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摘要：中国法学界对于美国《谢尔曼法》域外适用问题的研究成果很多，研究框架及模式也较为统一，所关注的焦点主要集中于域外适用的理论界定、 “效果”的认定标准等问题，这与美国学者视野下的《谢尔曼法》域外适用问题的观察重点不尽相同。在《谢尔曼法》域外适用制度成型期阶段，美国法院通过判例明确了“效果”与“礼让”的适用标准，在此基础上提出了“礼让”原则在域外适用制度中具有关键考察作用的观点。中国应当充分重视“礼让”原则在《谢尔曼法》域外适用中的意义，抓住《反垄断法》刚刚实施的契机，从立法、司法与行政执法等层面探求适合我国实际情况的应对战略。
关键词：《谢尔曼法》；域外适用；效果；礼让；成型期
中图分类号：D909.9 文献标识码：A 文章编号：1003-854X(2010)04-0139-06
“效果”与“礼让”是《谢尔曼法》域外管辖或适用问题中的两个支点，只要是谈及《谢尔曼法》域外适用都无法予以回避。但是，中美学者对于这两个支点在《谢尔曼法》域外适用中所承受的分量的拿捏是不同的，主要表现在：其一，中国学者比较多地关注于域外管辖适用的理论依据的探讨，强调“效果”的产生和评估，而美国学者可能更多的是关注于如何对“礼让”原则进行解释和具体适用；其二，中国学者比较多地注重理论的建构，即明确地给域外适用作出严格的定义，讨论“效果”的表现形式，而美国学者主要是通过对案例的分析，挖掘域外适用中“礼让”的具体操作标准，强调实际运用。对于这一点笔者将在后文中详细论述。这里笔者只是希望，通过概约化地列出中美学者对“效果”与“礼让”的不同重视程度的表现，来引入本文所要讨论的问题： “效果”与“礼让”孰重?笔者认为，从《谢尔曼法》域外适用本身的历史演进轨迹中是能够比较准确地寻到答案的，即“礼让”比“效果”更重要。
对这一问题的深入讨论，无论是从理论上还是从实务上，对我国全面认识《谢尔曼法》域外适用制度都具有十分重要的意义。理论上，有助于我们全面、客观、深入地认识《谢尔曼法》域外适用问题，把握域外适用中的核心因素，为我国《反垄断法》的具体化提供充分的理论依据，注意通过国内立法措施对抗美国域外适用制度；实务上，有助于打消我国企业因为惧怕《谢尔曼法》域外适用制度中“效果”测评的适用一尸我国企业现在似乎认为一旦被测定存在“效果”就在很大程度上会败诉——而在国际竞争中放不开手脚的顾虑。笔者希望，通过本文的分析，消除我国企业基于害怕“效果”出现而产生的担忧，即在合理规则的范围内，不要担心“效果”的出现，即使是在“效果”出现后，我们仍然可以运用《谢尔曼法》域外适用中的“礼让”技术，结合我国<反垄断法》已实施的背景，探讨突破《谢尔曼法》域外适用法律壁垒的战略。
一、我国《谢尔曼法》域外适用研究的现状
我国学者对《谢尔曼法》域外适用制度的解析通常是放在反垄断法域外适用研究的框架中进行的，这一点在我国法学界已经达成共识。究其原因，主要是：其一，我国现行立法模式(立法例)和司法活动主要借鉴大陆法系经验；其二，我国近现代法律文化中的成文法化传统；其三，在我国反垄断法研究中欧洲模式是重要的参照模式。①这种情况导致了我国学者在研究<谢尔曼法》域外适用制度时，习惯性地对所研究的对象先下定义，然后通过逻辑上的演绎推理来解释<谢尔曼法》的域外适用制度。这样做的好处是显而易见的，譬如有利于厘清<谢尔曼法》域外适用制度的构成要件，有利于分析《谢尔曼法)域外适用制度的理论基础等由，但其弊端则是忽略了<谢尔曼法》域外适用制度的美国模式与欧洲模式的区别①，遗漏对前<谢尔曼法》时期美国反托拉斯传统的考察，这都有可能导致对《谢尔曼法》域外适用制度中的应有关注点的忽视。
在我国对于<谢尔曼法》域外适用制度的研究中普遍提到的一个案例是1945年美国铝公司案，该案当时的主审法官汉德(Judge LearnedHand)创造性地偏离了《谢尔曼法》的属地管辖原则，并通过建立“效果测评”理论，发展了<谢尔曼法》的域外适用管辖。汉德法官在该案的判决意见中强调写道： “这是既有的法律。任何国家都有权基于某一主体在国外的行为对本国内产生影响的考虑(对这一主体)课以义务，哪怕该主体不存在与该国的效忠关系。”④依据该案例中汉德法官的论述，我国学界对于域外适用的理解通常是指当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为对本国相应市场内的竞争产生恶劣影响时，在多大程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题①，将域外适用制度的核心问题集中于外国企业在境外的活动对本国的影响这个问题的讨论，即管辖的理据是什么、如何看待影响等，但是对于美国反托拉斯法域外适用中的另一重要问题“礼让原则”重视不够①，然而‘件L让原则”在整个域外适用中是极其重要的，直接关涉到域外适用案件最终的结果，与当事方的实体权利密切相关。
