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摘要：欧盟和相关成员影响大型民用飞机贸易的措施案首次提出了以公平市场交易进行的部分私有化是否能阻断补贴利益传递的问题。将结合本案专家组和上诉机构的报告并结合WTO有关完全私有化的判例从两个方面对此问题进行分析：第一，支付公正市场价格的公平交易是否必然导致利益的消除；第二，企业的控制权的变更和补贴利益的消除是否具有相关性。本案上诉机构并没有对部分私有化能否导致利益变更做出裁决，这一方面给该问题带来了很大的不确定性，另一方面也没有完全排除部分私有化导致利益变更的可能性。
关键词：部分私有化；公平市场交易；控制权变更；利益传递
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2013）09-0149-02
欧盟和相关成员影响大型民用飞机贸易的措施一案（欧盟空客补贴案）涉及到了私有化问题。欧盟主张通过一系列独立的公平市场价格的私有化交易，空客集团享有的部分补贴已经被消除了，因而Airbus SAS目前并不享有补贴利益。私有化并不是个新问题，美国—英国热轧铅铋钢II案和美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案中都涉及到了国有企业改制后“补贴利益”的认定问题。对私有化后的企业征收反补贴税是否符合WTO规则一直存在着很多争议。本案又涉及到新的法律问题—部分私有化（partial privatization）与私有企业的所有权发生变更（private-to-private）能否导致补贴利益的消除，因而更为复杂。因此，对本案的私有化涉及的法律问题进行研究是很有意义的。
1问题的引出
部分私有化与全部私有化最大的不同在于企业的控制权并没有实现完全的变更。那么，这将会对补贴利益的传递产生什么样的影响呢？欧盟主张，美国—英国热轧铅铋钢II案和美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案的专家组和上诉机构报告确了认“以公平交易并支付公正的市场价格的方式完成的私有化使后私有化企业不再享有原有补贴带来的利益”这一原则。所以，部分私有化只要符合这一原则，也能导致补贴利益的消除。而美国则认为补贴利益的消除需满足以下两个条件：（1）国有企业的出售是以公平交易并支付公正的市场价格的方式进行的；（2）国有企业的全部或几乎全部被出售从而导致了卖方在该企业中控制权的消失。美国认为欧盟只满足了第一个条件，并不满足第二个条件，因此欧盟所主张的交易不能导致补贴利益的消除。根据欧美双方的争议，在分析部分私有化的问题时，我们需要考察以下两个问题：第一，支付公正市场价格的公平交易是否必然导致利益的消除；第二，企业的控制权的变更和补贴利益的消除是否具有相关性。
2公平市场交易原则
在本案中，欧盟主张公平市场交易导致补贴利益的消除不仅适用于全部私有化，也同样适用于部分私有化。专家组驳回了欧盟的主张，甚至还进一步推翻了专家组在美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案中（以下简称DS212案）的裁决。
DS212案中专家组裁决背后的一个重要逻辑是股东和公司之间有着共同的利益关系。当补贴提高了一个企业的盈利能力，企业向股东提供回报的能力也就相应提高了。股东和企业同时享有补贴利益，两者是不可分离的。因此，在决定利益的存在时，没有必要对企业和股东做出区分。本案的专家组认为，如果适用同样的推理，如果补贴提高了一个企业的盈利能力，该企业的偿还债务的能力也就相应增强，企业违约的风险也就相应降低了，从这个角度上来说，企业的无担保债权人同样可以从该企业获得的补贴获益，因此在评估补贴给私有化后的企业带来的利益时，也应将债权人考虑在内，但是这显然是不恰当的。
