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案例重現
2015年11月以來,全大陸非法集資案件集中爆發,從雲南泛亞有色金屬交易所、e租寶到2016年4月剛被指涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙犯罪的「中晉系」,每個案子都涉及幾百億資金,這些案件有個共同特點,即打著「金融創新」、「互聯網金融」的旗號非法吸收公眾資金,投資者哀鴻遍佈全大陸,嚴重擾亂了金融秩序。
記得2015年,通過互聯網集資詐騙的案件還沒有集中爆發時,筆者的一位涉及金融理財的客戶也想通過網上眾籌平台募資,並資詢我法律風險何在?我說:「沒出事,就是互聯網創新;出了事,就是集資詐騙。」這麼多P2P眾籌網路金融平台雨後春筍般的冒出來,幹的理論上只有銀監會、保監會批凖監督的銀行與非銀金融單位才能幹的事情,但又不受監管,出事也是遲早的。
果不然,2015年11月以來,全大陸非法集資案件集中爆發,從雲南泛亞有色金屬交易所、e租寶到2016年4月剛被指涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙犯罪的「中晉系」,每個案子都涉及幾百億資金,這些案件有個共同特點,即打著「金融創新」、「互聯網金融」的旗號非法吸收公眾資金,投資者哀鴻遍佈全大陸,嚴重擾亂了金融秩序。這些事件嚴重影響了社會穩定,一時令舉國談「互聯網金融」色變,有些地方政府乾脆一刀切,暫停新的網貸公司或任何跟互聯網金融和投資理財有關的公司註冊。一個尷尬的命題擺在監管層的是:金融創新是時代所趨,但如何在鼓勵金融創新的同時,避免披著互聯網金融外衣的集資詐騙野蠻生長?
現行金融體系下滯後的金融監管
2015年被稱為互聯網金融的元年,業務範圍從早期的支付模式擴展至轉賬匯款、跨境結算、小額信貸、資產管理、基金與保險代銷等,但互聯網金融如此大規模發展,卻仍處於無法可依的狀態,僅靠行業自律來維持。2015年7月,中國人民銀行等聯合印發《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》,數部涉及P2P監管界定的新規, 如銀監會等《網路借貸資訊中介機構業務活動管理暫行辦法》、中國證券業協會《私募股權眾籌融資管理辦法(試行)》、保監會《互聯網保險業務監管暫行辦法》等雖然出台。但截止目前,仍在徵求意見階段,未形成有法律效力的規範性文件。而法律責任體系的設計邏輯與角度失當,也使事件從萌發到失控的過程中存在監管真空的現象,如現行法律對於互聯網金融民事責任承擔方式的規定嚴重缺失,互聯網金融的行政責任也未能很好地發揮其應有的預警作用。在涉互聯網企業設立、運行、宣傳等諸多環節缺乏行政監管介入,一旦發生糾紛,跳過行政責任,直接適用到刑事責任,政府機關很少有對互聯網金融進行服務、干預,對違法行為採取訓誡、責令停止、行政處罰等措施,而是問題暴露後簡單粗暴地予以刑事規制。而刑事責任的規定則過於強苛,如《最高院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》支付寶,凡符合以下4個條件的均構成非法吸收公眾存款罪:
(一)未經有關部門依法批凖或者借用合法經營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
如依前述標準,則現行存在的絕大多數互聯網金融企業均涉嫌該罪,因為互聯網金融的實質就是利用資訊平台,面向不特定多數人公開招募,通過互聯網實現交易。上述這些對,非法集資的司法解釋字裏行間無異於對互聯網金融「一劍封喉」。
如何辯別披著互聯網金融外衣的非法集資與詐騙
早些時候,P2P網貸通過互聯網技術革新一定程度上解決了難以從銀行及時貸款的個人企業和個人的融資需求,是普惠金融的發展方向之一。雖然當時尚未出台正式的監管制度與法律,政府對P2P網貸給予容忍與觀望的態度,致多數P2P網貸可以用創新金融平台的名義運營。一旦發生借款人違約風險導致投資人提現困難,只要網貸平台能有充分的理由說明發生的是經營風險,而不是非法集資,且給投資人造成的損失不大,或能規束行為不逾非法集資的界限。