二、美国学者眼中的炙谢尔曼法》域外适用
事实上， 《谢尔曼法)域外适用的内涵在美国学者的反托拉斯法研究中并没有通过下定义的方式予以明确解释，其内涵是依据国家反托拉斯的政策和法院的判例予以逐渐发展和完善的，其所要解决的问题也是逐步明确的o，其基本内涵于20世纪70年代大致定型①，后来在克林顿政府时期又有了在执行程序和处罚方式上的进一步发展<9)。笔者在此主要集中介绍其定型时期的主要观点。
1977年，美国司法部反托拉斯局于出台的<反托拉斯国际实施指南》中明确指出， “当海外贸易对美国的商业产生一种实质的和可预见的影响时，美国反托拉斯法应当对其适用，同时应当注意避免对外国国家主权利益的不必要的损害。”毗时，司法部对《谢尔曼法)域外适用的观点十分简单，尤其是没有对礼让原则的考量标准予以明确指明。从这段表述，我们大致可以概括出礼让原则的主要所指在于对他国国家主权利益的尊重，但是，尊重的程度并不明确。这也给具体司法实践留下了不稳定因素。
鉴于此种情况，同年，联邦第九巡回法院在丁imberlan~Lumber Co，V，Bank 0f America一案重新审理时@，调用在一个涉及美国公司向洪都拉斯(Honduran)出口案件中出现的“司法管辖的合理” (iurisdiefional rule of reason)和“国际背景下司法管辖克制” ({urisdictional forbear-a／ice in the international setting)@，将<谢尔曼法)域外适用的理论依据划分为三个独立的考察标癮，尤其是对礼让原则进行了分析，以此来限制域外管辖的范围。三个独立的标准是：其一， 将<反托拉斯国际实施指南》中的“对美国的商业产生一种实质的和可预见的影响”发展为“对美国涉外商业产生实质或者是有意的影响”；其二， <反托拉斯国际实施指南》中对“影响”与原告举证责任之间的关系没有予以指明，在此案中提出“此种影响必须是由原告提供充分的可辨认的损害支持的”；其三，对礼让原则的解释，即“通过对美国国家利益与其他国家利益的比较分析，证明其适用域外管辖主张的合理性”。，实际上，就是主张在<谢尔曼法》域外适用过程中应该注意平衡本国国家利益与他国国家利益之间的关系，他国国家利益有可能构成(谢尔曼法》域外适用的合理边界。随后，在1979年Manning'ton Mills，Ine，v，Congoleum Corp，一案中@，进一步提出了平衡国家间利益。即适用礼让原则的!o项考察标准。
1979年，美国第三巡回法院在审理Man-nington Mills，Inc，v，Congoleum Corp，一案中遵循丁imberlane Lumber C0， v， Bank of A真nedco一案中所提出的司法分析方法，并在决定美国法院是否放弃主张对涉及域外行为的案件的司法管辖时。法院列出了10项重要的考察标准：
(1)同外国法律或政策的冲突程度；
(2)涉案当事方的国籍；
(3)本国主张该行为违法与国外对该行为的违法性的态度间的比较；
(4)该行为在国外是否确认为违法和对于此违反行为给予的救济方式；
(5)是否存在损害或影响美国商业的故意和它的可预见性；
(6)如果法院运用司法管辖并给予救济，由此可能对与外国之关系产生影响；
(7)如果给予救济，被强制履行某种义务的一方的行为是否在某国会被认为违法，或者是否会被置于双方国家利益的冲突之下；
(8)法院判决是否能生效；
(9)本国法院所作出的给予救济的判决，如果外国也基于相似环境作出与本国相同的判决。这样的判决是否能被本国接受；
(10)与受影响国的条约申是否表达了相同观点。。
这10项标准的提出应该说是继丁imberlaneLumber Co，v，Bank of America一案后，对<谢尔曼法)域外适用管辖进一步节制的表现，礼让原则是在美国法院行使域外管辖时必须得到充分考虑的。但是，这一节制观念的确立在当时并不是没有反对声音的。在Mannington Mills，Inc，Y，Congoleum Corp，一案中对判决结果持赞成意见的亚当斯法官(Judge Adams)，就认为该案中所采取的认定方法并不是最好的，法院应当继续在于imberlane案中的做法，即在平衡国家利益时，标准不应当过于复杂；要不然就应当在存在国内影响的情况下行使管辖权，而礼让原则只是在确定救济方式的时候才被考虑。⑩这一观点事实上是将《谢尔曼法》域外适用管辖与《谢尔曼法》域外适用效力当作两个问题看待。前者是属于程序性问题，在这一问题中不需要考虑礼让原则；后者属于实体性问题，在这一问题中基于判决可能会影响他国实体利益，需要考虑守k4_k问题。这一观点后在1993年Hartford Fire Ins， Co， v，California一案中由梭特法官(Judge Souter)进一步予以发展，①我国著名反垄断法专家王晓哗教授认为，其结果是该案的判决中对礼让原则作出了极大限制，排除了美国反托拉斯法域外适用的所有法律障碍，包括国际法中的礼让原则。