在DS212案中，专家组认为在确定一项财政资助是否授予接受者利益时，应考察接受者是否获得了某种优势地位，如果私有化是独立的并且私人所有者支付了公平的市场价格，则私有化后的企业已经将补贴利益反馈给了政府，私有化后的企业并没有享有优势。因此，公平交易原则阻断了利益的传递，私有化之后的生产商不再继续享有授予国有企业的补贴带来的利益。而本案的专家组则认为这样是存在问题的。首先，本案专家组认为在以公正和公平市场价格进行的私有化交易之后，根据商业原则，私有化后的企业会追求利益的最大化，并致力于使其从私有化后企业的投资中获得回报。最终，股东在私有后企业的投资将会得到回报。因此，从某种意义上来讲，公司最终支付了私有化后企业的价格。其次，DS212案中专家组以私有化是否符合公平市场交易原则来衡量补贴是否消除。本案专家组认为这实际上是混淆了两种不同的财政资助和两种不同的相关市场。这两种财政资助是私有化前国有企业接受的财政资助与国有企业私有化时买方可能间接得到的财政补助。与上述两种财政资助相对应，两种相关市场分别是指国有企业接受财政资助时的市场和国有企业私有化时的市场。在衡量财政资助的条件是否比市场上可获得的条件优越时，必须将财政资助的条件与其相对应的市场相比较。然而公平交易原则导致利益的消除实际上是将国有企业接受财政资助的条件与私有化后的市场条件进行了比较，所以本案专家组认为这是错误的。专家组认为若同意欧盟的主张，将打开补贴纪律的一个黑洞，上市公司几乎不可能被认定存在补贴利益，因为股权不断变化补贴利益就在股份的交易过程中消失了。基于这个担忧，专家组认为股东对公司的所有权和公司是应该区分的，即便所有权的变更符合公平市场交易原则，也并不自动导致公司的补贴利益减少或消失。
笔者认为，本案专家组的上述分析是有待商榷的。首先，虽然加拿大航空器案和英国铅铋钢II案的上诉机构报告并没有明确支持“需要把企业和股东共同视为利益接受者”，但是也没有对此表示明确的反对。相反，在美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案中，上诉机构实际上是对“公司和股东视为同一补贴的接受者”这一观点表示支持的。在美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案中，上诉机构认为：“与美国的主张相反，利益的接受者可以是法人，也可以是自然人。其次，专家组认为，DS212案中专家组以私有化是否是公平公正的来衡量补贴是否消除实际上是混淆了两种不同的财政补助和两种不同的市场。笔者认为，依本案专家组的观点进行推理，在衡量私有化后的企业是否得到了利益时，应以私有化后的企业所处的市场条件进行衡量，在私有化后的企业为购买国有企业的股权支付了公平市场价格时，它并没有享有任何利益，即便承认国有企业享有补贴利益，但因为国有企业已经不存在，补贴利益失去了载体也无法存在。 本案的上诉机构也认为私有化并非必然导致利益的消除。上诉机构援引美国对欧共体某些产品的反补贴措施案的结论，“以公平市场价格进行的独立交易可以导致补贴的消除”。但值得注意的是，上诉机构同时指出，并没有确定的规则要求调查机关自动判定在公平市场交易后在私有化之前企业享受的财政资助带来的利益终止。相反，上诉机构指出这需要根据不同的案件事实来确定。因此，需要对涉及所有权变更的情况进行详细的事实调查，公平市场交易在多大程度上伴随着所有权和控制权转移，从而判定原有的补贴是否被认为已经被终止。
3企业控制权的变更
企业控制权是否发生了完全的变更是全部私有化与部分私有化之间最大的区别。
在本案中，欧盟认为美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案（21.5条—欧共体）将补贴消除的原则扩大适用至部分私有化的情形。该案涉及的一个私有化问题是法国政府对北方钢铁联合公司（Usinor）的私有化。Usinor的私有化并不是一次完成的，而是法国政府在三年的时期内，通过不同的价格和条件将其拥有的Usinor的股份出售给四类购买者。美国商务部根据股票销售类型的不同，用新的私有化方法分别对上述四类股份购买行为和价格分别进行评估，以衡量股权交易是否以公平交易并支付公正的市场价格的方式进行。美国商务部认为法国政府以折扣向企业职工出售的5.16%的股份不符合公平市场交易原则，其他三类股份购买行为都符合公平市场交易原则。专家组同意美国的观点，基于Usinor股份购买者及购买条件的多样性，美国商务部对Usinor的私有化分别进行考虑是合理透明的。据此，欧盟认为专家组是支持部分私有化导致补贴利益消除的。