這條安全線就是不涉及以下任一種模式:
1.理財-資金池模式(指網貸平台通過將借款需求設計成理財產品出售給投資人,或先集資再找借款對象或專案,使投資人資金進入平台賬戶,產生資金池),這種模式使資金具體投向不透明,投資人不能認清投資面臨的風險,這時網貸平台不僅是資訊中介,成了直接吸收公眾存款的機構。但如果投資人在放款前,確切知道自己的資金投入哪個具體項目,且對專案借款人的主要資訊有所了解,就不構成資金池。
2.未盡到借款人身份真實性的核查義務。一些網貸平台沒有盡到借款人身份真實性的核查義務,甚至默許或串通虛假借款人發佈大量虛假借款資訊,向不特定多數人募集資金,或觸發刑責。
3.龐氏騙局模式(即「拆東牆補西牆」,平台發假標自融,借新還舊,利用新投資人的錢向老投資人支付利息和短期回報,以製造賺錢的假像騙取更多的投資。一些P2P平台經營者,發佈虛假的高利借款標的,募集資金並在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式,短期內募集大量資金自用,甚至卷款潛逃。「e租寶」、「中晉系」這類涉嫌非法集資企業就是線上打著互聯網金融旗號,卻線上下通過設門店,大量雇傭人員遞推,利用虛假業務、關聯交易、虛增業務手段騙取投資人的信任,明目張膽違法吸收公眾資金,是標準的龐氏騙局。這種行為顯然具有更為嚴重的社會危害性。
防範、打擊非法集資詐騙須編織系統性制度之籠
如前所述,猖獗的非法吸儲、集資活動,使互聯網金融發展到後面背離了它的初衷,這些都與金融監管滯後有關。防範和處置非法集資是一項複雜艱巨的系統性工程,各方需要有一攬子合理設計的措施,用綜合「藥方」加以防範和化解。「金融監管是個互動的、持續的、動態的與業界交流的過程。如果金融監管層面與市場分離,沒有資訊溝通互動的管道,不善於傾聽市場的聲音,那麼,其出台的監管措施要麼使得市場一潭死水,要麼會亂象叢生。」金融法學專家許多奇說。上海市浦東新區人民法院對涉互聯網金融糾紛作了深入的司法統計分析,提出「三重邊界綜合治理」:經營邊界——應盡快出台制定專門性法律,對互聯網借貸平台的法律屬性、凖入門檻、監管主體、責任追究等予以確認,以劃定P2P網貸經營邊界;信用邊界——目前大陸征信系統已經逐步建立,應加強獨立審計部門、行業自律規則等的共治作用;資訊邊界——確保P2P網貸平台的信譽資訊、借款需求的風險資訊。「網貸之家」就是協力廠商力量的一種 ,它主營互聯網金融公司的評級;通過網路海量資料抓取,公析這些公司的資金變化;如果資料能為監管者參考,就有很強的預警作用。
2015年11月以來,全大陸非法集資案件集中爆發,從雲南泛亞有色金屬交易所、e租寶到2016年4月剛被指涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙犯罪的「中晉系」,每個案子都涉及幾百億資金,這些案件有個共同特點,即打著「金融創新」、「互聯網金融」的旗號非法吸收公眾資金,投資者哀鴻遍佈全大陸,嚴重擾亂了金融秩序。
記得2015年,通過互聯網集資詐騙的案件還沒有集中爆發時,筆者的一位涉及金融理財的客戶也想通過網上眾籌平台募資,並資詢我法律風險何在?我說:「沒出事,就是互聯網創新;出了事,就是集資詐騙。」這麼多P2P眾籌網路金融平台雨後春筍般的冒出來,幹的理論上只有銀監會、保監會批凖監督的銀行與非銀金融單位才能幹的事情,但又不受監管,出事也是遲早的。
果不然,2015年11月以來,全大陸非法集資案件集中爆發,從雲南泛亞有色金屬交易所、e租寶到2016年4月剛被指涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙犯罪的「中晉系」,每個案子都涉及幾百億資金,這些案件有個共同特點,即打著「金融創新」、「互聯網金融」的旗號非法吸收公眾資金,投資者哀鴻遍佈全大陸,嚴重擾亂了金融秩序。這些事件嚴重影響了社會穩定,一時令舉國談「互聯網金融」色變,有些地方政府乾脆一刀切,暫停新的網貸公司或任何跟互聯網金融和投資理財有關的公司註冊。一個尷尬的命題擺在監管層的是:金融創新是時代所趨,但如何在鼓勵金融創新的同時,避免披著互聯網金融外衣的集資詐騙野蠻生長?
