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摘 要：2005年新公司法以概括、列举的方式扩大了公司的出资形式，使得可以用货币估价并可依法转让的债权出资成为可能。我国在实践中践行了对公司享有债权转为股权的可行而且在相关法律上予以了承认。但是对第三人所享有的债权能否成为出资方式，我国法律则采取了回避的态度不予以承认保护。本文通过分析以对第三人的债权能成为出资的法理基础，同时探讨以对第三人的债权出资存在的风险并对症下药提出解决路径。
关键词：对第三人的债权出资；风险；防控路径
实务界中债权出资主要表现为以对公司的债权出资和以对第三人的债权出资两种形式。对以对公司的债权作为出资方式我国有比较丰富的实践经验，而且国家工商行政管理总局于2012年1月正式实施了《公司债权转股权登记管理办法》，从法律层面上承认了该种出资方式，并提出了针对该方式的防范措施。然而对对第三人的债权能否作为出资，现行立法并未给予明确态度。立法界对两种债权出资方式表现出截然不同的态度是否认定对第三人的债权就不能作为出资方式，如果可以出资，寻求何种合理路径防控对第三人债权的风险是本文所要探讨的重点。
一、以对第三人的债权出资的法理基础
债权的财产化特征经历了长期的努力而确立其在现代社会经济活动中的优势地位：债权开始表现为当债务人不履行债务时，债权人有权力支配债务人的整个人身。而随着社会重视伦理感情的考虑，债务人的责任渐渐地不负人身责任，而仅限于财产责任。债权的支配关系实现了从纯粹的人身关系向以契约为中心的经济关系转变，①在近现代的经济组织的发展越来越要求投资工具的多样化，投资手段本身实现流转的快速化，作为“理性人”的人们已不热衷对所有权的直接占有与利用，如何高效实现物的利用与增值成为了必然。而以请求权为表现形式的债权将财产置于动态之中，克服了所有权的静态化，通过从一个债权向另一个债权不停地移动，快速而有效地实现生产要素的流转，满足了权利人的“权力欲与利息欲”。债权的财产性特征使其成为近现代经济活动中重要的投资工具。同时，近现代各国民事立法对债权让与制度几乎都予以承认，我国《合同法》亦确认了债权转让规则。这样债权的财产化与可转让与性使得债权出资成为可能，而作为债权形式之一的以对第三人债权出资就有了法理基础的支持。
二、以对第三人的债权出资存在的风险
（一）以对第三人债权出资的隐蔽性
首先，与其他财产权利尤其是物权、知识产权等相比，以对第三人的债权具有明显的隐蔽性。物权由于其本身具备法定的公示方式，即动产以占有、不动产以登记为公示方式，交易方甚至是第三人依该公示方式能确信动产的占有者、不动产的登记名义人为权利人，从而确保了交易的安全。同样，专利权、商标权等知识产权通过行政登记、备案等方式也能让大众知晓权利状态以及权利价值。然而债权发生于特定主体之间，该债权是否真实存在、价值大小、具体权利义务关系等内容非为外界所能知晓。比如在同一物上如设立两个或两个以上债权，导致债权的双重让与。或表面合法的债权因诉讼时效已过而丧失请求法院强制执行的权利，使该债权难以实现。对第三人的债权的隐蔽性缺陷，显然不利于债权交易安全和交易秩序的稳定。
其次，与以对公司的债权出资相比，该债权让与发生主体仅为公司与债权人，公司即为债务人，让与合意的达成并不涉及任何第三人。较之以对第三人的债权，该债权的真实存在异议不大，法律关系也较为简单，具体操作上也相对容易些。这也是对目标公司的债权能作为出资的原因之一。
（二）以对第三人债权出资的随意性
物权的类型和内容是法定的，而债权不一样，当事人可以自由地创设债权，只要不违反法律法规的强制性规定即可。但因不同类型的意定之债具有不同的内容与权能，当事人的主观意志对其内容影响非常大，故具有很大的随意性。如果以对第三人的债权出资，作为受让人的公司则须对债权的真实性、无瑕疵性、实现可能性等内容进行一一查证，这势必耗费公司大量的人力物力，增加了交易成本。同时也由于债权的随意性导致债权在评估时无法准确确定其价值，若股东以虚假债权或者瑕疵债权出资，则将使公司可能无法获得该债权项下的财产，从而导致公司设立目的无法实现或影响公司正常的生产经营活动。
以对公司的债权出资正由于交易主体的确定，双方对该债权内容较容易达成协议，针对该债权本身评估难的问题也可以由双方基于已有的信赖关系达成共识，所以说该债权较之对第三人的债权，随意性的风险较低。
（三）以对第三人债权出资实现上的不确定性
