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摘 要：实用新型专利申请中个人申请占有一定比例，以活体植物作为保护客体的申请在个人申请中屡见不鲜，此类申请在审查过程中常令审查员较为疑惑，在审查结论上引起的争论也较多，本文通过关键词解析法先拆分、分析法条所包含的关键词、再将技术方案与关键词逐条比对的方式判断技术方案是否属于实用新型的保护客体，尤其对技术方案是否满足具有确定形状作了重点分析，对专利审查和申请起到一定借鉴作用。
关键词：客体;活体植物;确定形状;关键词解析
一、引言
判断于一件申请的技术方案是否属于实用新型的保护客体是在审查中非常重要的环节，违背《专利法》第二条第三款的规定的技术方案属于实质缺陷，对申请人有较大影响，审查员在审查过程中对该条款的理解对申请最终走向、审查周期的把握也具有重要意义。
笔者主要从事农业以及包装领域的实用新型初审工作，在审查实务中两个领域都遇到过申请人将活体植物作为技术方案提交的申请，在审查过程中笔者体会到，虽然都是活体植物，但技术方案中对活体植物的应用方式不同，申请最后的走向截然不同，本文中选用了其中两个典型案例做简单分析，阐述个人的理解及启示。
二、有关保护客体的相关规定及案例分析
我国《专利法》第二条第三款规定：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
由此可见，对于保护客体的规定，分为以下几个关键词：
1、产品：实用新型专利只保护产品。所述的产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。
对于产业方法，包括国内工业方法、手工业方法，可以是独立的产品，也可以是产品的局部或者部分。
2、形状：产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。常见无确定形状的产品有以下几种：
气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，由于其在空间中不能观察到实际形状或者其宏观形状取决于放置方式以及储存容器的形状，因此不具有特定形状，不能作为实用新型的形状特征。允许产品中的技术特征为无确定形状的物质，只要其在该产品中受该产品结构特征限制即可，如喷涂在产品表面的粉末、涂刷在产品表面的防锈漆，在实务中通常理解为层状结构;
生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征;
以堆积、摆放等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征;产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。
3、构造：产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。通常分为机械构造或者电路构造，在机械构造中指的是各个零部件之间的位置关系及连接关系以及机械配合关系，在电路构造中通常仅指元器件之间的连接关系。
4、技术方案：是指为了解决技术问题，利用了特定自然规律提出的技术手段。没有利用自然规律或者未采用技术手段获得的技术效果不属于实用新型的保护客体。
此外，有关客体范围的限制性规定还包括《专利法》第五条和第二十五条，《专利法》第五条规定，“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。” 《专利法》第二十五条规定，“对下列各项，不授予专利权：
（1）科学发现;
（2）智力活动的规则和方法;
（3）疾病的诊断和治疗方法;
（4）动物和植物品种;
（5）用原子核变换方法获得的物质;
（6）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
其中专利法所称的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存、并通常不发生移动的生物【1】。植物品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护，而生产植物的生物学方法可归结于“智力活动的规则和方法”中，因此不属于实用新型的保护客体。
【案例1】权利要求1：一种植物围栏，采用植物枝条扦插建植成形，其特征在于：所述植物枝条是能够进行扦插繁殖的植物种，植物枝条长度为20～60cm。
本申请想要设计一种植物围栏，技术方案中构成本植物围栏的材料是“植物枝条”且该枝条是“能够进行扦插繁殖的植物种”， 作为围栏材料的植物枝条插入土壤中后能够萌发不定根继而正常生长成为存活植株，整个围栏具有“活”力，產生如“活性围栏能够随着植物枝条的生长而逐渐增高、加粗，对牲畜的阻隔作用更加明显”、“ 植物枝条萌发的新叶可解决部分牛羊早春饲料”等有益效果。说明书中记载的技术方案包括：“植物枝条插入土壤的一端切口呈长斜面”、“在植物枝条编织的围栏平面上，两根相邻的枝条偏向相反的方向并以两根枝条夹角中心线为轴左右对称;插入土壤后的枝条上捆扎水平的横筋，所述横筋呈水平状从前后两面将插入土壤的植物枝条夹住，并扎紧”等技术特征。