現行金融體系下滯後的金融監管
2015年被稱為互聯網金融的元年,業務範圍從早期的支付模式擴展至轉賬匯款、跨境結算、小額信貸、資產管理、基金與保險代銷等,但互聯網金融如此大規模發展,卻仍處於無法可依的狀態,僅靠行業自律來維持。2015年7月,中國人民銀行等聯合印發《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》,數部涉及P2P監管界定的新規, 如銀監會等《網路借貸資訊中介機構業務活動管理暫行辦法》、中國證券業協會《私募股權眾籌融資管理辦法(試行)》、保監會《互聯網保險業務監管暫行辦法》等雖然出台。但截止目前,仍在徵求意見階段,未形成有法律效力的規範性文件。而法律責任體系的設計邏輯與角度失當,也使事件從萌發到失控的過程中存在監管真空的現象,如現行法律對於互聯網金融民事責任承擔方式的規定嚴重缺失,互聯網金融的行政責任也未能很好地發揮其應有的預警作用。在涉互聯網企業設立、運行、宣傳等諸多環節缺乏行政監管介入,一旦發生糾紛,跳過行政責任,直接適用到刑事責任,政府機關很少有對互聯網金融進行服務、干預,對違法行為採取訓誡、責令停止、行政處罰等措施,而是問題暴露後簡單粗暴地予以刑事規制。而刑事責任的規定則過於強苛,如《最高院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》支付寶,凡符合以下4個條件的均構成非法吸收公眾存款罪:
(一)未經有關部門依法批凖或者借用合法經營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
如依前述標準,則現行存在的絕大多數互聯網金融企業均涉嫌該罪,因為互聯網金融的實質就是利用資訊平台,面向不特定多數人公開招募,通過互聯網實現交易。上述這些對,非法集資的司法解釋字裏行間無異於對互聯網金融「一劍封喉」。
如何辯別披著互聯網金融外衣的非法集資與詐騙
早些時候,P2P網貸通過互聯網技術革新一定程度上解決了難以從銀行及時貸款的個人企業和個人的融資需求,是普惠金融的發展方向之一。雖然當時尚未出台正式的監管制度與法律,政府對P2P網貸給予容忍與觀望的態度,致多數P2P網貸可以用創新金融平台的名義運營。一旦發生借款人違約風險導致投資人提現困難,只要網貸平台能有充分的理由說明發生的是經營風險,而不是非法集資,且給投資人造成的損失不大,或能規束行為不逾非法集資的界限。
這條安全線就是不涉及以下任一種模式:
1.理財-資金池模式(指網貸平台通過將借款需求設計成理財產品出售給投資人,或先集資再找借款對象或專案,使投資人資金進入平台賬戶,產生資金池),這種模式使資金具體投向不透明,投資人不能認清投資面臨的風險,這時網貸平台不僅是資訊中介,成了直接吸收公眾存款的機構。但如果投資人在放款前,確切知道自己的資金投入哪個具體項目,且對專案借款人的主要資訊有所了解,就不構成資金池。
2.未盡到借款人身份真實性的核查義務。一些網貸平台沒有盡到借款人身份真實性的核查義務,甚至默許或串通虛假借款人發佈大量虛假借款資訊,向不特定多數人募集資金,或觸發刑責。
3.龐氏騙局模式(即「拆東牆補西牆」,平台發假標自融,借新還舊,利用新投資人的錢向老投資人支付利息和短期回報,以製造賺錢的假像騙取更多的投資。一些P2P平台經營者,發佈虛假的高利借款標的,募集資金並在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式,短期內募集大量資金自用,甚至卷款潛逃。「e租寶」、「中晉系」這類涉嫌非法集資企業就是線上打著互聯網金融旗號,卻線上下通過設門店,大量雇傭人員遞推,利用虛假業務、關聯交易、虛增業務手段騙取投資人的信任,明目張膽違法吸收公眾資金,是標準的龐氏騙局。這種行為顯然具有更為嚴重的社會危害性。
防範、打擊非法集資詐騙須編織系統性制度之籠
如前所述,猖獗的非法吸儲、集資活動,使互聯網金融發展到後面背離了它的初衷,這些都與金融監管滯後有關。防範和處置非法集資是一項複雜艱巨的系統性工程,各方需要有一攬子合理設計的措施,用綜合「藥方」加以防範和化解。「金融監管是個互動的、持續的、動態的與業界交流的過程。如果金融監管層面與市場分離,沒有資訊溝通互動的管道,不善於傾聽市場的聲音,那麼,其出台的監管措施要麼使得市場一潭死水,要麼會亂象叢生。」金融法學專家許多奇說。上海市浦東新區人民法院對涉互聯網金融糾紛作了深入的司法統計分析,提出「三重邊界綜合治理」:經營邊界——應盡快出台制定專門性法律,對互聯網借貸平台的法律屬性、凖入門檻、監管主體、責任追究等予以確認,以劃定P2P網貸經營邊界;信用邊界——目前大陸征信系統已經逐步建立,應加強獨立審計部門、行業自律規則等的共治作用;資訊邊界——確保P2P網貸平台的信譽資訊、借款需求的風險資訊。「網貸之家」就是協力廠商力量的一種 ,它主營互聯網金融公司的評級;通過網路海量資料抓取,公析這些公司的資金變化;如果資料能為監管者參考,就有很強的預警作用。