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摘 要：抵押人是否可以将尚处在抵押期间内的抵押财产转让给他人？发生《物权法》191条第1款的规定的情形时抵押权是否还具有追及力？未经抵押权人同意时转让抵押财产协议的效力如何？本文将围绕这三个问题予以展开。
关键词：抵押权；追及力；合同效力；物权变动
一、我国相关法律法规的规定
（一）《担保法》中对转让抵押物的相关规定
《担保法》第49条对抵押财产的转让作了规定。该法第四十九条条第一款规定：转让的抵押物是已经办理过登记的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；并且还规定了违反此行为模式的法律后果：未通知的转让行为无效。我国《担保法》第49条第2和第3款还规定了不得转让抵押物的具体情形。此可以看出，《担保法》对抵押财产转让是持通知告知生效说①。
（二）《担保法解释》对转让抵押物具体规定
《担保法解释》第67条第1、2款规定了登记的抵押权与未经登记的抵押权在效力上的不同：第一，是否具有追及力：已经登记的抵押权不因抵押财产的转让而归于消灭；第二，明确了抵押财产的转让协议的效力：买卖转让协议不因为抵押人不履行通知或者告知的行为而当然无效。对于这两个条款可以理解为：当履行抵押权的条件满足时，不管抵押物此时在何人手中归于何人名下，抵押权人都可以对抵押物行使抵押权。但是基于维护现有的所有权表征的秩序，该解释又规定了：受让人可以代替债务人清偿债务使抵押权归于消灭。从《担保法解释》中的条款规定可以看出：转让抵押物时是否需征得抵押权人的同意并不是转让抵押物的必备条件，但是当满足实现抵押权的条件时，买卖协议的成立或者有效不能阻挡抵押权人行使抵押权。这一规定的法理基础就是抵押权这一物权的追及效力，以及遵循买卖合同成立生效的要件，这就彻底将抵押权和合同成立生效相互区别开了。可见该规定采纳了行使追及权说。②
（三）《物权法》中对抵押权问题的相关规定
通过上面对法律条文的梳理，可以看出在抵押物转让问题上，《担保法》及其解释站在“同意即可转让”的立场。《物权法》是否也与此前的法律规定一脉相承呢？《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”条文中采用了法律条文中用于禁止性行为的词语“未经……不得……”，若是仅从文义上解释就会得出：转让抵押物时应当征得权利人同意，进一步推出：对于抵押物的转让问题《物权法》是支持限制转让说。进而得出：我国《物权法》彻底颠覆了之前律条文对于抵押物转让问题的规定，但是，事实是否如此呢？我们将进一步论述。
二、抵押权的追及力是否为我国《物权法》第191条第1款所规定
在探讨抵押权人同意后转让抵押物后能否在对该抵押物进行追及之前，我们需要先解决一个问题：同意转让抵押物是否等同于抵押权人放弃了抵押权，也就是说此时，抵押物是否还背负着抵押权？
《物权法》191条第1款规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。可见《物权法》并没在条文中直接规定抵押权的追及效力，而且基于法理及《物权法》第188、189条关于动产抵押权对抗效力的规定上，可以推导出抵押权具有追及效力③。并且，每个交易人都是理性人，要是说同意转让就是放弃抵押权，相信没有抵押权人会傻到去同意抵押人轉让抵押物。那么抵押物的转让势必会受阻。此外，《物权法》第191条第2款但书规定“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，若抵押权在已经转让的抵押物上没有继续存在，亦即如果抵押权没有追及效力的话，何须抵押物受让人代为清偿债务从而消灭抵押权？④此时的优先受偿或代为清偿的法理基础是何，答案不言而喻。此外，基于以下几点笔者认为抵押权理应具有追及力：