债权是债权人于一定期限内请求特定人为一定的给付。债权能否实现以及评估该债权，必须考虑债权的实现期限、实现的难易程度以及债务人的商业信用和支付能力等因素。公司从股东手中受让债权后，原债务人能否与公司之间建立相互信赖关系，存在着较大的不确定性。再加上作为债权标的物本身会随着时间的推移而发生价值上的变化，同时债权在流通中也会受到各种市场因素影响。正是这些无法掌控的主客观因素的变化，导致作为债权出资的财产价值在债权创设时与债权出资时以及债权实现时数额有可能不一致，甚至有很大的出入，从而加大了债权价值评估的难度，增加了债务人不履行、不能履行或不适当履行的风险，也进一步凸显了债权出资的不确定性。
三、防控以对第三人的债权出资的风险
对第三人的债权所引发的出资风险主要涉及三个问题：其一，债权的真实性问题，即债权是否存在或是价值不实；其二，债权流通中的瑕疵问题，即当公司受让的债权有瑕疵，如债权的多重让与、债务人的抗辩等，如何保障公司的利益；其三，债权履行期限届至不能实现的问题，即由于主客观原则债务人不能清偿到期债务，如何保障公司的债权利益。②紧紧抓住该三个问题，选择有效而富有操作性的路径，应该能使对第三人的债权作为出资方式成为可能。
（一）严格防控以对第三人的债权出资的真实性风险
1、公司股东对第三人债权出资的表决机制 一方面，股东应根据公司自身情况决定是否接受以对第三人的债权出资、确定该债权出资的金额与比例、并应以绝对多数通过的表决方式行使表决权。另一方面，作为以对第三人的债权出资的股东应对该债权的权利状态与权利价值提供全面信息。股东应向其他股东提供有关该债权凭证等信息，就该债权的真实性、无瑕疵性、可实现性等作出充分而全面的说明。该表决机制的运行不仅对公司与其他股东而言，还是对债权出资股东来说，双方都无需提供过多的成本就可以达到风险防控的目的。
2、严格评估对第三人的债权
我国目前未有专门针对债权的评估准则，实践中可以参考2005年实施的《金融不良资产评估指导意见》、2009年实施的《资产评估准则----无形资产》。为了确保出资债权的真实性，必须聘请专业的资产评估机构对债权的实际价值做出合理的评估。专业资产评估机构在做债权资产价值评估时，不仅要考虑债权资产在基准日的价值，更考虑到债权价值可实现程度的因素，综合考虑采取一种或多种评估方法科学的对出资债权进行价值评估，力求做到公平、合理和准确。③
（二）严格防控以对第三人的债权出资的程序性风险
公司可以通过债权出资公示这一直观、公开的方式控制债权出资的风险，明确债权归属。债权出资公示是指将用以出资债权的具体出资金额及占股权份额向外界公示，以便于利益相关者了解情况。首先，公司应当根据我国《公司法》第28条、第82条等规定在本公司章程中明确记载债权出资情况，为了债权出资公示能起到其应有的作用，公司在章程中不仅要记载股东的出资方式，出资金额和出资时间等，还应对债权出资标的物的重要信息，如标的物的名称、评估价值、评估方法等记载于章程中。④其次，公司登记管理部门应对公司资本构成进行详细登记，以提供充足的信息服务于交易第三人。最后，债权让与合意达成并债权移转至公司后，公司应当定期跟踪债务人的支付能力状况，并将债权实现各阶段情况向公司股东或其他公众进行披露，从而维护公司、公司其他股东和相关人的利益。
（三）严格防控以对第三人的债权出资的实现性风险
为避免或减少债权或然性所带来的不利，应对债权出资所产生的风险，让出资者承受保障债权实现之负担，即当债权不能实现或不能完全实现时，债权出资人必须以现金、实物或其他财产性权利替代清偿，⑤以实现三方利益主体的风险平衡。
公司与债权人达成合意时，可以根据其与债权人之信赖关系等因素考量是否要让让与人提供必要的担保。如果需要，公司与债权人可就担保人资格、担保范围、担保方式、担保期间等内容作出约定。从担保人资格而言，双方最好约定由出资人和出资人提供的第三人为担保人，因为如果约定债务人作为担保人并没有增加债权的担保价值，也无法起到担保债务实现的作用，出资人和出资人提供的第三人作为担保人可以避免这一缺陷。担保范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。担保人应当应担保权利人（公司）的要求依照《担保法》的规定选择保证、抵押、质押等方式提供适当担保，以防范债权出资的风险。在对债权进行担保时，应当还要约定担保合同不成立、无效和不履行所承担的责任确保债权出资的安全性。
注 释：
①[日]我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江，张雷译，中国大百科全书出版社，1999年版，第20-21页.
②左传卫：《股东出资法律问题研究》，中国法制出版社，2004年版，第100-101页.
③倪伟：《股东债权出资若干法律问题探讨》，华东政法大学硕士论文，2010年4月，第24-25页.
