为中的作为与相关概念的区别
行政不作为中的作为是局限于不作为的范畴之内，与行政作为中的作为有所差异，与行政不能为更是区别明显。行政不作为中的作为是指外在表现形式上是积极主动的作为行为，但是实质上仍然属于不作为的行为。行政作为是指行政主体采取积极的动作完成的行政行为，本身就具有合法性和正当性，而行政不作为中的作为并不当然具备合法性和正当性，因为行政不作为本身具有违法性。行政不能为是指对于行政主体来说无论其多么积极努力的施行仍然会履行不能，并不因行政主体的主客观条件而改变，是根本不可能成就的事情。所以当然不会让行政主体承担履行不能的后果。但是行政不作为中的作为并不是不能履行，而是行政主体处于各种原因没有达到行政作为的程度，从而仍属于不作为的范畴。
2.行政不作为中的作为程度
本文研究行政不作为中的作为程度，并不是探究行政作为与行政不作為之间具体明确的划分界限，也就是说，并不是研究行政不作为中的作为达到一种什么程度就可以构成行政作为，而是重点讨论行政不作为中的作为因素在多大程度上影响到了社会观念、法律思维以及行政实践的再思考。举例说明，假如某市区发生重大枪击案，公安局接到群众报警后派出两名“临时工”前去处理，结果由于“临时工”毫无作用未能阻止危害结果发生，事后证明，如果警察及时处理，危害结果并不会发生。那么公安局就是行政不作为（暂不考虑刑事责任）。可是，在一般社会人眼中，公安局及时派出了“警力”赶往现场处理，这是积极的作为行动，尽管未能制止犯罪，却并无过错。所以，这种看似积极的行动实际上蒙蔽了群众的眼睛，也左右了社会观念的导向，更甚者，公安局也并不会受到处罚。所以，社会上由此引发的问题越来越多也愈发严重，正是因为不明事理的社会观念受到了不作为中形式作为的误导。
接上例，枪击案发生后，公安局及时派出两名警察前往现场处理，可是警察赶到后害怕自己牺牲而逃跑。事后证明，枪击案现场的确可能导致警察身亡。显然，逃跑的警察属于行政不作为。可是，法律赋予每个人生命权，我们能用法律强制警察必须处理枪击案件，哪怕是以自己的生命作为代价？我觉得值得商榷。那么警察在逃跑这一前提下，能够在多大程度上挽救自己造成的损失呢，比如通知其他警察，自首，这些事后情节或许可以成为受处分或者受刑罚时的减轻量刑标准。但是，我们会陷入一种先处罚后减免的模式，而并没有过多的考虑这种源头的处罚是否一开始就具有合理性，是否过多增加了法律的严肃性削弱了人的权利。
以上不作为中的作为因素虽然存在差异却可以比较清晰明确的加以认定，但有一些不作为中的作为因素比较模糊甚至难以界定。例如，某网吧为了防止“网徒”逃避结帐而关闭了所有消防通道，结果在发生火灾时因人群不能及时疏散造成重大后果。而消防部门解释火灾发生前对于网吧的行为已经查处并责令限期改正。但是并没有规定改正期限，网吧并没采取有效措施，消防部门也再没有管理过。那么，消防部门的行为到底是合法的行政作为呢，还是违法的行政不作为呢。从整体上看，消防部门负有监督审查网吧消防安全的法定义务，但最终发生了火灾结果，消防部门没有及时有效的履行其审查义务，所以应该是不作为。可是，消防部门中间有查处网吧并责令其限期改正的行为，虽然后来怠于跟进审查，却不可否定其前期行为的积极性，从而又具备合法作为的形态。由此看来，更好地把握行政不作为中的作为因素对于行政实践具有积极的指导意义。
三、探讨行政不作为之作为程度的意义
1.有利于更好的界定行政不作为的范畴，打击形式作为下的隐蔽犯罪
了解行政不作为中的作为因素以及作为程度，就能够清晰的将某一种行为加以归类，更好地认识行政作为与不作为之间的界限，从而更好的界定行政不作为的范畴。正如上文第一个例子中所述，行政主体有时候只是做了一些表面文章，而不能将此看作积极主动的作为以掩盖了其背后真正不作为的“别有用心”，从而使其逃避法律的责任。这样的话，就会导致行政实践中的权力滥用和行政司法监督的弱化，不利于打击违法犯罪和社会主义法治建设，不利于形成一个良好的社会秩序。
2.有利于推动行政立法和行政执法的进行
通常情况下，我们只责备行政相对人不履行义务，而忽视了行政主体因其表面作为而实质不作为构成的应罚性。上文第三个例子中，消防机关作出责令整改后，对于后来行政相对人是否执行置之不理。这正是造成社会中许多不正常现象的问题所在，而且往往还很难追究相关行政主体的法律责任。通过对行政不作为中作为因素的研究，就能够更好的界定行政不作为，对追究这些情形下行政主体的法律责任提供了理论依据。
参考文献：
[1]应松年主编.《行政行为法》.人民出版社1993年版.