第一，《物权法》作为维护物权变动秩序的法律，而抵押权作为物权法定中的一种物权类型赋予其物权所拥有的追及力也是顺利成章的；第二，抵押权人同意抵押人转让抵押物并以该物的转让价款提前受偿并不能说明抵押权人放弃了抵押权，更不能说明是法律通过强制性规定只要抵押权人同意转让抵押物的该抵押权就自动消失了（私法自治，法不强人所难），只要该抵押财产上设立了抵押权，抵押权人就拥有追及力。在这里，我们宜将该“同意”理解为是抵押权人和抵押人在意思自治之下达成了一个协议，抵押权人根据意思自治原则在追及效力和就转让价款之间通过协议作出了选择，因为是当事人自我意思的反映，法律应予以尊重和保护；第三，从《物权法》第191条第2款的规定可以看出，在未经抵押权人同意的情况下，受让人只有在代为清偿债务消灭抵押权后才能得到一个干净、无负担的所有权，这也说明了《物权法》并没有否认抵押权的追及力。
因此，对于已登记抵押物的转让，抵押权人并未就追及力和转让价款作出选择的，其抵押权仍然存在于抵押物上，可以对该物产生追及力。此处为什么强调是已登记的抵押权才有追及效力，乃是基于下列两个原因：一是在我国抵押权的客体分为不动产和动产，对于在动产上设立抵押权我国在实践中采登记对抗主义，即在动产上设立抵押权自抵押合同生效时成立不需登记，但是登记了的动产抵押权具有对抗第三人的效力；对于在不动产上设立抵押权我国则采用登记生效主义，即在不动产上设立抵押权应予以登记，没有登记的抵押权不能成立。因此对于在不动产上设立抵押权只有登记了才会成立抵押权，故《担保法解释》才会规定登记了的抵押权才有追及力。二是基于公示公信力的考虑。抵押权已通过登记加以公示，外界的潜在交易第三人能够通过查询登记簿等公示文本而得知抵押权的存在，交易人也能较为容易获取交易物的信息，此时赋予抵押权以追及效力不会增加交易成本以至危及交易安全，同时也保护了抵押权人的利益。因此，若不动产没有登记，此时缺少不动产抵押登记这一法定要件，抵押权至始不存在，也就无所谓抵押权的追及效力了。 三、未经抵押权人同意转让抵押财产协议的效力
《物权法》第191条第2款仅规定了不得作为的情形，却没有规定行为后果：转让协议有效、无效抑或其他？这需要我们探讨。保护抵押权人的利益乃《物权法》此条文的立法目的，而转让合同主要涉及合同方之间的利益，与保护抵押权人利益并无直接关系或是冲突，若一律断定转让合同无效反而有破坏合同自由之嫌，并且若依据抵押权人的同意与否来决定抵押财产转让合同的有效与否，也不符合合同相对性原则，还有赋予抵押权人过大权利之嫌，不利于保护诚实守信者的权益、维护交易安全。⑤从目的解释来看，《物权法》第191条第2款立法目的是为了保障的抵押权人能在实现抵押权的条件成就时债权能够顺利得到偿还，而不是去否定转让抵押物合同的效力。更重要的是，根据《物权法》第15条的规定，物权变动的效力与债权合同的效力应当区别开。物权变动的效力，不必然影响债权合同的效力；合同有效也不能代表物权发生变动。也就是说，除非法律有特别规定或者合同另有约定，否则抵押物转让合同一经成立，只要在内容上不违反法律的强行性规定或公序良俗，买卖合同即可发生效力，非必然的无效。因为该合同并不必然导致抵押财产物权变动。
从上面的论述中可以看出《物权法》第191条并不是绝对的禁止抵押物的转让，而是在一定程度上限制抵押物的转让。
四、抵押物的转让受到限制的合理性
在抵押权设定之后，抵押财产的所有权仍然归属于抵押人，但抵押人的处分权会而且应当受到一定的限制。考虑到“抵押权实现前，抵押人并不因抵押权的设定而失去对物的占有、使用、收益、处分的权利。为了提高资源的利用率，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让是大势所趋。但是法律的具有保护、平衡利益的功能，在保证财产等资源得到有效利用的同时也需保护抵押权人和转让物的受让人的合法权益，那么转让抵押财产就必须受到一定的限制”。⑥实践中常出现抵押人將设定了抵押权的财产擅自转让，并将转让所得价款挪作他用的事例，抵押权人的债权往往的不到偿还。特别是动产，在未经登记的情形下也可以设立抵押权，而且随着社会科技的发展，一些动产：比如说某种芯片、一组生产线等等的价值并不会比一栋房子的价值题，但是因其缺乏公示效果，第三人有可能基于善意取得制度取得该动产的所有权，此时抵押权人的利益受到了严重的威胁。基于对物权这一绝对权法律地位的维护，对抵押物转让进行限制具有一定的合理性。