当然，客观地讲，20世纪70年代，美国通过法院和反托拉斯执行机构所作的对<谢尔曼法)域外适用内涵的解释，主要基于”效果测评”和“礼让原则”两个方面。虽然这两个方面的具体衡量要素的确立对后来《谢尔曼法)、域外适用问题都产生了重要的影响，但是笔者认为，其中对“礼让”识别的技术标准的设置仍然具有建没陸，是实质性的核心标准，井目对耀谢尔曼法》域外适用的滥用扩张起到了一定程度的限制作用。对于这一点我国应该给予充分的重视和良好的利用。
三、我们如何解读《谢尔曼法》域外适用
通过以上分析，笔者试图对<谢尔曼法》的域外适用作这样一种描述： <谢尔曼法》域外适用是-4"实体与程序共存的法律现象。是包含了多重复杂的法律信息的司法活动。在这一活动中，主要解决两个层面的问题，一是如何认定“效果(effect)”，二是在什么情况下不适用“礼让(comity)”0，两者是第一位和第二位的关系。 “效果”的认定过程是一个程争陸问题，其标准是由美国当时的反托拉斯政策和法院的司法判例共同确立的，是变动的，当然1977年7im-berlane Lumber Co，V，Bank材America一案中所提出的“效果”内涵基本上还是适用的； “礼让”的适用在很大程度上反映了1979年Man-nington Mills，Ine，v，Congoleum Corp，一案申所提出的标准，并且有一种逐渐加强的趋势，，即会更加重视他国国家主权利益是否会受到影响。
由以上分析可知，在<谢尔曼法恥域外适用过程中“礼让”识别技术扮演着异常重要的角色，实质性地影响到法院判决结果的内容及其执行力，尤其是在1979年Mannington Mills，Inc,，v，Congoleum Corp，案中，美国法院提出了具体适用“礼让”的10项重要考察标准，，其中第(4)、 (6)、 (7)、 (8)、 (9)、 (10)项@，明确表明了美国法院在(谢尔曼法》的域外适用中对于另一方当事人(指被告方)之母国国内既有法律的尊重，并在很大程度上承认了被告方母国国内法所具有的抗辩效力，当然这里的被告方国内法需要清楚、明确地表示其立法意图，成为被告方行为的合法理据。同时亦考虑到美国与被告方母国之间现存有效的条约内容，并在不危及美国国家重要利益的前提下，尊重条约的内容。这一“礼让”识别技术在1993年Hartford FireIns，Co，v，California案中得到了明显反映。
该案主审法官梭特在判决意见中指出：本案惟一的实体性问题是“事实上是否存在国内法和外国法的冲突”。答案应是否定的，因为本案中的被告(几家伦敦的再保险公司)没有抗辩说英国的法律要求它们以美国法律所禁止的方式行事，也没有辩称要求它们同时遵循英国法和美国法是不可能的。‘换言之，如果说被告能够举证，在其母国国内法中有明确规定的条款支持它们从事当时被美国认定为违法的行为，或者说在当时其母国法律中存在同时遵守母国法律和美国法的行为是不可能的明示规定。那么美国法院就不能认定被告的行为违法。笔者认为。对于前述两种情况我们可以作如下理解。 就后一种情况而言，我们大抵上可以说该情况从现实各国立法层面不可能存在。，现代文明国家不可能在本国立法体系中不论是暗含或是明确地规定“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”，究其原因我们可以从法理层面和立法实践层面予以分析。
其一，从法理上而论，如果某一国立法中暗示或明确地承认“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”这一命题，那么这一承认本身就是自相矛盾的，是逻辑上有问题的。我们知道每一主权国家之国内法都有一种天然的排他性效力，当然这是基于主权的排他性而产生的。在这里，所谓排他性是指在国内法律的调控领域，排除别国法律的规制，否认别国法律的效力。虽然这种排除和否认只是消极层面的，但是我们可以推论出本国法在予以调控的时候，是不存在别国法予以管辖的可能性的。假设某一行为在遵守本国法的同时，亦存在对别国法是否同时予以遵守的考虑。也就是承认了别国法就该行为有管辖权，那么就与本国法的排他性内涵产生矛盾。我们进一步推理。便可以得出“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律”这一现象本身就是不存在的。，也就谈不上这一现象是否具有可能性的问题。这里实质上涉及到主权冲突的问题，即对于同一行为是否存在多个管辖权主体的问题。针对这一问题各国学者已经讨论了许多，至今仍然没有令人满意的答案，在此笔者亦不再过多讨论这个问题。、但要说明的是，不论主权冲突的解决理据是什么。至少在现阶段各国对于主权的独立性与神圣性都是承认的，也就是说目前我们还不能够承认在语言逻辑上表述“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”这一命题是正确的。
