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[案例一]2010年9月15日，北京首例非法买卖人体器官案宣判，四被告人被海淀法院以“非法经营罪”判处有期徒刑两年、四年不等。被告人刘强胜通过一个叫“肾源世界”的网站，寻找供体、患者，非法倒卖器官牟利。
[案例二]2009年4月2日，曾某某介绍供体与患者朱先生进行肾脏移植手术，收取朱13万元。法院以非法经营罪，判处有期徒刑3年6个月，罚金7万元。
[案例三]2009年3月以来，蔡某某多次介绍供体与患者进行肾脏移植手术并收取费用。3名供体中年纪最小的只有17岁。法院认为，蔡某某所犯非法经营罪、伪造国家机关印章罪、伪造事业单位印章罪数罪并罚，判处其有期徒刑7年8个月，罚金20万元。
[案例四]2010年4月14日，甘肃省兰州市城关区人民检察院以“故意伤害罪”对诱骗未成年人卖肾的行为人提起公诉。办案检察官表示，该案曾3次提交检察委员会讨论，与会委员对该案定性有分歧：一种认为应定性为非法经营罪：一种认为应定性为故意伤害罪。前者的观点认为。该犯罪行为侵犯的客体是国家限制买卖物品的市场管理制度，侵犯的对象是《人体器官移植条例》已明令禁止买卖的物品，犯罪的客观方面表现为从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，应以非法经营罪提起公诉。后者的观点认为，该案有其特殊性。两名供体均是未满18周岁的未成年人，且被害人均被认定构成重伤，依据《人体器官移植条例》规定应当追究刑事责任。从量刑上看，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑：而非法经营罪则处五年以下有期徒刑或者拘役。根据《人体器官移植条例》的立法精神，认定故意伤害罪更能体现法律保护未成年人的本意。
一、问题的引出：定性迥异的四起案例
以上四起案件，基本案情都是行为人实施了非法倒卖人体器官以牟取利益的行为，但是对其性质判断在两组案例中产生了差异。前三起案件都是以“非法经营罪”论处，而最后一起案件则是以“故意伤害罪”被提起公诉。为何这四起外观相似的案例组群会产生不同的定性结论?非法经营罪是否足以囊括此类案件?
仔细观察四起案件，不难发现案一和案二的行为模式相同，但是案三和案四涉及到了特殊的“未成年”被害人情况。在案四中，正是被害人是未成年人这一因素对整个行为的定性产生了重要影响，但是案三却没有将这一因素作为单独考虑的要素，究竟何种做法更符合法理?被害人的未成年属性是否会对犯罪行为的性质产生本质影响?
这一系列问题的根源，并非是司法工作人员对问题认识不清或疏忽大意，而应归结于先前的立法疏漏。当然，《刑法修正案(八)》首次在刑法中规定了器官移植类犯罪，其中第37条第1款明确将组织他人出卖人体器官的行为规定为“组织出卖人体器官罪”。《刑法修正案(八)》中与非法器官移植相关的罪名包括：组织出卖人体器官罪、故意伤害罪、故意杀人罪和侮辱尸体罪，但不包括非法经营罪。这一系列规定对今后的司法实践具有重要的指引作用，因此有必要带着上述问题对该条文做出详细解读。
二、从非法经营罪到组织出卖人体器官罪的嬗变
组织出卖器官之所以在以往的案件中被认定为非法经营罪，主要是基于国务院2007年颁布的《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)第3条规定：“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”因此，以往组织出卖器官的行为多数因违反了《条例》，而被归类于非法经营罪中第4款的“其他”项。
然而，从实质保护的法益分析，非法经营罪中的“经营”不是一般意义上的经营，而是指违反国家特许规定的一种经营，因此其保护的是国家特许经营的市场管理秩序。非法经营的对立面是合法的特许经营，但是买卖器官并不存在任何合法的经营情形，因此不可能侵害国家的特许经营秩序，不应当以非法经营罪中的“其他”条款来定罪。
相比而言，组织他人出卖器官的行为是一种经营与伤害相结合的行为，是一种必然会对他人身体健康产生损害的经营行为。组织者多数不会对器官出卖人直接进行器官的摘取、移植活动，因此对其身体健康的损害与直接施加于被害人的伤害行为不同，亦不适宜作为故意伤害罪处理。《刑法修正案(八)》兼顾了该行为的双重属性，对其单独设立罪名的做法是较为合理的。
三、对“组织他人出卖人体器官”的教义学解读
(一)主体范围及行为结构问题
“组织他人出卖人体器官”所规范的行为人仅仅是买卖器官的“组织者”，不包括实际出价的买受者，亦不包括器官的出售方。这里的“组织”行为，由于已经由刑法分则专门规定，就不再是组织犯的组织行为，而其本身就是正犯行为。具体来说，即被组织的行为不是犯罪，但由于这种组织行为具有较大的社会危害性，因而规定为犯罪。相类似的罪名包括《刑法》第358条“组织卖淫罪”和第333条“非法组织卖血罪”等。