五、结语
在处理抵押物的转让问题时坚持合同范畴归合同管，不断然的将未经抵押权人同意转让抵押物的合同视为无效：抵押权人未同意转让抵押财产，抵押权人继续保有抵押权，并且在实现抵押权的情形出现时可向受让人行使抵押权的追及力，此时受让人也可以行使涤除权获得一个无负担的物权。这样做既保障了抵押权人的利益也兼顾到了物尽其用原则。
注释：
① 王利明：《抵押财产转让的法律规制》，《法学》2014年第1期。
② 许明月：《论中国担保物权制度的现代化》，《安徽警官职业学院学报》2004年第6期。
③ 赵振飞：《抵押财产转让问题研究》，《山东审判》2013年第4期。
④ 高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论：<物权法>第191条及其周边》，《法律科学》2011年第5期。
⑤ 王利明：《抵押财产转让的法律规制》，《法学》2014年第1期。王利明教授在该文中改变了其原来所持的无效说的观点。
⑥ 全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社。
参考文献：
[1] 尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版。
[2] 王利明：《抵押财产转让的法律规制》，《法学》2014年第1期。
[3] 王利明：《物权法研究·上卷》，中国人民大学出版社2013年版。
[4] 邬砚：《抵押人处分不动产抵押物的自由与限制——评<物权法>第191条》，《法律适用》2011年第10期。
[5] 赵振飞：《抵押财产转让问题研究》，《山东审判》2013年第4期。
[6] 刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，《比较法研究》2013年第5期。
[7] 程啸：《论抵押财产的转让——“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释》，《中外法学》2014年第5期。
关键词：抵押权；追及力；合同效力；物权变动
一、我国相关法律法规的规定
（一）《担保法》中对转让抵押物的相关规定
《担保法》第49条对抵押财产的转让作了规定。该法第四十九条条第一款规定：转让的抵押物是已经办理过登记的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；并且还规定了违反此行为模式的法律后果：未通知的转让行为无效。我国《担保法》第49条第2和第3款还规定了不得转让抵押物的具体情形。此可以看出，《担保法》对抵押财产转让是持通知告知生效说①。
（二）《担保法解释》对转让抵押物具体规定
《担保法解释》第67条第1、2款规定了登记的抵押权与未经登记的抵押权在效力上的不同：第一，是否具有追及力：已经登记的抵押权不因抵押财产的转让而归于消灭；第二，明确了抵押财产的转让协议的效力：买卖转让协议不因为抵押人不履行通知或者告知的行为而当然无效。对于这两个条款可以理解为：当履行抵押权的条件满足时，不管抵押物此时在何人手中归于何人名下，抵押权人都可以对抵押物行使抵押权。但是基于维护现有的所有权表征的秩序，该解释又规定了：受让人可以代替债务人清偿债务使抵押权归于消灭。从《担保法解释》中的条款规定可以看出：转让抵押物时是否需征得抵押权人的同意并不是转让抵押物的必备条件，但是当满足实现抵押权的条件时，买卖协议的成立或者有效不能阻挡抵押权人行使抵押权。这一规定的法理基础就是抵押权这一物权的追及效力，以及遵循买卖合同成立生效的要件，这就彻底将抵押权和合同成立生效相互区别开了。可见该规定采纳了行使追及权说。②
（三）《物权法》中对抵押权问题的相关规定