对于本申请是否符合专利法中规定的保护客体，在审查过程中出现两种观点：
一种观点是该技术方案采用的材料表明该材料是活着的植物，其形状构造是不断生长变化的，是不确定的，审查指南第一部分第二章6.2.1节中指出“产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状”，因此本申请不属于实用新型保护的客体，不符合专利法第二条第三款的规定。
另一种观点为“植物枝条是能够进行扦插繁殖的植物种”只是对现有材料的一种限定，植物围栏结构本身是有一定结构的，而且审查指南第一部分第二章6.2.1节中指出“产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状”，该植物围栏在建成之时是有确定形状的，因此符合专利法第二条第三款的规定，属于实用新型的保护客体。
笔者同意第二种观点，首先，该植物枝条建成的围栏属于一种产品，该围栏经过产业化制造过程，产业是资产集中化规模化生产物质产品的集合体，其重要的特征是产品具有批量结构、外观一致性，质量稳定性。在本案例中通过剪切等技术手段使植物成为一定规格大小的枝条，虽然无法保证生产出的枝条相互在外观形状上完全一致，但是该技术手段在加工过程中的技术要求是统一的，如“ 植物枝条长度为20～60cm、切口呈长斜面”，同时在现实的产业化生产中，严格来说也并没有两件产品在外观形状上完全相同，只是相互间差异是否显著，而是企业在生产中对差异的程度进行了自我限定，而本申请可以认为其对自身产品得相互差异有较高得容忍度，在此过程中运用了自然规律，采用了多重技术方式实现了围栏的构造，也符合《专利法》第二条第三款的规定。 对于该活体植物制造成的围栏是否属于确定形状，总结专利法中相关规定可知，排除在保护客体外的形状主要包括：气态、液态、微粒;生长或自然形成的形状;随机摆放形成的形状。本申请中虽然植物围栏的材料显然不是气态、液态、微粒结构，但其虽然使用到了生物/自然材料，但并没有将植物围栏生长所形成的形状或自然形成的形状作为植物围栏的形状特征。具体而言，植物围栏所具有的可以从外部观察到的20～60cm的高度特征不是由植物围栏生长形成或自然形成的，而是在植物围栏建造时由人工选取加工确定、人为造就的，经过了人为干预与产业加工，与自然生长时形状具有本质的不同，虽然该围栏具有活性，会因为其具有自然生长的能力继续生长，但是该围栏经过一定生长时间后形成的形态并不是本申请技术方案所涉及的，因此植物围栏在建造成时具有人工确定的形状，同时该围栏采用了切口、扎捆等方式使其具有围栏的形态，也不属于随机摆放的形状。
最后，比对《专利法》第二十五条规定的排除条款，该申请保护的是以活体植物制造出的围栏，而非植物品种本身，因此该申请提交的技术方案符合《专利法》第二条第三款的规定，属于实用新型的保护客体。
【案例2】权利要求1：一种竹子包装物上的封口，其特征是：物品的周圍是竹子包装物，在该竹子包装物的两端竹节之间的竹筒上，有自然愈合的封口。
本申请提供一种竹子包装物及封口，在竹子内放入物品后，该包装物继续生长，通过竹子生长愈合后的封口将物品封入包装在竹子中。由此使包装物生成独特的风味品质。封口一部分是近似弧形、一部分是近似直线，或所述封口全部是近似弧形。所述竹子包装物两端的竹节、两端竹节之间的竹筒，是封闭的或相对封闭的。
该申请同样涉及到活体植物的应用，但与案例1不同，本申请权利要求1中技术方案对包装物的封口做了限定，该封口是通过竹筒自然愈合形成，同时对竹筒的制作做了相应描述：“在正在生长的某株楠竹的中部或下部选取一节，开口，放入内含茶叶的茶叶罐、封口，该株楠竹将继续生长，该节楠竹将继续生长，该封口将继续生长，该封口生长至自然愈合后，该节楠竹被收割，成形，制成所述竹子包装物”。
由此可见，首先其不是产品，虽然在竹节选取过程中采用了开口，切割等加工方式，但属于对竹子的随机粗加工，与贝壳随机捡拾，葫芦的随即采摘没有本质区别，无法达到产业的要求，也不具有产品的批量结构、外观一致性，质量稳定性等特征。其次，该申请权利要求1中的技术方案与案例1中的方案本质上不同，案例1中所保护的是通过产业加工后具有特定形状的围栏，本申请中保护的是通过自然生长实现封口的竹筒包装物，特别的，其封口是通过植物自然生长形成，而封口作为该包装物的一部分结构也需要满足实用新型保护客体中对于形状的规定，根据本领域技术人员常识可知，自然形成的封口不能受到人为的干预，属于实用新型保护客体中排除的“生长或自然形成的形状”。
因此，该申请请求保护的技术方案不符合《专利法》第二条第三款中所有关于“产品”、“形状”的规定，不属于实用新型的保护客体。
三、小结
以活体植物作为实用新型保护客体的申请虽然在笔者审查领域中比例较低，但是却属于审查过程中争议较多的问题。笔者认为，对于活体植物是否属于实用新型保护客体可以采用关键词解析法，具体指对技术方案是否符合《专利法》第二条第三款规定的各关键词逐条判断，重点对是否属于产品、是否具有确定形状作出判断，尤其对权利要求所保护的技术方案中涉及的形状判断是否属于生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征，以求对该申请有清晰的认识。通过逐条分析判断，在审查过程中才能对申请作出合法公正的判决。
