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摘要：域名的不正当竞争行为在这个网络时代已屡见不鲜了，域名的不正当竞争行为所引发的域名争议问题也越来越多。本文从反不正当竞争法对域名不正当行为的规制出发，来看反不正当竞争法的不完整性，从而在规制域名不正当竞争方面提出了一些自己的完善的建议。
关键词：域名；不正当竞争；法律规制
一、域名不正当竞争行为概述
域名表示一个网络地址具有一定的表示意义，同时也具有商业标志的作用。许多企业都是以商号或商标作为域名，这样消费者通过域名就可以联想到具体商家或商品，这无异于在给企业做广告，对于增强企业的竞争力有很大帮助。由于域名潜藏着如此巨大的商业价值和广告效应，因此，伴随着因特网的迅速发展，出现了一些域名不正当竞争行为。域名的不正当竞争主要是指域名注册人违背诚实信用原则，恶意抢注，仿冒或盗用合法权利人的商标、商号作为域名，目的在于一方面旨在攀附他人商标、商号等合法民事权益在市场上已经获得的商誉，搭他人的便车，造成公众混淆；另一方面也会淡化他人商标、商号等商业标志的显著性区别特征，造成公众混淆，即在域名的取得和使用过程中，违反公认的商业道德，损害已有的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
二、常见域名不正当竞争行为的类型
（一）域名恶意抢注
域名恶意抢注的发生，在客观上是由于商标、商号与域名的登记注册机构不同。商标、商号、企业名称等一般由官方机构登记注册，而域名为非官方的民间机构注册。从行为人主观方面讲，域名恶意抢注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注册，或待价而沽，对商标、商号权人进行敲诈勒索，要求其高价“赎回”。由于域名的唯一性，一旦商标或商号被他人抢注为域名，权利人就无法使用自己的商标和商号作为域名，开展网上经营，这妨碍了其商标商号权在网上的行使，其在物理空间中形成的商誉也无法方便地转移到网上。这对在先权利人来说是极不公正的。
（二）域名盗用
域名盗用主要指将他人知名的商标、商号或其他商业标志注册为域名，并加以使用＼[1]。由于域名注册者使用他人在先标识作为自己的域名，且该域名是商务域名，因此，便涉及到是否征得在先标识权利人自愿、同意和许可的问题。在并不承担任何义务的情况下使用他人在先标识作为自己的域名，都是一种擅自作为，由此所享受的权利，都是一种不平等、不公平的权利。究其问题的实质在于，域名注册者并不是通过自己的投资、创造而取得的域名，而是通过自己抄袭、仿冒他人的智力成果，利用他人的无形财产，以不劳而获或少劳多获的方式注册自己的域名，并借此拓展自己的商务活动，与在先标识人进行同业竞争。这显然是一种非对价、不对等的显失公平的竞争行为，说到底是一种不公平、不平等的竞争行为。
（三）域名仿冒
域名仿冒行为是一种针对域名的不正当竞争行为，不涉及商标、商号等，由于域名在因特网上的定位功能是由计算机来完成的，而计算机的识别能力高度精确，所以域名注册只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不单纯是一种网上的电子地址，用于商业活动的域名已经具有商业标识的功能，能代表经营者的商誉，当域名相似导致消费者混淆或误认时，就可能构成不正当竞争行为。根据我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被告域名或其主要部分与原告的域名相同或近似，足以造成相关公众的误认的，被告注册使用域名的行为构成不正当竞争。
三、反不正当竞争法对域名不正当竞争行为规制的必要性
（一）符合立法目的
反不正当竞争法立法目的是维护市场经济公平、有序的竞争秩序。市场经济是竞争的经济，一些市场主体窥视到其他的经营者有竞争优势而本身不具备时，就会采取一些不正当的手段窃取别人的竞争优势来牟利，从而破坏了公平竞争的市场秩序。在一个市场经济国家，维护竞争是非常重要的，通过法律的手段来维护竞争更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、识别性等特性，它是企业在互联网上的唯一标志，具有区别商家、商品、方便宣传等作用，是一种强有力的商战利器。域名同其他任何竞争手段一样，它若能得到正当、合法的运用，理应会产生既有利于其使用者、也有利于社会的积极作用，否则，就会产生反作用。在实践中，常出现一些将他人域名进行恶意抢注、仿冒、盗用等行为。一方面对已经拥有良好声誉的商标、商号等造成破坏，另一方面也对进入不当域名消费的消费者经济利益产生影响。因此为维护社会经济秩序，国家有必要运用法律手段对其进行调整。其中反不正当竞争法的调整就是必不可少的。
（二）保护形式完善
反不正当竞争法规制域名可以囊括所有表现形式的域名。域名的其中一个特点是形式多样，目前域名的表现形式有英文和中文通用域名之分，比如：www.baidu.com 和 www.搜狐.中国等。商标法是对一种形式（即某种标记）进行定义来保护域名，而反不正当竞争法则是采用定性的方式对某类行为进行制止来实施保护，因此由反不正当竞争法进行规制可以涵盖所有表现形式的域名抢注行为。
（三）规制域名的对象更加全面