通过上面对法律条文的梳理，可以看出在抵押物转让问题上，《担保法》及其解释站在“同意即可转让”的立场。《物权法》是否也与此前的法律规定一脉相承呢？《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”条文中采用了法律条文中用于禁止性行为的词语“未经……不得……”，若是仅从文义上解释就会得出：转让抵押物时应当征得权利人同意，进一步推出：对于抵押物的转让问题《物权法》是支持限制转让说。进而得出：我国《物权法》彻底颠覆了之前律条文对于抵押物转让问题的规定，但是，事实是否如此呢？我们将进一步论述。
二、抵押权的追及力是否为我国《物权法》第191条第1款所规定
在探讨抵押权人同意后转让抵押物后能否在对该抵押物进行追及之前，我们需要先解决一个问题：同意转让抵押物是否等同于抵押权人放弃了抵押权，也就是说此时，抵押物是否还背负着抵押权？
《物权法》191条第1款规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。可见《物权法》并没在条文中直接规定抵押权的追及效力，而且基于法理及《物权法》第188、189条关于动产抵押权对抗效力的规定上，可以推导出抵押权具有追及效力③。并且，每个交易人都是理性人，要是说同意转让就是放弃抵押权，相信没有抵押权人会傻到去同意抵押人轉让抵押物。那么抵押物的转让势必会受阻。此外，《物权法》第191条第2款但书规定“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，若抵押权在已经转让的抵押物上没有继续存在，亦即如果抵押权没有追及效力的话，何须抵押物受让人代为清偿债务从而消灭抵押权？④此时的优先受偿或代为清偿的法理基础是何，答案不言而喻。此外，基于以下几点笔者认为抵押权理应具有追及力：
第一，《物权法》作为维护物权变动秩序的法律，而抵押权作为物权法定中的一种物权类型赋予其物权所拥有的追及力也是顺利成章的；第二，抵押权人同意抵押人转让抵押物并以该物的转让价款提前受偿并不能说明抵押权人放弃了抵押权，更不能说明是法律通过强制性规定只要抵押权人同意转让抵押物的该抵押权就自动消失了（私法自治，法不强人所难），只要该抵押财产上设立了抵押权，抵押权人就拥有追及力。在这里，我们宜将该“同意”理解为是抵押权人和抵押人在意思自治之下达成了一个协议，抵押权人根据意思自治原则在追及效力和就转让价款之间通过协议作出了选择，因为是当事人自我意思的反映，法律应予以尊重和保护；第三，从《物权法》第191条第2款的规定可以看出，在未经抵押权人同意的情况下，受让人只有在代为清偿债务消灭抵押权后才能得到一个干净、无负担的所有权，这也说明了《物权法》并没有否认抵押权的追及力。
因此，对于已登记抵押物的转让，抵押权人并未就追及力和转让价款作出选择的，其抵押权仍然存在于抵押物上，可以对该物产生追及力。此处为什么强调是已登记的抵押权才有追及效力，乃是基于下列两个原因：一是在我国抵押权的客体分为不动产和动产，对于在动产上设立抵押权我国在实践中采登记对抗主义，即在动产上设立抵押权自抵押合同生效时成立不需登记，但是登记了的动产抵押权具有对抗第三人的效力；对于在不动产上设立抵押权我国则采用登记生效主义，即在不动产上设立抵押权应予以登记，没有登记的抵押权不能成立。因此对于在不动产上设立抵押权只有登记了才会成立抵押权，故《担保法解释》才会规定登记了的抵押权才有追及力。二是基于公示公信力的考虑。抵押权已通过登记加以公示，外界的潜在交易第三人能够通过查询登记簿等公示文本而得知抵押权的存在，交易人也能较为容易获取交易物的信息，此时赋予抵押权以追及效力不会增加交易成本以至危及交易安全，同时也保护了抵押权人的利益。因此，若不动产没有登记，此时缺少不动产抵押登记这一法定要件，抵押权至始不存在，也就无所谓抵押权的追及效力了。 三、未经抵押权人同意转让抵押财产协议的效力