本案专家组不认可欧盟的主张。本案的专家组认为即便依照DS212案中的推理也不能得出部分私有化可以导致补贴利益消除的结论。本案专家组认为在部分私有化的情况下，国有企业的原所有者并没有完全退出。所以，在判定利益的存在时，应将受补贴企业、企业原所有人和购买股份的私人所有者一起考虑，所以私人所有者按照公平市场价格支付企业原所有人，那么利益仍停留在企业—股东范畴之内，并没有发生变化。因此，专家组认为并不能从上述判例中推出部分私有化也可以导致利益的消除。
上诉机构认为专家组没有充分的探究所有权变更导致是否能影响控制权变更。欧盟与美国分别提出了控制权与补贴消除相关的不同的主张，如欧盟认为买卖双方在多大程度上拥有共同控制权是补贴消除分析中很重要的一个因素。美国认为转移的所有权益的大小以及对企业资产的控制权是确定股东和企业分离关系的重要考虑因素。但是，对于企业的控制权变更为什么和补贴利益消除相关这一问题，上诉机构认为专家组并没有给出解释。
4结论
对于国有企业的部分私有化和私有企业的所有权变更是否能导致补贴利益消除的问题，虽然本案上诉机构没有就部分私有化和私有股权变更是否能导致补贴利益的消除做出裁定，但是上诉机构并没有完全排除其可能性，也没有对此做出更详细的说明。上诉机构认为在公平市场交易并不必然导致补贴的利益消除。在判定补贴利益是否消除时，需结合个案事实，并考虑所涉交易是否是以公平交易并支付公正的市场价格的方式进行的，而且应当评估所涉交易在多大程度上实现了企业所有权和控制权的变更。本案上诉机构的判决导致在部分私有化与私有股权变更是否能阻断利益传递问题上存在很大的不确定性。
参考文献
[1]Panel Report， EC and Certain Member States-Measure Affecting[J].Trade in Large Civil Aircraft， para.7.241.
[2]Appellate Body Report，US-Countervailing Measures on Certain[J].EC Products，para7.52-7.60.
[3]Panel Report， US-Countervailing Measures on Certain[J].EC Products （Article 21.5-EC），para.7.117，7.118.7.122.
关键词：部分私有化；公平市场交易；控制权变更；利益传递
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2013）09-0149-02
欧盟和相关成员影响大型民用飞机贸易的措施一案（欧盟空客补贴案）涉及到了私有化问题。欧盟主张通过一系列独立的公平市场价格的私有化交易，空客集团享有的部分补贴已经被消除了，因而Airbus SAS目前并不享有补贴利益。私有化并不是个新问题，美国—英国热轧铅铋钢II案和美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案中都涉及到了国有企业改制后“补贴利益”的认定问题。对私有化后的企业征收反补贴税是否符合WTO规则一直存在着很多争议。本案又涉及到新的法律问题—部分私有化（partial privatization）与私有企业的所有权发生变更（private-to-private）能否导致补贴利益的消除，因而更为复杂。因此，对本案的私有化涉及的法律问题进行研究是很有意义的。
1问题的引出
部分私有化与全部私有化最大的不同在于企业的控制权并没有实现完全的变更。那么，这将会对补贴利益的传递产生什么样的影响呢？欧盟主张，美国—英国热轧铅铋钢II案和美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案的专家组和上诉机构报告确了认“以公平交易并支付公正的市场价格的方式完成的私有化使后私有化企业不再享有原有补贴带来的利益”这一原则。所以，部分私有化只要符合这一原则，也能导致补贴利益的消除。而美国则认为补贴利益的消除需满足以下两个条件：（1）国有企业的出售是以公平交易并支付公正的市场价格的方式进行的；（2）国有企业的全部或几乎全部被出售从而导致了卖方在该企业中控制权的消失。美国认为欧盟只满足了第一个条件，并不满足第二个条件，因此欧盟所主张的交易不能导致补贴利益的消除。根据欧美双方的争议，在分析部分私有化的问题时，我们需要考察以下两个问题：第一，支付公正市场价格的公平交易是否必然导致利益的消除；第二，企业的控制权的变更和补贴利益的消除是否具有相关性。