④赵艳敏：《论债权出资的风险防控》，西南政法大学硕士论文，2011年3月，第28-29页.
⑤左传卫：《债权出资探析》，载《业务探讨》，2003年12月，第43页.
关键词：对第三人的债权出资；风险；防控路径
实务界中债权出资主要表现为以对公司的债权出资和以对第三人的债权出资两种形式。对以对公司的债权作为出资方式我国有比较丰富的实践经验，而且国家工商行政管理总局于2012年1月正式实施了《公司债权转股权登记管理办法》，从法律层面上承认了该种出资方式，并提出了针对该方式的防范措施。然而对对第三人的债权能否作为出资，现行立法并未给予明确态度。立法界对两种债权出资方式表现出截然不同的态度是否认定对第三人的债权就不能作为出资方式，如果可以出资，寻求何种合理路径防控对第三人债权的风险是本文所要探讨的重点。
一、以对第三人的债权出资的法理基础
债权的财产化特征经历了长期的努力而确立其在现代社会经济活动中的优势地位：债权开始表现为当债务人不履行债务时，债权人有权力支配债务人的整个人身。而随着社会重视伦理感情的考虑，债务人的责任渐渐地不负人身责任，而仅限于财产责任。债权的支配关系实现了从纯粹的人身关系向以契约为中心的经济关系转变，①在近现代的经济组织的发展越来越要求投资工具的多样化，投资手段本身实现流转的快速化，作为“理性人”的人们已不热衷对所有权的直接占有与利用，如何高效实现物的利用与增值成为了必然。而以请求权为表现形式的债权将财产置于动态之中，克服了所有权的静态化，通过从一个债权向另一个债权不停地移动，快速而有效地实现生产要素的流转，满足了权利人的“权力欲与利息欲”。债权的财产性特征使其成为近现代经济活动中重要的投资工具。同时，近现代各国民事立法对债权让与制度几乎都予以承认，我国《合同法》亦确认了债权转让规则。这样债权的财产化与可转让与性使得债权出资成为可能，而作为债权形式之一的以对第三人债权出资就有了法理基础的支持。
二、以对第三人的债权出资存在的风险
（一）以对第三人债权出资的隐蔽性
首先，与其他财产权利尤其是物权、知识产权等相比，以对第三人的债权具有明显的隐蔽性。物权由于其本身具备法定的公示方式，即动产以占有、不动产以登记为公示方式，交易方甚至是第三人依该公示方式能确信动产的占有者、不动产的登记名义人为权利人，从而确保了交易的安全。同样，专利权、商标权等知识产权通过行政登记、备案等方式也能让大众知晓权利状态以及权利价值。然而债权发生于特定主体之间，该债权是否真实存在、价值大小、具体权利义务关系等内容非为外界所能知晓。比如在同一物上如设立两个或两个以上债权，导致债权的双重让与。或表面合法的债权因诉讼时效已过而丧失请求法院强制执行的权利，使该债权难以实现。对第三人的债权的隐蔽性缺陷，显然不利于债权交易安全和交易秩序的稳定。
其次，与以对公司的债权出资相比，该债权让与发生主体仅为公司与债权人，公司即为债务人，让与合意的达成并不涉及任何第三人。较之以对第三人的债权，该债权的真实存在异议不大，法律关系也较为简单，具体操作上也相对容易些。这也是对目标公司的债权能作为出资的原因之一。
（二）以对第三人债权出资的随意性
物权的类型和内容是法定的，而债权不一样，当事人可以自由地创设债权，只要不违反法律法规的强制性规定即可。但因不同类型的意定之债具有不同的内容与权能，当事人的主观意志对其内容影响非常大，故具有很大的随意性。如果以对第三人的债权出资，作为受让人的公司则须对债权的真实性、无瑕疵性、实现可能性等内容进行一一查证，这势必耗费公司大量的人力物力，增加了交易成本。同时也由于债权的随意性导致债权在评估时无法准确确定其价值，若股东以虚假债权或者瑕疵债权出资，则将使公司可能无法获得该债权项下的财产，从而导致公司设立目的无法实现或影响公司正常的生产经营活动。
以对公司的债权出资正由于交易主体的确定，双方对该债权内容较容易达成协议，针对该债权本身评估难的问题也可以由双方基于已有的信赖关系达成共识，所以说该债权较之对第三人的债权，随意性的风险较低。
（三）以对第三人债权出资实现上的不确定性
债权是债权人于一定期限内请求特定人为一定的给付。债权能否实现以及评估该债权，必须考虑债权的实现期限、实现的难易程度以及债务人的商业信用和支付能力等因素。公司从股东手中受让债权后，原债务人能否与公司之间建立相互信赖关系，存在着较大的不确定性。再加上作为债权标的物本身会随着时间的推移而发生价值上的变化，同时债权在流通中也会受到各种市场因素影响。正是这些无法掌控的主客观因素的变化，导致作为债权出资的财产价值在债权创设时与债权出资时以及债权实现时数额有可能不一致，甚至有很大的出入，从而加大了债权价值评估的难度，增加了债务人不履行、不能履行或不适当履行的风险，也进一步凸显了债权出资的不确定性。