参考文献：
[1]中华人民共和国国家知识产权局指定：《专利审查指南》，知识产权出版社，2010年1月第1版
注：本论文第二作者与第一作者贡献等同
关键词：客体;活体植物;确定形状;关键词解析
一、引言
判断于一件申请的技术方案是否属于实用新型的保护客体是在审查中非常重要的环节，违背《专利法》第二条第三款的规定的技术方案属于实质缺陷，对申请人有较大影响，审查员在审查过程中对该条款的理解对申请最终走向、审查周期的把握也具有重要意义。
笔者主要从事农业以及包装领域的实用新型初审工作，在审查实务中两个领域都遇到过申请人将活体植物作为技术方案提交的申请，在审查过程中笔者体会到，虽然都是活体植物，但技术方案中对活体植物的应用方式不同，申请最后的走向截然不同，本文中选用了其中两个典型案例做简单分析，阐述个人的理解及启示。
二、有关保护客体的相关规定及案例分析
我国《专利法》第二条第三款规定：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
由此可见，对于保护客体的规定，分为以下几个关键词：
1、产品：实用新型专利只保护产品。所述的产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。
对于产业方法，包括国内工业方法、手工业方法，可以是独立的产品，也可以是产品的局部或者部分。
2、形状：产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。常见无确定形状的产品有以下几种：
气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，由于其在空间中不能观察到实际形状或者其宏观形状取决于放置方式以及储存容器的形状，因此不具有特定形状，不能作为实用新型的形状特征。允许产品中的技术特征为无确定形状的物质，只要其在该产品中受该产品结构特征限制即可，如喷涂在产品表面的粉末、涂刷在产品表面的防锈漆，在实务中通常理解为层状结构;
生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征;
以堆积、摆放等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征;产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。
3、构造：产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。通常分为机械构造或者电路构造，在机械构造中指的是各个零部件之间的位置关系及连接关系以及机械配合关系，在电路构造中通常仅指元器件之间的连接关系。
4、技术方案：是指为了解决技术问题，利用了特定自然规律提出的技术手段。没有利用自然规律或者未采用技术手段获得的技术效果不属于实用新型的保护客体。
此外，有关客体范围的限制性规定还包括《专利法》第五条和第二十五条，《专利法》第五条规定，“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。” 《专利法》第二十五条规定，“对下列各项，不授予专利权：
（1）科学发现;
（2）智力活动的规则和方法;
（3）疾病的诊断和治疗方法;
（4）动物和植物品种;
（5）用原子核变换方法获得的物质;
（6）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
其中专利法所称的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存、并通常不发生移动的生物【1】。植物品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护，而生产植物的生物学方法可归结于“智力活动的规则和方法”中，因此不属于实用新型的保护客体。
【案例1】权利要求1：一种植物围栏，采用植物枝条扦插建植成形，其特征在于：所述植物枝条是能够进行扦插繁殖的植物种，植物枝条长度为20～60cm。
本申请想要设计一种植物围栏，技术方案中构成本植物围栏的材料是“植物枝条”且该枝条是“能够进行扦插繁殖的植物种”， 作为围栏材料的植物枝条插入土壤中后能够萌发不定根继而正常生长成为存活植株，整个围栏具有“活”力，產生如“活性围栏能够随着植物枝条的生长而逐渐增高、加粗，对牲畜的阻隔作用更加明显”、“ 植物枝条萌发的新叶可解决部分牛羊早春饲料”等有益效果。说明书中记载的技术方案包括：“植物枝条插入土壤的一端切口呈长斜面”、“在植物枝条编织的围栏平面上，两根相邻的枝条偏向相反的方向并以两根枝条夹角中心线为轴左右对称;插入土壤后的枝条上捆扎水平的横筋，所述横筋呈水平状从前后两面将插入土壤的植物枝条夹住，并扎紧”等技术特征。
对于本申请是否符合专利法中规定的保护客体，在审查过程中出现两种观点：
