界定经营性与非经营性道路运输行为是认定和打击非法营运行为的关键，建立辅助性标准、完善现行主观性标准方为上策。
　　
　　根据《道条》第64条规定，非法经营道路运输是指未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的行为。根据这一规定，一行为是否属于非法营运，据以判断的实质性标准或要件有两个：一是是否取得了道路运输经营许可，二是行为人从事的是否为经营性道路运输行为。
　　然而，对什么是经营性道路运输行为，《道条》并未作出规定。《道条》的这一立法疏漏使运政执法人员及行业人士大失所望，也给正确界定非法经营埋下了隐患。
　　2005年8月1日出台的《道路旅客运输及客运站管理规定》和《道路货物运输及货运站管理规定》（交通部第10号令和第6号令）曾对经营性道路运输作出了解释。根据这两个部令，经营性道路运输行为是指面向社会公众提供的、具有商业性的道路运输活动。然而，这个解释仍然十分抽象，运输实践中的许多运输行为的经营性质依然难以被准确界定。
　　
　　现行标准简析
　　
　　界定经营性道路运输行为的现行标准或构成要件有两项：一是服务对象，二是商业性。按照这两个要件，如果某人从事的运输活动是面向社会公众并且具有商业性，该项运输活动即为经营性道路运输行为。反之，如果一项运输活动不是面向社会公众，或者不具有商业性，或者既不是面向社会公众、又不具有商业性，则该项运输活动就是非经营性运输行为。
　　1．服务对象要件
　　经营性道路运输行为的服务对象为社会公众，城市公交车、长途客运班车、出租车运输的服务对象都是不特定的人。社会公众作为经营性运输的服务对象，表现在私法上就是承运人与旅客之间要有运输合同关系。经营性运输的服务对象为社会公众，通俗地讲就是为“他人”提供服务，而不是为自己。
　　2．商业性要件
　　商业性的本质特征是以营利为目的。以营利为目的与营业并不完全相同，营业是指以营利为目的连续从事同一种或几种活动，而以营利为目的的行为的范围较之营业的范围要宽，偶尔从事某一行为的目的也可能是以营利为目的的。鉴于以营利为目的的成立并不考虑是否发生了费用结算、实际上是否获取了利润，也不考虑是偶然地从事一次、还是连续从事同一活动等客观因素，而仅仅考虑的是其从事交易的目的是不是为了营利这一主观心理因素，故本文将商业性要件称之为主观性标准。
　　
　　现行标准的尴尬
　　
　　1．概括式的服务对象标准有缺憾
　　经营性道路运输行为的服务对象为社会公众，然而，什么是社会公众，实践中并不容易判断，如大量的工商企业的送货上门行为等。
　　从理论上讲，某一送货上门行为的服务对象既可能是社会公众，也可能不是。详言之，如果在送货上门过程中，货物的所有权归属购货人，则该送货上门的服务对象为社会公众（他人）；反之，则是自货自运，服务对象是自己（即送货的工商企业）。运输过程中货物的所有权究应归谁，需要一个具有法律专业水准的人士根据送货上门的具体情况，依据包括《合同法》在内的相关法律进行判断。
　　总而言之，服务对象标准缺乏显而易见性。面对数目庞大的送货上门，数量有限的运政执法人员确实难以应付。为解决界定送货上门经营性质的行政效率问题，一些省的交通主管部门规定，所有的送货上门都是经营性运输行为。地方交通主管部门的这一举措说明，现行概括式的服务对象标准确实存在着导致运政执法效率低下的问题。
　　运输实务中，有一种被称为合同运输的运输服务，其服务对象为有限的几个客户，而不是社会公众。按照现行服务对象标准，合同运输不是经营性运输。
　　然而，无论是专家学者、还是一般的社会公众都认为合同运输是经营性运输。事实上，美国的道路运输法就将经营性运输区分为公共运输和合同运输，也就是说，在美国合同运输就是经营性运输。