通过适用反不正当竞争法，不但可以调整针对商标的域名不正当竞争，而且对于商号、行业名称、产品的通用名称、简称、以及习惯性说法的域名不正当竞争行为，同样可以进行限制。
（四）规制域名判断标准更客观
反不正当竞争法不是以域名注册行为本身来判断是否构成域名不正当竞争行为，而是以是否通过对域名的各种操作来实施不正当竞争来判断。这种客观的标准对于保护正常的网络行为，保持网络的效率，维护网络的健康发展具有非常重要的意义。
四、我国《反不正当竞争法》在规制域名不正当竞争行为之不足
（一）主体资格认定面太窄
反不正当竞争法调整的是经营者的不正当竞争行为，而所谓“经营者”，是指从事商品经营或赢利性服务的法人、其他经济组织和个人。可见我国《反不正当竞争法》主要从主体资格的角度去认定实施不正当竞争行为的主体，反过来说，没有经过登记注册，没有取得营业执照的“非法经济组织”是被排除在“经营者”范围之外的[2]但域名权利人就不是这种情况了，许多网上经营者并没有经过登记注册而取得相关执照的，[3]所以不能纳入“经营者”范围，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则不适用反不正当竞争法。 （二）法律依据不足
《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，人们普遍认为，几部知识产权单行法律规范不到的行为，反不正当竞争法都可以管。正是基于此，在目前起诉的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争法上靠。其实，在反不正当竞争法中也没有对这类纠纷案件针对性强的条款，人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。但这只能是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计。
（三）赔偿责任难以量定
《反不正当竞争法》规定的责任方式不能有效威慑域名不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任，严重的要承担刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第 20 条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽，因此在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得被侵害人的经营损失同样难以确定。
五、对我国反不正当竞争法的完善建议
（一）适用主体特例化
将《反不正当竞争法》的适用主体特例化，对“经营者”在网络环境下进行特殊定义解释。网上从事经营行为的主体许多并未经过登记注册等程序取得法定经营资格。但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，所以网上具有经营性行为，且具有营利性的法人、其他经济组织和个人都可以被认定为经营者，其利用网络从事不正当竞争活动都应受到法律的规制。因此，对于网络环境中《反不正当竞争法》的适用主体，应规定为从事某种营利性行为的法人、其他经济组织和个人，从行为的角度来判定，界定经营者与非经营者，其判定标准是行为是否具有营利性。
（二）域名领域不正当竞争行为进行类型化
将域名领域不正当竞争行为进行类型化，作为不正当竞争行为的一种明确规定如《反不正当竞争法》中，明确对于该类行为禁止规制的法律依据。目前，对于各类域名不正当竞争行为进行规定的主要是最高法院的司法解释，但是其解释也一般是原则性的，比较泛化的，没有针对具体的不正当行为制定出特定条款，如此，在司法实践中适用起来也就较为困难。
（三）确定域名不正当竞争行为的法定赔偿制度
根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，应当确定法定的赔偿额，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活规制。
注释：
[1]程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载《域名与知识产权保护》，知识产权出版，2001 年
版，第 159 页。
[2]王众孚主编《反不正当竞争法律理解与适用》，50～52页，中国工商出版社，1998年。
[3]我国有些城市已经采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局颁布了《经营性网站备案登记管理办法》，要求经营性网站的所有者应当向备案机关申请备案登记，领取经营性网站备案登记证书，并在其网站首页安装备案登记电子标识，经营性网站备案登记证书及电子标识由北京市工商行政管理局统一制作。但是该规定只适用于经营性网站。
参考文献：
[1]扶庆丰.论域名与商标的权利冲突与解决机制[D].河南大学.2009.
[2]王范武：关于域名纠纷案件中几个问题的思考[J]，知识产权，2000。
[3]高富平.电子商务法[M].北京：北京大学出版社，2002.
[4]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].人民法院出版社.2009.