虽然，从国家单边声明。双边或多边条约签订的层面看，也存在国家主权自我约束或者是让渡的情况，从某种程度上承认了基于国家行为或者是国际条约而导致的别国法产生管辖的可能性，但是此时是以在该领域放弃遵守本国法管辖为前提的，也就是说在这种情况下，亦不可能存在“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律’’的现象，因为此时本国法的效力是处于中止状态的。因此，笔者认为“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”这一命题本身在法理上是没有基础的。
其二，从立法实践层面讲，即使假设某国抛开前述法理上的矛盾不去考虑，在本国立法中明确规定“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”，要求必须遵守本国法，公开主张司法霸权主义，否认其他国家主权的合理性与合法性基础，那么这种规定的现实可行性也是不存在的。国际社会的现实，根本不允许这种霸权主义行径的存在和蔓延。即使是现今国际社会超级大国的美国，我们通过前述对“礼让”技术的分析，亦可以看出它在域外适用过程中亦没有公开规定“唯我独尊”的法律。
因J比， Hartford Fire Ins， Co， v， California案中梭特法官所提出的被告“也没有辩称要求他们同时遵循英国法和美国法是不可能的”这一判决理由本身就是一个法理上的伪命题和在现实法律运行中不可能存在的现象。
那么，让我们继续考察梭特法官提出的另一种情况，即“英国的法律要求它们以美国法律所龚孽止的方式行事”这一命题的现实可能性是否存在。笔者认为，基于上述主权理论的分析，这一命题的现实性完全有存在的可能。从各国主权独立性和主权内涵的层面言，各国的立法主权是独立的和不可侵犯的一一按照现行国际法理论言，除非违反国际强行法之规定，或违反该国自愿参加的国际条约之外，其立法权的合法来源不受其他国家或组织的挑战。由是，我们可以推论出某国通过国内立法程序所予以承认的某一行为的合法性，除受国际强行法和该国自愿参加的国际条约规则的挑战之外，不受其他国家国内法的制约。换言之，梭特法官在1993年就“礼让”原则的进一步发展所提出的“英国的法律要求它们以美国法律所禁止的方式行事”这一主张的可能性是存在的，也就是说如果英国法中将某一行力规定为合法，而该行为虽在美国法层面予以判断时被认定为违法，那么基于前文中所谈及的“礼让”识别技术，美国法院仍然有很大可能性放弃把该行为宣布为违法的举动。
四、《谢尔曼法》域外适用制度对我国的启示
在以上分析中，笔者只是举例说明了对《谢尔曼法》域外适用中“礼让”识别技术予以重视的必要性和现实意义。结合我国现实而言。笔者认为，在充分考察了“效果”与“礼让”的重要性之后，我们可以从以下几个层面探求我国应对《谢尔曼法》域外适用制度的战略，更好地为我国企业参与国际市场竞争服务。
《中华人民共和国反垄断法》已于2008年8月1日正式开始实施，这标志着我国以《反垄断法》为主体的综合性竞争法律体系已经初步建立，具有了主动参与全球市场竞争和竞争法治平等对话的基础，这是摆脱我国竞争法治弱势地位和边缘化市场角色困境的绝好契机。
我们应抓住《反垄断法》施行的良好机遇，首先在立法实施层面上，通过健全的竞争法律体系，与美国打“法律牌”，借助法律对等与平衡机制，利用《谢尔曼法》域外适用制度中“效果”和“礼让”的适用标准，维护我国企业的合法权益。同时，也可充分利用我国《反垄断法》中有关域外适用的规定，打击各种各样的涉及外国因素的，妨碍市场自由竞争秩序、危害消费者合法权益的违法竞争行为，营建合理的对抗机制。
其次从司法上看，应主动参加国际合作，借鉴他国先进的司法经验，加强司法信息的交流。我国《反垄断法》实施，引来了世界范围内的关注。不仅是学术界，也包括司法实务界，各种国际研讨会纷纷召开。一方面，其他国家或地区亟需了解中国《反垄断法》的具体内容与实施动向，另一方面，我们也需要通过交流。学习竞争法治成熟或先进的国家或地区的经验。
在这一过程中，我们可以通过对美国法院有关反垄断案件审理技术的学习，掌握《谢尔曼法》域外适用案件诉讼的经验。来帮助我国企业应对在参与国际竞争中可能面临的国际反垄断诉讼。我们亦需要考虑，在司法适用上建立相应的专门机关，提高司法专业技术。
最后从行政上看，要求政府完善行政职能，提高行政立法的质量，增强行政执法的能力。
政府部门可以采取积极的态度引导企业，逐步提高对外来反垄断诉讼的应诉能力。目前，商务部在我国维生素C企业在美遭受的反垄断诉讼中，以法庭之友的身份参加诉讼的做法，就值得赞赏。