作者简介：
张增燕（1991.03～），女，山东临沂人，辽宁大学法学院在读研究生。
关键词：行政不作为；作为因素；研究意义
一、行政不作为的概念
对于行政不作为的概念，理论界很难从一而终。但多数学者都认为，只要行政主体做出了一系列的实质性的程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。可见，从行政程序方面的认定标准出发，更加符合当前法律状态和社会意识。根据这种标准，行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。
二、行政不作为的作为程度
1.行政不作为中的作为与相关概念的区别
行政不作为中的作为是局限于不作为的范畴之内，与行政作为中的作为有所差异，与行政不能为更是区别明显。行政不作为中的作为是指外在表现形式上是积极主动的作为行为，但是实质上仍然属于不作为的行为。行政作为是指行政主体采取积极的动作完成的行政行为，本身就具有合法性和正当性，而行政不作为中的作为并不当然具备合法性和正当性，因为行政不作为本身具有违法性。行政不能为是指对于行政主体来说无论其多么积极努力的施行仍然会履行不能，并不因行政主体的主客观条件而改变，是根本不可能成就的事情。所以当然不会让行政主体承担履行不能的后果。但是行政不作为中的作为并不是不能履行，而是行政主体处于各种原因没有达到行政作为的程度，从而仍属于不作为的范畴。
2.行政不作为中的作为程度
本文研究行政不作为中的作为程度，并不是探究行政作为与行政不作為之间具体明确的划分界限，也就是说，并不是研究行政不作为中的作为达到一种什么程度就可以构成行政作为，而是重点讨论行政不作为中的作为因素在多大程度上影响到了社会观念、法律思维以及行政实践的再思考。举例说明，假如某市区发生重大枪击案，公安局接到群众报警后派出两名“临时工”前去处理，结果由于“临时工”毫无作用未能阻止危害结果发生，事后证明，如果警察及时处理，危害结果并不会发生。那么公安局就是行政不作为（暂不考虑刑事责任）。可是，在一般社会人眼中，公安局及时派出了“警力”赶往现场处理，这是积极的作为行动，尽管未能制止犯罪，却并无过错。所以，这种看似积极的行动实际上蒙蔽了群众的眼睛，也左右了社会观念的导向，更甚者，公安局也并不会受到处罚。所以，社会上由此引发的问题越来越多也愈发严重，正是因为不明事理的社会观念受到了不作为中形式作为的误导。
接上例，枪击案发生后，公安局及时派出两名警察前往现场处理，可是警察赶到后害怕自己牺牲而逃跑。事后证明，枪击案现场的确可能导致警察身亡。显然，逃跑的警察属于行政不作为。可是，法律赋予每个人生命权，我们能用法律强制警察必须处理枪击案件，哪怕是以自己的生命作为代价？我觉得值得商榷。那么警察在逃跑这一前提下，能够在多大程度上挽救自己造成的损失呢，比如通知其他警察，自首，这些事后情节或许可以成为受处分或者受刑罚时的减轻量刑标准。但是，我们会陷入一种先处罚后减免的模式，而并没有过多的考虑这种源头的处罚是否一开始就具有合理性，是否过多增加了法律的严肃性削弱了人的权利。
以上不作为中的作为因素虽然存在差异却可以比较清晰明确的加以认定，但有一些不作为中的作为因素比较模糊甚至难以界定。例如，某网吧为了防止“网徒”逃避结帐而关闭了所有消防通道，结果在发生火灾时因人群不能及时疏散造成重大后果。而消防部门解释火灾发生前对于网吧的行为已经查处并责令限期改正。但是并没有规定改正期限，网吧并没采取有效措施，消防部门也再没有管理过。那么，消防部门的行为到底是合法的行政作为呢，还是违法的行政不作为呢。从整体上看，消防部门负有监督审查网吧消防安全的法定义务，但最终发生了火灾结果，消防部门没有及时有效的履行其审查义务，所以应该是不作为。可是，消防部门中间有查处网吧并责令其限期改正的行为，虽然后来怠于跟进审查，却不可否定其前期行为的积极性，从而又具备合法作为的形态。由此看来，更好地把握行政不作为中的作为因素对于行政实践具有积极的指导意义。
三、探讨行政不作为之作为程度的意义
1.有利于更好的界定行政不作为的范畴，打击形式作为下的隐蔽犯罪
了解行政不作为中的作为因素以及作为程度，就能够清晰的将某一种行为加以归类，更好地认识行政作为与不作为之间的界限，从而更好的界定行政不作为的范畴。正如上文第一个例子中所述，行政主体有时候只是做了一些表面文章，而不能将此看作积极主动的作为以掩盖了其背后真正不作为的“别有用心”，从而使其逃避法律的责任。这样的话，就会导致行政实践中的权力滥用和行政司法监督的弱化，不利于打击违法犯罪和社会主义法治建设，不利于形成一个良好的社会秩序。
2.有利于推动行政立法和行政执法的进行
通常情况下，我们只责备行政相对人不履行义务，而忽视了行政主体因其表面作为而实质不作为构成的应罚性。上文第三个例子中，消防机关作出责令整改后，对于后来行政相对人是否执行置之不理。这正是造成社会中许多不正常现象的问题所在，而且往往还很难追究相关行政主体的法律责任。通过对行政不作为中作为因素的研究，就能够更好的界定行政不作为，对追究这些情形下行政主体的法律责任提供了理论依据。
参考文献：
[1]应松年主编.《行政行为法》.人民出版社1993年版.
作者简介：
张增燕（1991.03～），女，山东临沂人，辽宁大学法学院在读研究生。