“组织他人出卖”的行为结构，从文本上似乎仅限于“组织者的组织行为+他人的出卖行为”。但仔细观察不难发现有四种组合需要予以区分：
第一种情况，组织者恶意的组织行为+他人的出卖行为。“他人”进行了出卖活动，组织者亦有出于牟利或报复等恶意动机的组织行为，构成本罪。
第二种情况，组织者恶意的组织行为+他人的非出卖行为。“他人”没有进行出卖活动而仅仅是出于单纯的善心愿意进行活体捐赠(虽然可能触犯行政法规)，而组织者却通过组织行为从中渔利。这显然比前一种情况更能体现组织者的恶性，也应当属于本条款的构成要件。那么此时“出卖”侧重强调的，并非是器官的提供者是否具有营利目的，而在于组织者的牟利性质。
第三种情况，组织者无恶意的组织行为+他人的出卖行为。“他人”实施了收取对价的出卖行为，但是组织者并没有任何牟利目的，而是免费地义务为双方进行中介活动。在这种特殊情形下，需要额外考察“组织者”与“他人出卖”行为之间是否具有支配关系。倘若该行为的主导者是“他人”而非免费进行居间联络的中间人，则该中间人就不能被算作“组织者”，因此中间人的行为不构成本罪。但如果整个交易行为是由“组织者”进行安排计划的，即使其可能没有牟利或其他恶意目的，行为也已经符合本罪构成要件。
第四种情况，组织者无恶意的组织行为+他人的非出卖行为。“他人”和组织者都没有任何牟利目的，不能构成本罪。如果组织者和器官的提供者都是完全出于同情心，均不收受任何报酬，组织者居间联络为急需进行器官移植的病人提供服务，显然就不再符合“出卖”这一行为的构成了。虽然“出卖”的规范主体不甚明了，但组织者和器官提供者都不具有出卖行为的话，就绝不可能违反该条规定了。
可见，“出卖”隐含强调了行为的恶性，且是针对组织者和他人双方的行为而言的。任何一方的行为如果具有商业性质，都会导致组织者的行为符合本罪的构成要件。只有在双方都不具有任何牟利目的时，才可能 排除构成要件。然而在实践中，这样不追求任何价值回报而热心为他人利益服务者毕竟稀少，甚至可以认为是道德的楷模。当然，根据《条例》第10条的规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”因此，即便组织者组织了捐献人自愿、无偿地捐献，也仅适用于捐献人死后进行，如果组织的是非亲属间的活体捐献，仍然会违反《条例》的规定，但不触犯刑法罪名。
(二)“人体器官”的范围问题
作为该条款的客观对象，“人体器官”的范围对构成要件有重要影响。“人体器官”的限定，首先意味着该条文只针对异体移植中的同种移植而设定。其次，对于“人体器官”的具体范围，目前最详细的规定是《条例》第2条：“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”
《条例》中移植的“器官”不包括人体细胞、角膜和骨髓，但是这种规定是否妥当存在争议。尤其是将“角膜”排除出人体器官的范围，与社会一般常识不符。我国港澳台地区的器官移植法律，规定的“器官”范围都比《条例》的规定更广。澳门1996年《第2／96／M号法律》第1条采取排除性规定，认定除了血液、卵子精子、受孕物及胚胎之外的都属于器官。1998年《香港特区人体器官移植条例》第2条规定：“‘器官’指人体内任何由有结构组织构成的部分(而该等组织如被完全切除，是不能在体内再生的)，亦包括任何器官的一部分。”台湾2002年《人体器官移植条例》第3条规定：“本条例所称器官，包括组织。依本条例移植之器官，其类目由中央卫生主管机关依实际需要指定之。”
值得思考的问题是，刑法“组织他人出卖人体器官”中的器官范围与国务院《条例》中“器官移植”中的器官范围是否有必要保持一致。首先，从法律位阶来看，《刑法修正案(八)》作为刑法法律，相比国务院的行政法规而言是上位法。刑法修正案没有对“器官”的范围作出详细解释或规定，并不意味着其与《条例》所规定的器官范围是相同的。其次，刑法与行政法规的立法目的不同。将“组织他人出卖人体器官”定为一种新型的罪名，其目的在于最大限度地保护公民的身体健康权利，其器官范围比用于规范器官移植活动的《条例》更为广泛也无可厚非。因此，《刑法修正案(八)》第37条所言之“人体器官”的范围不局限于《条例》的范围，而应当包括其他人体组织在内。
(三)如何判定部分器官移除后产生的伤害结果