政府应针对《反垄断法》刚刚实施不久的现状，利用法律的授权立法和特殊授权立法权限，积极行动起来，完善相关配套的行政法律规范。此外，政府还应积极和高效地承担<反垄断法)执法活动，只有通过严格执法，才能有效保护竞争。这方面，可以借鉴美国反托拉斯局在《谢尔曼法》域外适用中的积极作用和经验。
关键词：《谢尔曼法》；域外适用；效果；礼让；成型期
中图分类号：D909.9 文献标识码：A 文章编号：1003-854X(2010)04-0139-06
“效果”与“礼让”是《谢尔曼法》域外管辖或适用问题中的两个支点，只要是谈及《谢尔曼法》域外适用都无法予以回避。但是，中美学者对于这两个支点在《谢尔曼法》域外适用中所承受的分量的拿捏是不同的，主要表现在：其一，中国学者比较多地关注于域外管辖适用的理论依据的探讨，强调“效果”的产生和评估，而美国学者可能更多的是关注于如何对“礼让”原则进行解释和具体适用；其二，中国学者比较多地注重理论的建构，即明确地给域外适用作出严格的定义，讨论“效果”的表现形式，而美国学者主要是通过对案例的分析，挖掘域外适用中“礼让”的具体操作标准，强调实际运用。对于这一点笔者将在后文中详细论述。这里笔者只是希望，通过概约化地列出中美学者对“效果”与“礼让”的不同重视程度的表现，来引入本文所要讨论的问题： “效果”与“礼让”孰重?笔者认为，从《谢尔曼法》域外适用本身的历史演进轨迹中是能够比较准确地寻到答案的，即“礼让”比“效果”更重要。
对这一问题的深入讨论，无论是从理论上还是从实务上，对我国全面认识《谢尔曼法》域外适用制度都具有十分重要的意义。理论上，有助于我们全面、客观、深入地认识《谢尔曼法》域外适用问题，把握域外适用中的核心因素，为我国《反垄断法》的具体化提供充分的理论依据，注意通过国内立法措施对抗美国域外适用制度；实务上，有助于打消我国企业因为惧怕《谢尔曼法》域外适用制度中“效果”测评的适用一尸我国企业现在似乎认为一旦被测定存在“效果”就在很大程度上会败诉——而在国际竞争中放不开手脚的顾虑。笔者希望，通过本文的分析，消除我国企业基于害怕“效果”出现而产生的担忧，即在合理规则的范围内，不要担心“效果”的出现，即使是在“效果”出现后，我们仍然可以运用《谢尔曼法》域外适用中的“礼让”技术，结合我国<反垄断法》已实施的背景，探讨突破《谢尔曼法》域外适用法律壁垒的战略。
一、我国《谢尔曼法》域外适用研究的现状
我国学者对《谢尔曼法》域外适用制度的解析通常是放在反垄断法域外适用研究的框架中进行的，这一点在我国法学界已经达成共识。究其原因，主要是：其一，我国现行立法模式(立法例)和司法活动主要借鉴大陆法系经验；其二，我国近现代法律文化中的成文法化传统；其三，在我国反垄断法研究中欧洲模式是重要的参照模式。①这种情况导致了我国学者在研究<谢尔曼法》域外适用制度时，习惯性地对所研究的对象先下定义，然后通过逻辑上的演绎推理来解释<谢尔曼法》的域外适用制度。这样做的好处是显而易见的，譬如有利于厘清<谢尔曼法》域外适用制度的构成要件，有利于分析《谢尔曼法)域外适用制度的理论基础等由，但其弊端则是忽略了<谢尔曼法》域外适用制度的美国模式与欧洲模式的区别①，遗漏对前<谢尔曼法》时期美国反托拉斯传统的考察，这都有可能导致对《谢尔曼法》域外适用制度中的应有关注点的忽视。
在我国对于<谢尔曼法》域外适用制度的研究中普遍提到的一个案例是1945年美国铝公司案，该案当时的主审法官汉德(Judge LearnedHand)创造性地偏离了《谢尔曼法》的属地管辖原则，并通过建立“效果测评”理论，发展了<谢尔曼法》的域外适用管辖。汉德法官在该案的判决意见中强调写道： “这是既有的法律。任何国家都有权基于某一主体在国外的行为对本国内产生影响的考虑(对这一主体)课以义务，哪怕该主体不存在与该国的效忠关系。”④依据该案例中汉德法官的论述，我国学界对于域外适用的理解通常是指当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为对本国相应市场内的竞争产生恶劣影响时，在多大程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题①，将域外适用制度的核心问题集中于外国企业在境外的活动对本国的影响这个问题的讨论，即管辖的理据是什么、如何看待影响等，但是对于美国反托拉斯法域外适用中的另一重要问题“礼让原则”重视不够①，然而‘件L让原则”在整个域外适用中是极其重要的，直接关涉到域外适用案件最终的结果，与当事方的实体权利密切相关。
二、美国学者眼中的炙谢尔曼法》域外适用
事实上， 《谢尔曼法)域外适用的内涵在美国学者的反托拉斯法研究中并没有通过下定义的方式予以明确解释，其内涵是依据国家反托拉斯的政策和法院的判例予以逐渐发展和完善的，其所要解决的问题也是逐步明确的o，其基本内涵于20世纪70年代大致定型①，后来在克林顿政府时期又有了在执行程序和处罚方式上的进一步发展<9)。笔者在此主要集中介绍其定型时期的主要观点。