2公平市场交易原则
在本案中，欧盟主张公平市场交易导致补贴利益的消除不仅适用于全部私有化，也同样适用于部分私有化。专家组驳回了欧盟的主张，甚至还进一步推翻了专家组在美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案中（以下简称DS212案）的裁决。
DS212案中专家组裁决背后的一个重要逻辑是股东和公司之间有着共同的利益关系。当补贴提高了一个企业的盈利能力，企业向股东提供回报的能力也就相应提高了。股东和企业同时享有补贴利益，两者是不可分离的。因此，在决定利益的存在时，没有必要对企业和股东做出区分。本案的专家组认为，如果适用同样的推理，如果补贴提高了一个企业的盈利能力，该企业的偿还债务的能力也就相应增强，企业违约的风险也就相应降低了，从这个角度上来说，企业的无担保债权人同样可以从该企业获得的补贴获益，因此在评估补贴给私有化后的企业带来的利益时，也应将债权人考虑在内，但是这显然是不恰当的。
在DS212案中，专家组认为在确定一项财政资助是否授予接受者利益时，应考察接受者是否获得了某种优势地位，如果私有化是独立的并且私人所有者支付了公平的市场价格，则私有化后的企业已经将补贴利益反馈给了政府，私有化后的企业并没有享有优势。因此，公平交易原则阻断了利益的传递，私有化之后的生产商不再继续享有授予国有企业的补贴带来的利益。而本案的专家组则认为这样是存在问题的。首先，本案专家组认为在以公正和公平市场价格进行的私有化交易之后，根据商业原则，私有化后的企业会追求利益的最大化，并致力于使其从私有化后企业的投资中获得回报。最终，股东在私有后企业的投资将会得到回报。因此，从某种意义上来讲，公司最终支付了私有化后企业的价格。其次，DS212案中专家组以私有化是否符合公平市场交易原则来衡量补贴是否消除。本案专家组认为这实际上是混淆了两种不同的财政资助和两种不同的相关市场。这两种财政资助是私有化前国有企业接受的财政资助与国有企业私有化时买方可能间接得到的财政补助。与上述两种财政资助相对应，两种相关市场分别是指国有企业接受财政资助时的市场和国有企业私有化时的市场。在衡量财政资助的条件是否比市场上可获得的条件优越时，必须将财政资助的条件与其相对应的市场相比较。然而公平交易原则导致利益的消除实际上是将国有企业接受财政资助的条件与私有化后的市场条件进行了比较，所以本案专家组认为这是错误的。专家组认为若同意欧盟的主张，将打开补贴纪律的一个黑洞，上市公司几乎不可能被认定存在补贴利益，因为股权不断变化补贴利益就在股份的交易过程中消失了。基于这个担忧，专家组认为股东对公司的所有权和公司是应该区分的，即便所有权的变更符合公平市场交易原则，也并不自动导致公司的补贴利益减少或消失。
笔者认为，本案专家组的上述分析是有待商榷的。首先，虽然加拿大航空器案和英国铅铋钢II案的上诉机构报告并没有明确支持“需要把企业和股东共同视为利益接受者”，但是也没有对此表示明确的反对。相反，在美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案中，上诉机构实际上是对“公司和股东视为同一补贴的接受者”这一观点表示支持的。在美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案中，上诉机构认为：“与美国的主张相反，利益的接受者可以是法人，也可以是自然人。其次，专家组认为，DS212案中专家组以私有化是否是公平公正的来衡量补贴是否消除实际上是混淆了两种不同的财政补助和两种不同的市场。