刑法修正案将“组织他人出卖人体器官”放在第234条故意伤害罪之后，是否与故意伤害罪一样属于结果犯的范畴，以及其伤害结果的范围与故意伤害罪的结果是否需要有同等水平，在法条中均没有明确体现。但从这两个罪名都属于刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”来看，组织行为的既遂犯在结果上起码应当对器官提供者的身体健康造成一定的损害。从刑法体系性角度考虑，将组织出卖人体器官罪归置在刑法第四章而非第六章“妨害社会管理秩序罪”中，正是立法者对其评价侧重点不同的表现。即刑法更看重该组织行为对于人身权利的侵害，而非单纯地对社会管理秩序法益的侵害。然而，组织行为并非直接施加于被害人的伤害行为，对其进行刑法规制正是因为这种行为会对器官提供者生理健康机能的法益产生危害。如果危害极小，甚至没有达到一般故意伤害轻伤的处罚条件，是否有必要对其定罪就有待商榷了。
问题是，多年的活体器官移植实践已经基本证明。在切除一侧肾脏或肺叶以及小肠和肝脏的一部分之后，并不会对供体的身体健康造成太大影响，也不会危及供体的生命。在这种情况下，判断身体健康的受损程度显得比较困难。我国《刑法》第95条对“重伤”的规定是：“(一)使人肢体残废或者毁人容貌的；(二)使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；(三)其他对于人身健康有重大伤害的。”组织出卖器官造成的损害一般不符合95条第1项的情形，当手术产生问题时可能造成第2项“使人丧失其他器官机能”的情况。
但假如组织出卖的就是上文所提到的一侧肾脏或肺叶，对整体器官机能也没有产生影响，是否能认定为95条第3项“其他”的重伤类别。对于这种兜底式的“其他”条款应当非常小心，其范围的界定往往会对行为人的出罪入罪产生极大影响。但即便结合司法部的《人体轻伤鉴定标准》和《人体重伤鉴定标准》来看，仍然很难判断这种移植器官后并不一定对人体健康产生影响的情况属于哪一级别的伤害。假如不论具体情况，而一概将组织出卖器官的行为都认定为“其他”，就会导致所有的这类行为都成为“重伤”结果的函摄范围。这与《刑法修正案(八)》第37条第1款制定的两个级别的法定刑无法调和，即“处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。
(四)责任要素中故意的内容
组织者在实施组织他人出卖人体器官的行为时，需要具有组织行为的故意，但是否需要具有伤害的故意?上文已经分析了本罪的既遂需要有伤害结果，那么从法理上亦当具有伤害的故意才符合责任要素的要求。但作为刑法的特别规定，组织者的行为只要在客观上对被害人造成了伤害，即便不具有伤害的故意也要进行刑事处罚。
此外，即便组织者往往缺乏伤害他人身体健康的直接目的，而仅仅是为了牟取经济利益而实施行为，亦不会对故意的内容产生实质影响。本条规定的组织他人出卖人体器官的行为，虽然可能出于各种各样不同的动机，如牟利、报复等，但不可能不知道该行为会对器官的提供者产生生理机能的损害。这种动机上的特殊性，可能会影响该行为的量刑，但不会导致定罪上有任何差异，因为组织者都是在明知他人身体必然会受到损伤的认识下行为的。根据认识程度来看，明知这种危害结果必然发生，即便不是希望结果的发生，仍然属于直接故意。
四、器官所有人“同意”的效力界分
以往我国的刑事法律中不存在有关故意伤害被害人的“同意”规则，因此伤害行为中被害人同意的效力问题仅是作为一种纯粹的理论被加以研讨。具有突破性意义的是，《刑法修正案(八)》第37条第2款和第3款明确出现了“同意”一词，即“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”和“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第302条的规定定罪处罚。”
被害人同意，是指法益主体允许他人对自己的个人法益以一种刑法上的“侵害”方式予以处置。一般认为，同意具有出罪功能的根据主要来自于尊重公民个 人的自治权。在侵害生命法益的犯罪中，被杀之人的同意丝毫不能改变行为之违法性，否则就不能对该行为进行处罚：但在纯财产权利情况下，不得怀疑权利人的处置权。但是，身体法益属于人格法益中仅次于生命法益的重要个人法益，多数国家地区的学者存在的共识是身体法益不能被无限制地同意。对于器官移植犯罪的被害人同意，从37条三款内容分析来看，存在几种不同情形，分析如下。
(一)器官提供者的有效同意
第37条第2款和第3款中的“同意”是行为构成的一部分。根据第37条第2款，如果摘取器官是经过本人有效的意思表达真实的同意的，那么摘取器官的行为就不会按照故意伤害罪或故意杀人罪处理。根据第3款，如果摘取尸体器官，是经过本人生前同意的，或在本人生前未表态的情况下遵照近亲属意愿的，就不构成侮辱尸体罪的行为要件。与之相仿的是，有些罪的成立要件之一就是“违反被害人意志”，如强奸罪、盗窃罪。可见37条这两款中被害人“同意”产生了刑法认可的效力，使得行为人的行为不符合犯罪构成而免受处罚。此外，被“强迫、欺骗”做出的同意并不是意思真实的同意，因此不产生排除构成要件的效果。这实际上是从侧面反映出对合法同意产生效力的实质要求。