1977年，美国司法部反托拉斯局于出台的<反托拉斯国际实施指南》中明确指出， “当海外贸易对美国的商业产生一种实质的和可预见的影响时，美国反托拉斯法应当对其适用，同时应当注意避免对外国国家主权利益的不必要的损害。”毗时，司法部对《谢尔曼法)域外适用的观点十分简单，尤其是没有对礼让原则的考量标准予以明确指明。从这段表述，我们大致可以概括出礼让原则的主要所指在于对他国国家主权利益的尊重，但是，尊重的程度并不明确。这也给具体司法实践留下了不稳定因素。
鉴于此种情况，同年，联邦第九巡回法院在丁imberlan~Lumber Co，V，Bank 0f America一案重新审理时@，调用在一个涉及美国公司向洪都拉斯(Honduran)出口案件中出现的“司法管辖的合理” (iurisdiefional rule of reason)和“国际背景下司法管辖克制” ({urisdictional forbear-a／ice in the international setting)@，将<谢尔曼法)域外适用的理论依据划分为三个独立的考察标癮，尤其是对礼让原则进行了分析，以此来限制域外管辖的范围。三个独立的标准是：其一， 将<反托拉斯国际实施指南》中的“对美国的商业产生一种实质的和可预见的影响”发展为“对美国涉外商业产生实质或者是有意的影响”；其二， <反托拉斯国际实施指南》中对“影响”与原告举证责任之间的关系没有予以指明，在此案中提出“此种影响必须是由原告提供充分的可辨认的损害支持的”；其三，对礼让原则的解释，即“通过对美国国家利益与其他国家利益的比较分析，证明其适用域外管辖主张的合理性”。，实际上，就是主张在<谢尔曼法》域外适用过程中应该注意平衡本国国家利益与他国国家利益之间的关系，他国国家利益有可能构成(谢尔曼法》域外适用的合理边界。随后，在1979年Manning'ton Mills，Ine，v，Congoleum Corp，一案中@，进一步提出了平衡国家间利益。即适用礼让原则的!o项考察标准。
1979年，美国第三巡回法院在审理Man-nington Mills，Inc，v，Congoleum Corp，一案中遵循丁imberlane Lumber C0， v， Bank of A真nedco一案中所提出的司法分析方法，并在决定美国法院是否放弃主张对涉及域外行为的案件的司法管辖时。法院列出了10项重要的考察标准：
(1)同外国法律或政策的冲突程度；
(2)涉案当事方的国籍；
(3)本国主张该行为违法与国外对该行为的违法性的态度间的比较；
(4)该行为在国外是否确认为违法和对于此违反行为给予的救济方式；
(5)是否存在损害或影响美国商业的故意和它的可预见性；
(6)如果法院运用司法管辖并给予救济，由此可能对与外国之关系产生影响；
(7)如果给予救济，被强制履行某种义务的一方的行为是否在某国会被认为违法，或者是否会被置于双方国家利益的冲突之下；
(8)法院判决是否能生效；
(9)本国法院所作出的给予救济的判决，如果外国也基于相似环境作出与本国相同的判决。这样的判决是否能被本国接受；
(10)与受影响国的条约申是否表达了相同观点。。
这10项标准的提出应该说是继丁imberlaneLumber Co，v，Bank of America一案后，对<谢尔曼法)域外适用管辖进一步节制的表现，礼让原则是在美国法院行使域外管辖时必须得到充分考虑的。但是，这一节制观念的确立在当时并不是没有反对声音的。在Mannington Mills，Inc，Y，Congoleum Corp，一案中对判决结果持赞成意见的亚当斯法官(Judge Adams)，就认为该案中所采取的认定方法并不是最好的，法院应当继续在于imberlane案中的做法，即在平衡国家利益时，标准不应当过于复杂；要不然就应当在存在国内影响的情况下行使管辖权，而礼让原则只是在确定救济方式的时候才被考虑。⑩这一观点事实上是将《谢尔曼法》域外适用管辖与《谢尔曼法》域外适用效力当作两个问题看待。前者是属于程序性问题，在这一问题中不需要考虑礼让原则；后者属于实体性问题，在这一问题中基于判决可能会影响他国实体利益，需要考虑守k4_k问题。这一观点后在1993年Hartford Fire Ins， Co， v，California一案中由梭特法官(Judge Souter)进一步予以发展，①我国著名反垄断法专家王晓哗教授认为，其结果是该案的判决中对礼让原则作出了极大限制，排除了美国反托拉斯法域外适用的所有法律障碍，包括国际法中的礼让原则。