三、防控以对第三人的债权出资的风险
对第三人的债权所引发的出资风险主要涉及三个问题：其一，债权的真实性问题，即债权是否存在或是价值不实；其二，债权流通中的瑕疵问题，即当公司受让的债权有瑕疵，如债权的多重让与、债务人的抗辩等，如何保障公司的利益；其三，债权履行期限届至不能实现的问题，即由于主客观原则债务人不能清偿到期债务，如何保障公司的债权利益。②紧紧抓住该三个问题，选择有效而富有操作性的路径，应该能使对第三人的债权作为出资方式成为可能。
（一）严格防控以对第三人的债权出资的真实性风险
1、公司股东对第三人债权出资的表决机制 一方面，股东应根据公司自身情况决定是否接受以对第三人的债权出资、确定该债权出资的金额与比例、并应以绝对多数通过的表决方式行使表决权。另一方面，作为以对第三人的债权出资的股东应对该债权的权利状态与权利价值提供全面信息。股东应向其他股东提供有关该债权凭证等信息，就该债权的真实性、无瑕疵性、可实现性等作出充分而全面的说明。该表决机制的运行不仅对公司与其他股东而言，还是对债权出资股东来说，双方都无需提供过多的成本就可以达到风险防控的目的。
2、严格评估对第三人的债权
我国目前未有专门针对债权的评估准则，实践中可以参考2005年实施的《金融不良资产评估指导意见》、2009年实施的《资产评估准则----无形资产》。为了确保出资债权的真实性，必须聘请专业的资产评估机构对债权的实际价值做出合理的评估。专业资产评估机构在做债权资产价值评估时，不仅要考虑债权资产在基准日的价值，更考虑到债权价值可实现程度的因素，综合考虑采取一种或多种评估方法科学的对出资债权进行价值评估，力求做到公平、合理和准确。③
（二）严格防控以对第三人的债权出资的程序性风险
公司可以通过债权出资公示这一直观、公开的方式控制债权出资的风险，明确债权归属。债权出资公示是指将用以出资债权的具体出资金额及占股权份额向外界公示，以便于利益相关者了解情况。首先，公司应当根据我国《公司法》第28条、第82条等规定在本公司章程中明确记载债权出资情况，为了债权出资公示能起到其应有的作用，公司在章程中不仅要记载股东的出资方式，出资金额和出资时间等，还应对债权出资标的物的重要信息，如标的物的名称、评估价值、评估方法等记载于章程中。④其次，公司登记管理部门应对公司资本构成进行详细登记，以提供充足的信息服务于交易第三人。最后，债权让与合意达成并债权移转至公司后，公司应当定期跟踪债务人的支付能力状况，并将债权实现各阶段情况向公司股东或其他公众进行披露，从而维护公司、公司其他股东和相关人的利益。
（三）严格防控以对第三人的债权出资的实现性风险
为避免或减少债权或然性所带来的不利，应对债权出资所产生的风险，让出资者承受保障债权实现之负担，即当债权不能实现或不能完全实现时，债权出资人必须以现金、实物或其他财产性权利替代清偿，⑤以实现三方利益主体的风险平衡。
公司与债权人达成合意时，可以根据其与债权人之信赖关系等因素考量是否要让让与人提供必要的担保。如果需要，公司与债权人可就担保人资格、担保范围、担保方式、担保期间等内容作出约定。从担保人资格而言，双方最好约定由出资人和出资人提供的第三人为担保人，因为如果约定债务人作为担保人并没有增加债权的担保价值，也无法起到担保债务实现的作用，出资人和出资人提供的第三人作为担保人可以避免这一缺陷。担保范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。担保人应当应担保权利人（公司）的要求依照《担保法》的规定选择保证、抵押、质押等方式提供适当担保，以防范债权出资的风险。在对债权进行担保时，应当还要约定担保合同不成立、无效和不履行所承担的责任确保债权出资的安全性。
注 释：
①[日]我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江，张雷译，中国大百科全书出版社，1999年版，第20-21页.
②左传卫：《股东出资法律问题研究》，中国法制出版社，2004年版，第100-101页.
③倪伟：《股东债权出资若干法律问题探讨》，华东政法大学硕士论文，2010年4月，第24-25页.
④赵艳敏：《论债权出资的风险防控》，西南政法大学硕士论文，2011年3月，第28-29页.
⑤左传卫：《债权出资探析》，载《业务探讨》，2003年12月，第43页.