这两条作为行为规范，是对合法的器官捐献、医生摘取器官等行为的立法认可。以往对于医生摘取器官行为的合法性说理，主要集中于“其特殊性在于被摘取器官这事先承诺(同意)捐献器官，也就是存在‘被害人承诺的伤害’(‘同意’)这一阻却违法性的事由，从而使其行为正当化。”原先理论界对这一问题的努力方向。是希望从扩大正当化事由的角度排除医生行为的违法性。第37条第2、3款的规定，则通过立法方式将被害人的不“同意”作为行为构成要件的之一，在客观行为部分提前解决了这个问题。
(二)未成年人的同意在活体器官移植中无效
根据第37条第2款的规定，在活体器官移植中“摘取不满十八周岁的人的器官”不考虑未成年人是否同意，且监护人亦无权代为同意。父母作为未成年子女的监护人负有保护子女的义务，只能做有益于子女身体健康的事，无权作出让他人损害子女身体健康的承诺。正因为如此，我国《条例》第9条也规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。”
在案例四当中，行为人诱骗未成年人出卖器官的行为，若发生在《刑法修正案(八)》实施后，同时满足第37条第2款中“未成年人”和“欺骗”这两种情况，理所当然应当定为故意伤害罪。同理，在案例三中，对于促使年纪仅为17岁的未成年人出卖器官的行为也应当单独认定为故意伤害罪，以区别于普通的存在被害人有效同意的组织出卖人体器官罪。
未成年人在活体器官移植中的“同意”没有阻却违法的效力，并不妨碍其做出同意死后捐献器官的意思表示。根据37条第3款“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的”规定，“本人”并不区分成年人或未成年人。因此，对于死后捐献自己身体器官的情形，任何公民事先做出的满足形式要件的同意表示都是可以产生法律认可之效力的。
(三)被害人以出卖器官为目的之同意亦无效
但是，反观第37条第1款“组织他人出卖人体器官”的规定，为何丝毫没有提到被害人同意的效力问题?器官提供者出卖自己器官的行为，隐含着具有“同意”的意思，否则行为人就会构成37条第2款的未经同意摘取器官或强迫、欺骗的行为。出卖者“同意”的作出，可能包含为了获取一定对价或为他人生命提供救助等复杂目的。但无论出卖动机为何或分别占据多大比例，都不会影响其在刑法上的产生的效力。因为刑法规范所考虑的关键，不在于被害人基于何种考虑同意出卖自己的器官，而在于这种同意的合法界限在哪里。
在如何判断身体伤害的同意界限上，有两种比较有力的见解，即“善良风俗论”和“重大伤害论”。…善良风俗论以善良风俗为判断基点，虽然有同意但是行为违反了善良风俗则无需考虑伤害本身的轻重程度，以伤害罪论处。重大伤害论以对身体的伤害程度为判断基准，如果程度达到重大伤害，则虽有同意亦成立伤害罪，反之阻却违法。相比而言，善良风俗论从外部约束角度考虑，重大伤害论则从自身伤害程度考虑。后者的问题在于无法解释为何被害人的同意可以阻却轻伤的违法性，却不能阻却重伤的违法性，因而难以自圆其说。前者的合理性则在于明晰了被害人同意的界限主要来自于社会规范的约束，而不在于自身能够产生多大影响力。我国《刑法》第234条第2款“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”以及《刑法修正案(八)》第3条新增“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”中提及的“特别残忍手段”，都是对善良风俗的一种独特考量。
器官捐献作为对自身器官的处置行为是合法的，是否能够推导出器官所有人对自身器官享有支配和处置权利的结论?倘若认定对器官拥有支配权，那么器官的提供是否以“出卖”为目的就不应该影响权利的行使。问题在于，即使主要是被害人的个人法益，但是同时也包含着国家法益和社会法益的犯罪，承诺一般不阻却违法性。“善良风俗”是一种特殊的社会法益，如果提供器官的同意是以出卖为目的，将引起的巨大社会问题，难以被社会公众接受。在伦理上，出售器官意味着人类社会概念的极大贬值，不符合人类的基本价值观；在质量上，由于出卖者为了钱常常隐瞒自己的病史和遗传史会导致出售的器官质量比自愿捐献的低：在社会效果上，会加剧社会两极分化，富人可以任意购买器官，穷人则为生活所迫而出售器官，不可能作到真正的自愿同意。相比而言，没有商业性质的器官捐献不会对社会价值观念产生不利影响，甚至在道德上属于值得颂扬的高尚行为，因此接受捐献的行为亦符合善良风俗的规范要求。
根据上述三类“同意”效力的分析，可以总结出以下规则：第一，如果在器官所有人不真正同意的情况下(包括不同意和受强迫或受欺骗做出的同意)，或尽管取得了未成年人的同意时。行为人触犯的是《刑法修正案(八)》第37条第2款或第3款的罪名；第二，如果器官所有人同意摘取器官，但是以出卖为目的，则组织人触犯的是第37条第1款的罪名。即被害人的“不同意”属于第37条第2、3款构成要件的一部分，若存在被害人的有效承诺则阻却构成要件符合性；并且该“同意”不能排除第37条第1款的违法性。