当然，客观地讲，20世纪70年代，美国通过法院和反托拉斯执行机构所作的对<谢尔曼法)域外适用内涵的解释，主要基于”效果测评”和“礼让原则”两个方面。虽然这两个方面的具体衡量要素的确立对后来《谢尔曼法)、域外适用问题都产生了重要的影响，但是笔者认为，其中对“礼让”识别的技术标准的设置仍然具有建没陸，是实质性的核心标准，井目对耀谢尔曼法》域外适用的滥用扩张起到了一定程度的限制作用。对于这一点我国应该给予充分的重视和良好的利用。
三、我们如何解读《谢尔曼法》域外适用
通过以上分析，笔者试图对<谢尔曼法》的域外适用作这样一种描述： <谢尔曼法》域外适用是-4"实体与程序共存的法律现象。是包含了多重复杂的法律信息的司法活动。在这一活动中，主要解决两个层面的问题，一是如何认定“效果(effect)”，二是在什么情况下不适用“礼让(comity)”0，两者是第一位和第二位的关系。 “效果”的认定过程是一个程争陸问题，其标准是由美国当时的反托拉斯政策和法院的司法判例共同确立的，是变动的，当然1977年7im-berlane Lumber Co，V，Bank材America一案中所提出的“效果”内涵基本上还是适用的； “礼让”的适用在很大程度上反映了1979年Man-nington Mills，Ine，v，Congoleum Corp，一案申所提出的标准，并且有一种逐渐加强的趋势，，即会更加重视他国国家主权利益是否会受到影响。
由以上分析可知，在<谢尔曼法恥域外适用过程中“礼让”识别技术扮演着异常重要的角色，实质性地影响到法院判决结果的内容及其执行力，尤其是在1979年Mannington Mills，Inc,，v，Congoleum Corp，案中，美国法院提出了具体适用“礼让”的10项重要考察标准，，其中第(4)、 (6)、 (7)、 (8)、 (9)、 (10)项@，明确表明了美国法院在(谢尔曼法》的域外适用中对于另一方当事人(指被告方)之母国国内既有法律的尊重，并在很大程度上承认了被告方母国国内法所具有的抗辩效力，当然这里的被告方国内法需要清楚、明确地表示其立法意图，成为被告方行为的合法理据。同时亦考虑到美国与被告方母国之间现存有效的条约内容，并在不危及美国国家重要利益的前提下，尊重条约的内容。这一“礼让”识别技术在1993年Hartford FireIns，Co，v，California案中得到了明显反映。
该案主审法官梭特在判决意见中指出：本案惟一的实体性问题是“事实上是否存在国内法和外国法的冲突”。答案应是否定的，因为本案中的被告(几家伦敦的再保险公司)没有抗辩说英国的法律要求它们以美国法律所禁止的方式行事，也没有辩称要求它们同时遵循英国法和美国法是不可能的。‘换言之，如果说被告能够举证，在其母国国内法中有明确规定的条款支持它们从事当时被美国认定为违法的行为，或者说在当时其母国法律中存在同时遵守母国法律和美国法的行为是不可能的明示规定。那么美国法院就不能认定被告的行为违法。笔者认为。对于前述两种情况我们可以作如下理解。 就后一种情况而言，我们大抵上可以说该情况从现实各国立法层面不可能存在。，现代文明国家不可能在本国立法体系中不论是暗含或是明确地规定“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”，究其原因我们可以从法理层面和立法实践层面予以分析。
其一，从法理上而论，如果某一国立法中暗示或明确地承认“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”这一命题，那么这一承认本身就是自相矛盾的，是逻辑上有问题的。我们知道每一主权国家之国内法都有一种天然的排他性效力，当然这是基于主权的排他性而产生的。在这里，所谓排他性是指在国内法律的调控领域，排除别国法律的规制，否认别国法律的效力。虽然这种排除和否认只是消极层面的，但是我们可以推论出本国法在予以调控的时候，是不存在别国法予以管辖的可能性的。假设某一行为在遵守本国法的同时，亦存在对别国法是否同时予以遵守的考虑。也就是承认了别国法就该行为有管辖权，那么就与本国法的排他性内涵产生矛盾。我们进一步推理。便可以得出“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律”这一现象本身就是不存在的。，也就谈不上这一现象是否具有可能性的问题。这里实质上涉及到主权冲突的问题，即对于同一行为是否存在多个管辖权主体的问题。针对这一问题各国学者已经讨论了许多，至今仍然没有令人满意的答案，在此笔者亦不再过多讨论这个问题。、但要说明的是，不论主权冲突的解决理据是什么。至少在现阶段各国对于主权的独立性与神圣性都是承认的，也就是说目前我们还不能够承认在语言逻辑上表述“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”这一命题是正确的。