[5]黄坤宇：反不正当竞争法调整域名抢注的缺陷[N]，法制日报，2002年1月。
（作者通讯地址：兰州商学院经济法硕士研究生，甘肃 兰州 730020）
关键词：域名；不正当竞争；法律规制
一、域名不正当竞争行为概述
域名表示一个网络地址具有一定的表示意义，同时也具有商业标志的作用。许多企业都是以商号或商标作为域名，这样消费者通过域名就可以联想到具体商家或商品，这无异于在给企业做广告，对于增强企业的竞争力有很大帮助。由于域名潜藏着如此巨大的商业价值和广告效应，因此，伴随着因特网的迅速发展，出现了一些域名不正当竞争行为。域名的不正当竞争主要是指域名注册人违背诚实信用原则，恶意抢注，仿冒或盗用合法权利人的商标、商号作为域名，目的在于一方面旨在攀附他人商标、商号等合法民事权益在市场上已经获得的商誉，搭他人的便车，造成公众混淆；另一方面也会淡化他人商标、商号等商业标志的显著性区别特征，造成公众混淆，即在域名的取得和使用过程中，违反公认的商业道德，损害已有的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
二、常见域名不正当竞争行为的类型
（一）域名恶意抢注
域名恶意抢注的发生，在客观上是由于商标、商号与域名的登记注册机构不同。商标、商号、企业名称等一般由官方机构登记注册，而域名为非官方的民间机构注册。从行为人主观方面讲，域名恶意抢注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注册，或待价而沽，对商标、商号权人进行敲诈勒索，要求其高价“赎回”。由于域名的唯一性，一旦商标或商号被他人抢注为域名，权利人就无法使用自己的商标和商号作为域名，开展网上经营，这妨碍了其商标商号权在网上的行使，其在物理空间中形成的商誉也无法方便地转移到网上。这对在先权利人来说是极不公正的。
（二）域名盗用
域名盗用主要指将他人知名的商标、商号或其他商业标志注册为域名，并加以使用＼[1]。由于域名注册者使用他人在先标识作为自己的域名，且该域名是商务域名，因此，便涉及到是否征得在先标识权利人自愿、同意和许可的问题。在并不承担任何义务的情况下使用他人在先标识作为自己的域名，都是一种擅自作为，由此所享受的权利，都是一种不平等、不公平的权利。究其问题的实质在于，域名注册者并不是通过自己的投资、创造而取得的域名，而是通过自己抄袭、仿冒他人的智力成果，利用他人的无形财产，以不劳而获或少劳多获的方式注册自己的域名，并借此拓展自己的商务活动，与在先标识人进行同业竞争。这显然是一种非对价、不对等的显失公平的竞争行为，说到底是一种不公平、不平等的竞争行为。
（三）域名仿冒
域名仿冒行为是一种针对域名的不正当竞争行为，不涉及商标、商号等，由于域名在因特网上的定位功能是由计算机来完成的，而计算机的识别能力高度精确，所以域名注册只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不单纯是一种网上的电子地址，用于商业活动的域名已经具有商业标识的功能，能代表经营者的商誉，当域名相似导致消费者混淆或误认时，就可能构成不正当竞争行为。根据我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被告域名或其主要部分与原告的域名相同或近似，足以造成相关公众的误认的，被告注册使用域名的行为构成不正当竞争。
三、反不正当竞争法对域名不正当竞争行为规制的必要性
（一）符合立法目的
反不正当竞争法立法目的是维护市场经济公平、有序的竞争秩序。市场经济是竞争的经济，一些市场主体窥视到其他的经营者有竞争优势而本身不具备时，就会采取一些不正当的手段窃取别人的竞争优势来牟利，从而破坏了公平竞争的市场秩序。在一个市场经济国家，维护竞争是非常重要的，通过法律的手段来维护竞争更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、识别性等特性，它是企业在互联网上的唯一标志，具有区别商家、商品、方便宣传等作用，是一种强有力的商战利器。域名同其他任何竞争手段一样，它若能得到正当、合法的运用，理应会产生既有利于其使用者、也有利于社会的积极作用，否则，就会产生反作用。在实践中，常出现一些将他人域名进行恶意抢注、仿冒、盗用等行为。一方面对已经拥有良好声誉的商标、商号等造成破坏，另一方面也对进入不当域名消费的消费者经济利益产生影响。因此为维护社会经济秩序，国家有必要运用法律手段对其进行调整。其中反不正当竞争法的调整就是必不可少的。
（二）保护形式完善
反不正当竞争法规制域名可以囊括所有表现形式的域名。域名的其中一个特点是形式多样，目前域名的表现形式有英文和中文通用域名之分，比如：www.baidu.com 和 www.搜狐.中国等。商标法是对一种形式（即某种标记）进行定义来保护域名，而反不正当竞争法则是采用定性的方式对某类行为进行制止来实施保护，因此由反不正当竞争法进行规制可以涵盖所有表现形式的域名抢注行为。
（三）规制域名的对象更加全面
通过适用反不正当竞争法，不但可以调整针对商标的域名不正当竞争，而且对于商号、行业名称、产品的通用名称、简称、以及习惯性说法的域名不正当竞争行为，同样可以进行限制。
（四）规制域名判断标准更客观