[案例二]2009年4月2日，曾某某介绍供体与患者朱先生进行肾脏移植手术，收取朱13万元。法院以非法经营罪，判处有期徒刑3年6个月，罚金7万元。
[案例三]2009年3月以来，蔡某某多次介绍供体与患者进行肾脏移植手术并收取费用。3名供体中年纪最小的只有17岁。法院认为，蔡某某所犯非法经营罪、伪造国家机关印章罪、伪造事业单位印章罪数罪并罚，判处其有期徒刑7年8个月，罚金20万元。
[案例四]2010年4月14日，甘肃省兰州市城关区人民检察院以“故意伤害罪”对诱骗未成年人卖肾的行为人提起公诉。办案检察官表示，该案曾3次提交检察委员会讨论，与会委员对该案定性有分歧：一种认为应定性为非法经营罪：一种认为应定性为故意伤害罪。前者的观点认为。该犯罪行为侵犯的客体是国家限制买卖物品的市场管理制度，侵犯的对象是《人体器官移植条例》已明令禁止买卖的物品，犯罪的客观方面表现为从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，应以非法经营罪提起公诉。后者的观点认为，该案有其特殊性。两名供体均是未满18周岁的未成年人，且被害人均被认定构成重伤，依据《人体器官移植条例》规定应当追究刑事责任。从量刑上看，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑：而非法经营罪则处五年以下有期徒刑或者拘役。根据《人体器官移植条例》的立法精神，认定故意伤害罪更能体现法律保护未成年人的本意。
一、问题的引出：定性迥异的四起案例
以上四起案件，基本案情都是行为人实施了非法倒卖人体器官以牟取利益的行为，但是对其性质判断在两组案例中产生了差异。前三起案件都是以“非法经营罪”论处，而最后一起案件则是以“故意伤害罪”被提起公诉。为何这四起外观相似的案例组群会产生不同的定性结论?非法经营罪是否足以囊括此类案件?
仔细观察四起案件，不难发现案一和案二的行为模式相同，但是案三和案四涉及到了特殊的“未成年”被害人情况。在案四中，正是被害人是未成年人这一因素对整个行为的定性产生了重要影响，但是案三却没有将这一因素作为单独考虑的要素，究竟何种做法更符合法理?被害人的未成年属性是否会对犯罪行为的性质产生本质影响?
这一系列问题的根源，并非是司法工作人员对问题认识不清或疏忽大意，而应归结于先前的立法疏漏。当然，《刑法修正案(八)》首次在刑法中规定了器官移植类犯罪，其中第37条第1款明确将组织他人出卖人体器官的行为规定为“组织出卖人体器官罪”。《刑法修正案(八)》中与非法器官移植相关的罪名包括：组织出卖人体器官罪、故意伤害罪、故意杀人罪和侮辱尸体罪，但不包括非法经营罪。这一系列规定对今后的司法实践具有重要的指引作用，因此有必要带着上述问题对该条文做出详细解读。
二、从非法经营罪到组织出卖人体器官罪的嬗变
组织出卖器官之所以在以往的案件中被认定为非法经营罪，主要是基于国务院2007年颁布的《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)第3条规定：“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”因此，以往组织出卖器官的行为多数因违反了《条例》，而被归类于非法经营罪中第4款的“其他”项。
然而，从实质保护的法益分析，非法经营罪中的“经营”不是一般意义上的经营，而是指违反国家特许规定的一种经营，因此其保护的是国家特许经营的市场管理秩序。非法经营的对立面是合法的特许经营，但是买卖器官并不存在任何合法的经营情形，因此不可能侵害国家的特许经营秩序，不应当以非法经营罪中的“其他”条款来定罪。
相比而言，组织他人出卖器官的行为是一种经营与伤害相结合的行为，是一种必然会对他人身体健康产生损害的经营行为。组织者多数不会对器官出卖人直接进行器官的摘取、移植活动，因此对其身体健康的损害与直接施加于被害人的伤害行为不同，亦不适宜作为故意伤害罪处理。《刑法修正案(八)》兼顾了该行为的双重属性，对其单独设立罪名的做法是较为合理的。
三、对“组织他人出卖人体器官”的教义学解读
(一)主体范围及行为结构问题
“组织他人出卖人体器官”所规范的行为人仅仅是买卖器官的“组织者”，不包括实际出价的买受者，亦不包括器官的出售方。这里的“组织”行为，由于已经由刑法分则专门规定，就不再是组织犯的组织行为，而其本身就是正犯行为。具体来说，即被组织的行为不是犯罪，但由于这种组织行为具有较大的社会危害性，因而规定为犯罪。相类似的罪名包括《刑法》第358条“组织卖淫罪”和第333条“非法组织卖血罪”等。