笔者认为，依本案专家组的观点进行推理，在衡量私有化后的企业是否得到了利益时，应以私有化后的企业所处的市场条件进行衡量，在私有化后的企业为购买国有企业的股权支付了公平市场价格时，它并没有享有任何利益，即便承认国有企业享有补贴利益，但因为国有企业已经不存在，补贴利益失去了载体也无法存在。 本案的上诉机构也认为私有化并非必然导致利益的消除。上诉机构援引美国对欧共体某些产品的反补贴措施案的结论，“以公平市场价格进行的独立交易可以导致补贴的消除”。但值得注意的是，上诉机构同时指出，并没有确定的规则要求调查机关自动判定在公平市场交易后在私有化之前企业享受的财政资助带来的利益终止。相反，上诉机构指出这需要根据不同的案件事实来确定。因此，需要对涉及所有权变更的情况进行详细的事实调查，公平市场交易在多大程度上伴随着所有权和控制权转移，从而判定原有的补贴是否被认为已经被终止。
3企业控制权的变更
企业控制权是否发生了完全的变更是全部私有化与部分私有化之间最大的区别。
在本案中，欧盟认为美国—对欧共体某些产品的反补贴措施案（21.5条—欧共体）将补贴消除的原则扩大适用至部分私有化的情形。该案涉及的一个私有化问题是法国政府对北方钢铁联合公司（Usinor）的私有化。Usinor的私有化并不是一次完成的，而是法国政府在三年的时期内，通过不同的价格和条件将其拥有的Usinor的股份出售给四类购买者。美国商务部根据股票销售类型的不同，用新的私有化方法分别对上述四类股份购买行为和价格分别进行评估，以衡量股权交易是否以公平交易并支付公正的市场价格的方式进行。美国商务部认为法国政府以折扣向企业职工出售的5.16%的股份不符合公平市场交易原则，其他三类股份购买行为都符合公平市场交易原则。专家组同意美国的观点，基于Usinor股份购买者及购买条件的多样性，美国商务部对Usinor的私有化分别进行考虑是合理透明的。据此，欧盟认为专家组是支持部分私有化导致补贴利益消除的。
本案专家组不认可欧盟的主张。本案的专家组认为即便依照DS212案中的推理也不能得出部分私有化可以导致补贴利益消除的结论。本案专家组认为在部分私有化的情况下，国有企业的原所有者并没有完全退出。所以，在判定利益的存在时，应将受补贴企业、企业原所有人和购买股份的私人所有者一起考虑，所以私人所有者按照公平市场价格支付企业原所有人，那么利益仍停留在企业—股东范畴之内，并没有发生变化。因此，专家组认为并不能从上述判例中推出部分私有化也可以导致利益的消除。
上诉机构认为专家组没有充分的探究所有权变更导致是否能影响控制权变更。欧盟与美国分别提出了控制权与补贴消除相关的不同的主张，如欧盟认为买卖双方在多大程度上拥有共同控制权是补贴消除分析中很重要的一个因素。美国认为转移的所有权益的大小以及对企业资产的控制权是确定股东和企业分离关系的重要考虑因素。但是，对于企业的控制权变更为什么和补贴利益消除相关这一问题，上诉机构认为专家组并没有给出解释。
4结论
对于国有企业的部分私有化和私有企业的所有权变更是否能导致补贴利益消除的问题，虽然本案上诉机构没有就部分私有化和私有股权变更是否能导致补贴利益的消除做出裁定，但是上诉机构并没有完全排除其可能性，也没有对此做出更详细的说明。上诉机构认为在公平市场交易并不必然导致补贴的利益消除。在判定补贴利益是否消除时，需结合个案事实，并考虑所涉交易是否是以公平交易并支付公正的市场价格的方式进行的，而且应当评估所涉交易在多大程度上实现了企业所有权和控制权的变更。本案上诉机构的判决导致在部分私有化与私有股权变更是否能阻断利益传递问题上存在很大的不确定性。
参考文献
[1]Panel Report， EC and Certain Member States-Measure Affecting[J].Trade in Large Civil Aircraft， para.7.241.
[2]Appellate Body Report，US-Countervailing Measures on Certain[J].EC Products，para7.52-7.60.
[3]Panel Report， US-Countervailing Measures on Certain[J].EC Products （Article 21.5-EC），para.7.117，7.118.7.122.