反不正当竞争法不是以域名注册行为本身来判断是否构成域名不正当竞争行为，而是以是否通过对域名的各种操作来实施不正当竞争来判断。这种客观的标准对于保护正常的网络行为，保持网络的效率，维护网络的健康发展具有非常重要的意义。
四、我国《反不正当竞争法》在规制域名不正当竞争行为之不足
（一）主体资格认定面太窄
反不正当竞争法调整的是经营者的不正当竞争行为，而所谓“经营者”，是指从事商品经营或赢利性服务的法人、其他经济组织和个人。可见我国《反不正当竞争法》主要从主体资格的角度去认定实施不正当竞争行为的主体，反过来说，没有经过登记注册，没有取得营业执照的“非法经济组织”是被排除在“经营者”范围之外的[2]但域名权利人就不是这种情况了，许多网上经营者并没有经过登记注册而取得相关执照的，[3]所以不能纳入“经营者”范围，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则不适用反不正当竞争法。 （二）法律依据不足
《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，人们普遍认为，几部知识产权单行法律规范不到的行为，反不正当竞争法都可以管。正是基于此，在目前起诉的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争法上靠。其实，在反不正当竞争法中也没有对这类纠纷案件针对性强的条款，人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。但这只能是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计。
（三）赔偿责任难以量定
《反不正当竞争法》规定的责任方式不能有效威慑域名不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任，严重的要承担刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第 20 条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽，因此在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得被侵害人的经营损失同样难以确定。
五、对我国反不正当竞争法的完善建议
（一）适用主体特例化
将《反不正当竞争法》的适用主体特例化，对“经营者”在网络环境下进行特殊定义解释。网上从事经营行为的主体许多并未经过登记注册等程序取得法定经营资格。但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，所以网上具有经营性行为，且具有营利性的法人、其他经济组织和个人都可以被认定为经营者，其利用网络从事不正当竞争活动都应受到法律的规制。因此，对于网络环境中《反不正当竞争法》的适用主体，应规定为从事某种营利性行为的法人、其他经济组织和个人，从行为的角度来判定，界定经营者与非经营者，其判定标准是行为是否具有营利性。
（二）域名领域不正当竞争行为进行类型化
将域名领域不正当竞争行为进行类型化，作为不正当竞争行为的一种明确规定如《反不正当竞争法》中，明确对于该类行为禁止规制的法律依据。目前，对于各类域名不正当竞争行为进行规定的主要是最高法院的司法解释，但是其解释也一般是原则性的，比较泛化的，没有针对具体的不正当行为制定出特定条款，如此，在司法实践中适用起来也就较为困难。
（三）确定域名不正当竞争行为的法定赔偿制度
根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，应当确定法定的赔偿额，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活规制。
注释：
[1]程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载《域名与知识产权保护》，知识产权出版，2001 年
版，第 159 页。
[2]王众孚主编《反不正当竞争法律理解与适用》，50～52页，中国工商出版社，1998年。
[3]我国有些城市已经采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局颁布了《经营性网站备案登记管理办法》，要求经营性网站的所有者应当向备案机关申请备案登记，领取经营性网站备案登记证书，并在其网站首页安装备案登记电子标识，经营性网站备案登记证书及电子标识由北京市工商行政管理局统一制作。但是该规定只适用于经营性网站。
参考文献：
[1]扶庆丰.论域名与商标的权利冲突与解决机制[D].河南大学.2009.
[2]王范武：关于域名纠纷案件中几个问题的思考[J]，知识产权，2000。
[3]高富平.电子商务法[M].北京：北京大学出版社，2002.
[4]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].人民法院出版社.2009.
[5]黄坤宇：反不正当竞争法调整域名抢注的缺陷[N]，法制日报，2002年1月。
（作者通讯地址：兰州商学院经济法硕士研究生，甘肃 兰州 730020）