“组织他人出卖”的行为结构，从文本上似乎仅限于“组织者的组织行为+他人的出卖行为”。但仔细观察不难发现有四种组合需要予以区分：
第一种情况，组织者恶意的组织行为+他人的出卖行为。“他人”进行了出卖活动，组织者亦有出于牟利或报复等恶意动机的组织行为，构成本罪。
第二种情况，组织者恶意的组织行为+他人的非出卖行为。“他人”没有进行出卖活动而仅仅是出于单纯的善心愿意进行活体捐赠(虽然可能触犯行政法规)，而组织者却通过组织行为从中渔利。这显然比前一种情况更能体现组织者的恶性，也应当属于本条款的构成要件。那么此时“出卖”侧重强调的，并非是器官的提供者是否具有营利目的，而在于组织者的牟利性质。
第三种情况，组织者无恶意的组织行为+他人的出卖行为。“他人”实施了收取对价的出卖行为，但是组织者并没有任何牟利目的，而是免费地义务为双方进行中介活动。在这种特殊情形下，需要额外考察“组织者”与“他人出卖”行为之间是否具有支配关系。倘若该行为的主导者是“他人”而非免费进行居间联络的中间人，则该中间人就不能被算作“组织者”，因此中间人的行为不构成本罪。但如果整个交易行为是由“组织者”进行安排计划的，即使其可能没有牟利或其他恶意目的，行为也已经符合本罪构成要件。
第四种情况，组织者无恶意的组织行为+他人的非出卖行为。“他人”和组织者都没有任何牟利目的，不能构成本罪。如果组织者和器官的提供者都是完全出于同情心，均不收受任何报酬，组织者居间联络为急需进行器官移植的病人提供服务，显然就不再符合“出卖”这一行为的构成了。虽然“出卖”的规范主体不甚明了，但组织者和器官提供者都不具有出卖行为的话，就绝不可能违反该条规定了。
可见，“出卖”隐含强调了行为的恶性，且是针对组织者和他人双方的行为而言的。任何一方的行为如果具有商业性质，都会导致组织者的行为符合本罪的构成要件。只有在双方都不具有任何牟利目的时，才可能 排除构成要件。然而在实践中，这样不追求任何价值回报而热心为他人利益服务者毕竟稀少，甚至可以认为是道德的楷模。当然，根据《条例》第10条的规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”因此，即便组织者组织了捐献人自愿、无偿地捐献，也仅适用于捐献人死后进行，如果组织的是非亲属间的活体捐献，仍然会违反《条例》的规定，但不触犯刑法罪名。
(二)“人体器官”的范围问题
作为该条款的客观对象，“人体器官”的范围对构成要件有重要影响。“人体器官”的限定，首先意味着该条文只针对异体移植中的同种移植而设定。其次，对于“人体器官”的具体范围，目前最详细的规定是《条例》第2条：“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”
《条例》中移植的“器官”不包括人体细胞、角膜和骨髓，但是这种规定是否妥当存在争议。尤其是将“角膜”排除出人体器官的范围，与社会一般常识不符。我国港澳台地区的器官移植法律，规定的“器官”范围都比《条例》的规定更广。澳门1996年《第2／96／M号法律》第1条采取排除性规定，认定除了血液、卵子精子、受孕物及胚胎之外的都属于器官。1998年《香港特区人体器官移植条例》第2条规定：“‘器官’指人体内任何由有结构组织构成的部分(而该等组织如被完全切除，是不能在体内再生的)，亦包括任何器官的一部分。”台湾2002年《人体器官移植条例》第3条规定：“本条例所称器官，包括组织。依本条例移植之器官，其类目由中央卫生主管机关依实际需要指定之。”
值得思考的问题是，刑法“组织他人出卖人体器官”中的器官范围与国务院《条例》中“器官移植”中的器官范围是否有必要保持一致。首先，从法律位阶来看，《刑法修正案(八)》作为刑法法律，相比国务院的行政法规而言是上位法。刑法修正案没有对“器官”的范围作出详细解释或规定，并不意味着其与《条例》所规定的器官范围是相同的。其次，刑法与行政法规的立法目的不同。将“组织他人出卖人体器官”定为一种新型的罪名，其目的在于最大限度地保护公民的身体健康权利，其器官范围比用于规范器官移植活动的《条例》更为广泛也无可厚非。因此，《刑法修正案(八)》第37条所言之“人体器官”的范围不局限于《条例》的范围，而应当包括其他人体组织在内。
(三)如何判定部分器官移除后产生的伤害结果
刑法修正案将“组织他人出卖人体器官”放在第234条故意伤害罪之后，是否与故意伤害罪一样属于结果犯的范畴，以及其伤害结果的范围与故意伤害罪的结果是否需要有同等水平，在法条中均没有明确体现。但从这两个罪名都属于刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”来看，组织行为的既遂犯在结果上起码应当对器官提供者的身体健康造成一定的损害。从刑法体系性角度考虑，将组织出卖人体器官罪归置在刑法第四章而非第六章“妨害社会管理秩序罪”中，正是立法者对其评价侧重点不同的表现。即刑法更看重该组织行为对于人身权利的侵害，而非单纯地对社会管理秩序法益的侵害。然而，组织行为并非直接施加于被害人的伤害行为，对其进行刑法规制正是因为这种行为会对器官提供者生理健康机能的法益产生危害。如果危害极小，甚至没有达到一般故意伤害轻伤的处罚条件，是否有必要对其定罪就有待商榷了。