《物权法》第191条第2款仅规定了不得作为的情形，却没有规定行为后果：转让协议有效、无效抑或其他？这需要我们探讨。保护抵押权人的利益乃《物权法》此条文的立法目的，而转让合同主要涉及合同方之间的利益，与保护抵押权人利益并无直接关系或是冲突，若一律断定转让合同无效反而有破坏合同自由之嫌，并且若依据抵押权人的同意与否来决定抵押财产转让合同的有效与否，也不符合合同相对性原则，还有赋予抵押权人过大权利之嫌，不利于保护诚实守信者的权益、维护交易安全。⑤从目的解释来看，《物权法》第191条第2款立法目的是为了保障的抵押权人能在实现抵押权的条件成就时债权能够顺利得到偿还，而不是去否定转让抵押物合同的效力。更重要的是，根据《物权法》第15条的规定，物权变动的效力与债权合同的效力应当区别开。物权变动的效力，不必然影响债权合同的效力；合同有效也不能代表物权发生变动。也就是说，除非法律有特别规定或者合同另有约定，否则抵押物转让合同一经成立，只要在内容上不违反法律的强行性规定或公序良俗，买卖合同即可发生效力，非必然的无效。因为该合同并不必然导致抵押财产物权变动。
从上面的论述中可以看出《物权法》第191条并不是绝对的禁止抵押物的转让，而是在一定程度上限制抵押物的转让。
四、抵押物的转让受到限制的合理性
在抵押权设定之后，抵押财产的所有权仍然归属于抵押人，但抵押人的处分权会而且应当受到一定的限制。考虑到“抵押权实现前，抵押人并不因抵押权的设定而失去对物的占有、使用、收益、处分的权利。为了提高资源的利用率，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让是大势所趋。但是法律的具有保护、平衡利益的功能，在保证财产等资源得到有效利用的同时也需保护抵押权人和转让物的受让人的合法权益，那么转让抵押财产就必须受到一定的限制”。⑥实践中常出现抵押人將设定了抵押权的财产擅自转让，并将转让所得价款挪作他用的事例，抵押权人的债权往往的不到偿还。特别是动产，在未经登记的情形下也可以设立抵押权，而且随着社会科技的发展，一些动产：比如说某种芯片、一组生产线等等的价值并不会比一栋房子的价值题，但是因其缺乏公示效果，第三人有可能基于善意取得制度取得该动产的所有权，此时抵押权人的利益受到了严重的威胁。基于对物权这一绝对权法律地位的维护，对抵押物转让进行限制具有一定的合理性。
五、结语
在处理抵押物的转让问题时坚持合同范畴归合同管，不断然的将未经抵押权人同意转让抵押物的合同视为无效：抵押权人未同意转让抵押财产，抵押权人继续保有抵押权，并且在实现抵押权的情形出现时可向受让人行使抵押权的追及力，此时受让人也可以行使涤除权获得一个无负担的物权。这样做既保障了抵押权人的利益也兼顾到了物尽其用原则。
注释：
① 王利明：《抵押财产转让的法律规制》，《法学》2014年第1期。
② 许明月：《论中国担保物权制度的现代化》，《安徽警官职业学院学报》2004年第6期。
③ 赵振飞：《抵押财产转让问题研究》，《山东审判》2013年第4期。
④ 高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论：<物权法>第191条及其周边》，《法律科学》2011年第5期。
⑤ 王利明：《抵押财产转让的法律规制》，《法学》2014年第1期。王利明教授在该文中改变了其原来所持的无效说的观点。
⑥ 全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社。
参考文献：
[1] 尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版。
[2] 王利明：《抵押财产转让的法律规制》，《法学》2014年第1期。
[3] 王利明：《物权法研究·上卷》，中国人民大学出版社2013年版。
[4] 邬砚：《抵押人处分不动产抵押物的自由与限制——评<物权法>第191条》，《法律适用》2011年第10期。
[5] 赵振飞：《抵押财产转让问题研究》，《山东审判》2013年第4期。
[6] 刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，《比较法研究》2013年第5期。
[7] 程啸：《论抵押财产的转让——“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释》，《中外法学》2014年第5期。