虽然，从国家单边声明。双边或多边条约签订的层面看，也存在国家主权自我约束或者是让渡的情况，从某种程度上承认了基于国家行为或者是国际条约而导致的别国法产生管辖的可能性，但是此时是以在该领域放弃遵守本国法管辖为前提的，也就是说在这种情况下，亦不可能存在“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律’’的现象，因为此时本国法的效力是处于中止状态的。因此，笔者认为“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”这一命题本身在法理上是没有基础的。
其二，从立法实践层面讲，即使假设某国抛开前述法理上的矛盾不去考虑，在本国立法中明确规定“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”，要求必须遵守本国法，公开主张司法霸权主义，否认其他国家主权的合理性与合法性基础，那么这种规定的现实可行性也是不存在的。国际社会的现实，根本不允许这种霸权主义行径的存在和蔓延。即使是现今国际社会超级大国的美国，我们通过前述对“礼让”技术的分析，亦可以看出它在域外适用过程中亦没有公开规定“唯我独尊”的法律。
因J比， Hartford Fire Ins， Co， v， California案中梭特法官所提出的被告“也没有辩称要求他们同时遵循英国法和美国法是不可能的”这一判决理由本身就是一个法理上的伪命题和在现实法律运行中不可能存在的现象。
那么，让我们继续考察梭特法官提出的另一种情况，即“英国的法律要求它们以美国法律所龚孽止的方式行事”这一命题的现实可能性是否存在。笔者认为，基于上述主权理论的分析，这一命题的现实性完全有存在的可能。从各国主权独立性和主权内涵的层面言，各国的立法主权是独立的和不可侵犯的一一按照现行国际法理论言，除非违反国际强行法之规定，或违反该国自愿参加的国际条约之外，其立法权的合法来源不受其他国家或组织的挑战。由是，我们可以推论出某国通过国内立法程序所予以承认的某一行为的合法性，除受国际强行法和该国自愿参加的国际条约规则的挑战之外，不受其他国家国内法的制约。换言之，梭特法官在1993年就“礼让”原则的进一步发展所提出的“英国的法律要求它们以美国法律所禁止的方式行事”这一主张的可能性是存在的，也就是说如果英国法中将某一行力规定为合法，而该行为虽在美国法层面予以判断时被认定为违法，那么基于前文中所谈及的“礼让”识别技术，美国法院仍然有很大可能性放弃把该行为宣布为违法的举动。
四、《谢尔曼法》域外适用制度对我国的启示
在以上分析中，笔者只是举例说明了对《谢尔曼法》域外适用中“礼让”识别技术予以重视的必要性和现实意义。结合我国现实而言。笔者认为，在充分考察了“效果”与“礼让”的重要性之后，我们可以从以下几个层面探求我国应对《谢尔曼法》域外适用制度的战略，更好地为我国企业参与国际市场竞争服务。
《中华人民共和国反垄断法》已于2008年8月1日正式开始实施，这标志着我国以《反垄断法》为主体的综合性竞争法律体系已经初步建立，具有了主动参与全球市场竞争和竞争法治平等对话的基础，这是摆脱我国竞争法治弱势地位和边缘化市场角色困境的绝好契机。
我们应抓住《反垄断法》施行的良好机遇，首先在立法实施层面上，通过健全的竞争法律体系，与美国打“法律牌”，借助法律对等与平衡机制，利用《谢尔曼法》域外适用制度中“效果”和“礼让”的适用标准，维护我国企业的合法权益。同时，也可充分利用我国《反垄断法》中有关域外适用的规定，打击各种各样的涉及外国因素的，妨碍市场自由竞争秩序、危害消费者合法权益的违法竞争行为，营建合理的对抗机制。
其次从司法上看，应主动参加国际合作，借鉴他国先进的司法经验，加强司法信息的交流。我国《反垄断法》实施，引来了世界范围内的关注。不仅是学术界，也包括司法实务界，各种国际研讨会纷纷召开。一方面，其他国家或地区亟需了解中国《反垄断法》的具体内容与实施动向，另一方面，我们也需要通过交流。学习竞争法治成熟或先进的国家或地区的经验。
在这一过程中，我们可以通过对美国法院有关反垄断案件审理技术的学习，掌握《谢尔曼法》域外适用案件诉讼的经验。来帮助我国企业应对在参与国际竞争中可能面临的国际反垄断诉讼。我们亦需要考虑，在司法适用上建立相应的专门机关，提高司法专业技术。
最后从行政上看，要求政府完善行政职能，提高行政立法的质量，增强行政执法的能力。
政府部门可以采取积极的态度引导企业，逐步提高对外来反垄断诉讼的应诉能力。目前，商务部在我国维生素C企业在美遭受的反垄断诉讼中，以法庭之友的身份参加诉讼的做法，就值得赞赏。
政府应针对《反垄断法》刚刚实施不久的现状，利用法律的授权立法和特殊授权立法权限，积极行动起来，完善相关配套的行政法律规范。此外，政府还应积极和高效地承担<反垄断法)执法活动，只有通过严格执法，才能有效保护竞争。这方面，可以借鉴美国反托拉斯局在《谢尔曼法》域外适用中的积极作用和经验。