问题是，多年的活体器官移植实践已经基本证明。在切除一侧肾脏或肺叶以及小肠和肝脏的一部分之后，并不会对供体的身体健康造成太大影响，也不会危及供体的生命。在这种情况下，判断身体健康的受损程度显得比较困难。我国《刑法》第95条对“重伤”的规定是：“(一)使人肢体残废或者毁人容貌的；(二)使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；(三)其他对于人身健康有重大伤害的。”组织出卖器官造成的损害一般不符合95条第1项的情形，当手术产生问题时可能造成第2项“使人丧失其他器官机能”的情况。
但假如组织出卖的就是上文所提到的一侧肾脏或肺叶，对整体器官机能也没有产生影响，是否能认定为95条第3项“其他”的重伤类别。对于这种兜底式的“其他”条款应当非常小心，其范围的界定往往会对行为人的出罪入罪产生极大影响。但即便结合司法部的《人体轻伤鉴定标准》和《人体重伤鉴定标准》来看，仍然很难判断这种移植器官后并不一定对人体健康产生影响的情况属于哪一级别的伤害。假如不论具体情况，而一概将组织出卖器官的行为都认定为“其他”，就会导致所有的这类行为都成为“重伤”结果的函摄范围。这与《刑法修正案(八)》第37条第1款制定的两个级别的法定刑无法调和，即“处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。
(四)责任要素中故意的内容
组织者在实施组织他人出卖人体器官的行为时，需要具有组织行为的故意，但是否需要具有伤害的故意?上文已经分析了本罪的既遂需要有伤害结果，那么从法理上亦当具有伤害的故意才符合责任要素的要求。但作为刑法的特别规定，组织者的行为只要在客观上对被害人造成了伤害，即便不具有伤害的故意也要进行刑事处罚。
此外，即便组织者往往缺乏伤害他人身体健康的直接目的，而仅仅是为了牟取经济利益而实施行为，亦不会对故意的内容产生实质影响。本条规定的组织他人出卖人体器官的行为，虽然可能出于各种各样不同的动机，如牟利、报复等，但不可能不知道该行为会对器官的提供者产生生理机能的损害。这种动机上的特殊性，可能会影响该行为的量刑，但不会导致定罪上有任何差异，因为组织者都是在明知他人身体必然会受到损伤的认识下行为的。根据认识程度来看，明知这种危害结果必然发生，即便不是希望结果的发生，仍然属于直接故意。
四、器官所有人“同意”的效力界分
以往我国的刑事法律中不存在有关故意伤害被害人的“同意”规则，因此伤害行为中被害人同意的效力问题仅是作为一种纯粹的理论被加以研讨。具有突破性意义的是，《刑法修正案(八)》第37条第2款和第3款明确出现了“同意”一词，即“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”和“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第302条的规定定罪处罚。”
被害人同意，是指法益主体允许他人对自己的个人法益以一种刑法上的“侵害”方式予以处置。一般认为，同意具有出罪功能的根据主要来自于尊重公民个 人的自治权。在侵害生命法益的犯罪中，被杀之人的同意丝毫不能改变行为之违法性，否则就不能对该行为进行处罚：但在纯财产权利情况下，不得怀疑权利人的处置权。但是，身体法益属于人格法益中仅次于生命法益的重要个人法益，多数国家地区的学者存在的共识是身体法益不能被无限制地同意。对于器官移植犯罪的被害人同意，从37条三款内容分析来看，存在几种不同情形，分析如下。
(一)器官提供者的有效同意
第37条第2款和第3款中的“同意”是行为构成的一部分。根据第37条第2款，如果摘取器官是经过本人有效的意思表达真实的同意的，那么摘取器官的行为就不会按照故意伤害罪或故意杀人罪处理。根据第3款，如果摘取尸体器官，是经过本人生前同意的，或在本人生前未表态的情况下遵照近亲属意愿的，就不构成侮辱尸体罪的行为要件。与之相仿的是，有些罪的成立要件之一就是“违反被害人意志”，如强奸罪、盗窃罪。可见37条这两款中被害人“同意”产生了刑法认可的效力，使得行为人的行为不符合犯罪构成而免受处罚。此外，被“强迫、欺骗”做出的同意并不是意思真实的同意，因此不产生排除构成要件的效果。这实际上是从侧面反映出对合法同意产生效力的实质要求。