一种观点是该技术方案采用的材料表明该材料是活着的植物，其形状构造是不断生长变化的，是不确定的，审查指南第一部分第二章6.2.1节中指出“产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状”，因此本申请不属于实用新型保护的客体，不符合专利法第二条第三款的规定。
另一种观点为“植物枝条是能够进行扦插繁殖的植物种”只是对现有材料的一种限定，植物围栏结构本身是有一定结构的，而且审查指南第一部分第二章6.2.1节中指出“产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状”，该植物围栏在建成之时是有确定形状的，因此符合专利法第二条第三款的规定，属于实用新型的保护客体。
笔者同意第二种观点，首先，该植物枝条建成的围栏属于一种产品，该围栏经过产业化制造过程，产业是资产集中化规模化生产物质产品的集合体，其重要的特征是产品具有批量结构、外观一致性，质量稳定性。在本案例中通过剪切等技术手段使植物成为一定规格大小的枝条，虽然无法保证生产出的枝条相互在外观形状上完全一致，但是该技术手段在加工过程中的技术要求是统一的，如“ 植物枝条长度为20～60cm、切口呈长斜面”，同时在现实的产业化生产中，严格来说也并没有两件产品在外观形状上完全相同，只是相互间差异是否显著，而是企业在生产中对差异的程度进行了自我限定，而本申请可以认为其对自身产品得相互差异有较高得容忍度，在此过程中运用了自然规律，采用了多重技术方式实现了围栏的构造，也符合《专利法》第二条第三款的规定。 对于该活体植物制造成的围栏是否属于确定形状，总结专利法中相关规定可知，排除在保护客体外的形状主要包括：气态、液态、微粒;生长或自然形成的形状;随机摆放形成的形状。本申请中虽然植物围栏的材料显然不是气态、液态、微粒结构，但其虽然使用到了生物/自然材料，但并没有将植物围栏生长所形成的形状或自然形成的形状作为植物围栏的形状特征。具体而言，植物围栏所具有的可以从外部观察到的20～60cm的高度特征不是由植物围栏生长形成或自然形成的，而是在植物围栏建造时由人工选取加工确定、人为造就的，经过了人为干预与产业加工，与自然生长时形状具有本质的不同，虽然该围栏具有活性，会因为其具有自然生长的能力继续生长，但是该围栏经过一定生长时间后形成的形态并不是本申请技术方案所涉及的，因此植物围栏在建造成时具有人工确定的形状，同时该围栏采用了切口、扎捆等方式使其具有围栏的形态，也不属于随机摆放的形状。
最后，比对《专利法》第二十五条规定的排除条款，该申请保护的是以活体植物制造出的围栏，而非植物品种本身，因此该申请提交的技术方案符合《专利法》第二条第三款的规定，属于实用新型的保护客体。
【案例2】权利要求1：一种竹子包装物上的封口，其特征是：物品的周圍是竹子包装物，在该竹子包装物的两端竹节之间的竹筒上，有自然愈合的封口。
本申请提供一种竹子包装物及封口，在竹子内放入物品后，该包装物继续生长，通过竹子生长愈合后的封口将物品封入包装在竹子中。由此使包装物生成独特的风味品质。封口一部分是近似弧形、一部分是近似直线，或所述封口全部是近似弧形。所述竹子包装物两端的竹节、两端竹节之间的竹筒，是封闭的或相对封闭的。
该申请同样涉及到活体植物的应用，但与案例1不同，本申请权利要求1中技术方案对包装物的封口做了限定，该封口是通过竹筒自然愈合形成，同时对竹筒的制作做了相应描述：“在正在生长的某株楠竹的中部或下部选取一节，开口，放入内含茶叶的茶叶罐、封口，该株楠竹将继续生长，该节楠竹将继续生长，该封口将继续生长，该封口生长至自然愈合后，该节楠竹被收割，成形，制成所述竹子包装物”。
由此可见，首先其不是产品，虽然在竹节选取过程中采用了开口，切割等加工方式，但属于对竹子的随机粗加工，与贝壳随机捡拾，葫芦的随即采摘没有本质区别，无法达到产业的要求，也不具有产品的批量结构、外观一致性，质量稳定性等特征。其次，该申请权利要求1中的技术方案与案例1中的方案本质上不同，案例1中所保护的是通过产业加工后具有特定形状的围栏，本申请中保护的是通过自然生长实现封口的竹筒包装物，特别的，其封口是通过植物自然生长形成，而封口作为该包装物的一部分结构也需要满足实用新型保护客体中对于形状的规定，根据本领域技术人员常识可知，自然形成的封口不能受到人为的干预，属于实用新型保护客体中排除的“生长或自然形成的形状”。
因此，该申请请求保护的技术方案不符合《专利法》第二条第三款中所有关于“产品”、“形状”的规定，不属于实用新型的保护客体。
三、小结
以活体植物作为实用新型保护客体的申请虽然在笔者审查领域中比例较低，但是却属于审查过程中争议较多的问题。笔者认为，对于活体植物是否属于实用新型保护客体可以采用关键词解析法，具体指对技术方案是否符合《专利法》第二条第三款规定的各关键词逐条判断，重点对是否属于产品、是否具有确定形状作出判断，尤其对权利要求所保护的技术方案中涉及的形状判断是否属于生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征，以求对该申请有清晰的认识。通过逐条分析判断，在审查过程中才能对申请作出合法公正的判决。
参考文献：
[1]中华人民共和国国家知识产权局指定：《专利审查指南》，知识产权出版社，2010年1月第1版
注：本论文第二作者与第一作者贡献等同