这两条作为行为规范，是对合法的器官捐献、医生摘取器官等行为的立法认可。以往对于医生摘取器官行为的合法性说理，主要集中于“其特殊性在于被摘取器官这事先承诺(同意)捐献器官，也就是存在‘被害人承诺的伤害’(‘同意’)这一阻却违法性的事由，从而使其行为正当化。”原先理论界对这一问题的努力方向。是希望从扩大正当化事由的角度排除医生行为的违法性。第37条第2、3款的规定，则通过立法方式将被害人的不“同意”作为行为构成要件的之一，在客观行为部分提前解决了这个问题。
(二)未成年人的同意在活体器官移植中无效
根据第37条第2款的规定，在活体器官移植中“摘取不满十八周岁的人的器官”不考虑未成年人是否同意，且监护人亦无权代为同意。父母作为未成年子女的监护人负有保护子女的义务，只能做有益于子女身体健康的事，无权作出让他人损害子女身体健康的承诺。正因为如此，我国《条例》第9条也规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。”
在案例四当中，行为人诱骗未成年人出卖器官的行为，若发生在《刑法修正案(八)》实施后，同时满足第37条第2款中“未成年人”和“欺骗”这两种情况，理所当然应当定为故意伤害罪。同理，在案例三中，对于促使年纪仅为17岁的未成年人出卖器官的行为也应当单独认定为故意伤害罪，以区别于普通的存在被害人有效同意的组织出卖人体器官罪。
未成年人在活体器官移植中的“同意”没有阻却违法的效力，并不妨碍其做出同意死后捐献器官的意思表示。根据37条第3款“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的”规定，“本人”并不区分成年人或未成年人。因此，对于死后捐献自己身体器官的情形，任何公民事先做出的满足形式要件的同意表示都是可以产生法律认可之效力的。
(三)被害人以出卖器官为目的之同意亦无效
但是，反观第37条第1款“组织他人出卖人体器官”的规定，为何丝毫没有提到被害人同意的效力问题?器官提供者出卖自己器官的行为，隐含着具有“同意”的意思，否则行为人就会构成37条第2款的未经同意摘取器官或强迫、欺骗的行为。出卖者“同意”的作出，可能包含为了获取一定对价或为他人生命提供救助等复杂目的。但无论出卖动机为何或分别占据多大比例，都不会影响其在刑法上的产生的效力。因为刑法规范所考虑的关键，不在于被害人基于何种考虑同意出卖自己的器官，而在于这种同意的合法界限在哪里。
在如何判断身体伤害的同意界限上，有两种比较有力的见解，即“善良风俗论”和“重大伤害论”。…善良风俗论以善良风俗为判断基点，虽然有同意但是行为违反了善良风俗则无需考虑伤害本身的轻重程度，以伤害罪论处。重大伤害论以对身体的伤害程度为判断基准，如果程度达到重大伤害，则虽有同意亦成立伤害罪，反之阻却违法。相比而言，善良风俗论从外部约束角度考虑，重大伤害论则从自身伤害程度考虑。后者的问题在于无法解释为何被害人的同意可以阻却轻伤的违法性，却不能阻却重伤的违法性，因而难以自圆其说。前者的合理性则在于明晰了被害人同意的界限主要来自于社会规范的约束，而不在于自身能够产生多大影响力。我国《刑法》第234条第2款“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”以及《刑法修正案(八)》第3条新增“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”中提及的“特别残忍手段”，都是对善良风俗的一种独特考量。
器官捐献作为对自身器官的处置行为是合法的，是否能够推导出器官所有人对自身器官享有支配和处置权利的结论?倘若认定对器官拥有支配权，那么器官的提供是否以“出卖”为目的就不应该影响权利的行使。问题在于，即使主要是被害人的个人法益，但是同时也包含着国家法益和社会法益的犯罪，承诺一般不阻却违法性。“善良风俗”是一种特殊的社会法益，如果提供器官的同意是以出卖为目的，将引起的巨大社会问题，难以被社会公众接受。在伦理上，出售器官意味着人类社会概念的极大贬值，不符合人类的基本价值观；在质量上，由于出卖者为了钱常常隐瞒自己的病史和遗传史会导致出售的器官质量比自愿捐献的低：在社会效果上，会加剧社会两极分化，富人可以任意购买器官，穷人则为生活所迫而出售器官，不可能作到真正的自愿同意。相比而言，没有商业性质的器官捐献不会对社会价值观念产生不利影响，甚至在道德上属于值得颂扬的高尚行为，因此接受捐献的行为亦符合善良风俗的规范要求。
根据上述三类“同意”效力的分析，可以总结出以下规则：第一，如果在器官所有人不真正同意的情况下(包括不同意和受强迫或受欺骗做出的同意)，或尽管取得了未成年人的同意时。行为人触犯的是《刑法修正案(八)》第37条第2款或第3款的罪名；第二，如果器官所有人同意摘取器官，但是以出卖为目的，则组织人触犯的是第37条第1款的罪名。即被害人的“不同意”属于第37条第2、3款构成要件的一部分，若存在被害人的有效承诺则阻却构成要件符合性；并且该“同意”不能排除第37条第1款的违法性。