　　尽管我国法律没有区分公共运输和合同运输，但在运政管理实践中，我国始终将合同运输作为经营性运输对待。法律规定与理论上和实践中对服务对象标准理解的殊然不同这一事实，极易导致运输行政管理中管理者与被管理者之间对合同运输是不是经营性运输认识上的冲突，进而可能会鼓励某些公共运输经营者伪装成合同运输经营者进行经营，严重影响运输市场的秩序。
　　2．缺乏可操作性的商业性标准
　　商业性的本质特征是以营利为目的，因此，商业性标准被认为是一种主观性标准。主观性标准具有明显的公平性，符合行政执法中的公平原则要求。然而，行政执法不仅要求公平，还要求执法要有效率。对满足执法公平要求而言，主观性标准的采用可能是无可厚非的，但从提高行政效率上讲，主观性标准缺乏应有的可操作性。事实上，为打击黑车，许多运政执法人员在缺乏必要的行政手段的情况下，不得不勉为其难地搜集那些证明“营利目的”的证据。
　　我们很高兴地看到，随着我国人民生活水平的提高，许多大中城市的人都已购置了家用小轿车，相伴而生的是私车拼载越来越多。然而，拼载者提供的服务是否具有商业性？私车拼载是不是非法经营？对此，人们的认识相去甚远。
　　另外，许多大城市出现的免费公交车服务是否具有商业性同样受到了人们的质疑。所以人们对这些运输行为的经营性质存在不同认识，究其原因，是因为人们对以营利为目的这个主观性标准有不同的看法，也就是说，根子出在主观性上。由此可见，对于强调效率的运输行政执法而言，主观性标准实在是缺乏可操作性的。
　　3．面对规避法律的行为力不从心
　　无论是在中国还是在外国，都存在着这样的行为，车主将车租给无车而有待运货物或旅客的单位，由承租车辆者委派驾驶人员运送。按照我国现行标准，由于车辆出租人仅出租车辆、收取租金，而未委派驾驶人员，因此，出租人的行为不属于运输行为，因而也不可能构成非法营运。对于承租方而言，由于其运送的是自己的客货，服务对象显然不是社会公众，因而，其行为也不是非法经营。很明显，该例中的出租方是在规避法律。然而，面对这种规避法律的行为，现行法规处于完全不设防的状况，这种状况无疑对打击非法营运是有害的。
　　
　　完善现行标准 建立辅助性标准
　　
　　从以上论述可以看到，道路运输关系复杂多样，面对形形色色的运输活动，现行经营性运输行为的认定标准经常表现出力不从心。这种情况的存在，既不利于打击非法经营行为，维护道路运输市场秩序，也有损法的尊严。
　　因此，有必要对现行经营性运输行为的认定标准进行修订。国内外立法实践及理论界对经营性运输行为认定标准的讨论表明，企图用一个标准对经营性运输行为进行周全的界定是不现实的。
　　从我国的立法实践看，已作废的《公路运输管理暂行条例》所确立的客观性标准（该条例第5条规定，营业性运输指为社会提供劳务、发生各种方式费用结算的公路运输），虽然可操作性较强，但扩大了经营性运输行为的范围，缺乏应有的公平性。而现行主观性标准虽相对公平，但对一些运输行为的定性却难以实施，缺乏应有的可操作性。
　　本人认为，周全地界定经营性运输行为，需要在现有的标准之外，另行建立必要的辅助性标准。从立法技术上讲，应考虑采用概括加列举的混合式立法技术。具体做法及理由如下：
　　1．未来法律应保留现有标准。既可以维持法的稳定性，防止朝令夕改，又可以保障所确立标准的公平性和合理性。
　　2．对一些经营性质存有不同看法，或虽不存在不同看法、但不易认定的运输行为，法律可直接规定其性质。如，法律可规定，工商企业向消费者提供的免费公交车运输是经营性运输；工商企业向客户或消费者送货上门的行为，无论运输过程中货物的所有权归属，都是经营性运输，但流动摊贩的送货上门行为除外；个人所有的主要用于家用的小轿车提供的拼载服务，如果能满足规定的要求，是非经营性运输行为等。
　　3．建立若干辅助性标准，防止规避法律的运输行为的出现。如，可参照美国运输法的规定，建立车辆所有权归属标准，规定，凡非经营性运输，货物所有人必须对车辆拥有所有权，并与驾驶人员建立有劳动关系；建立风险承担标准，规定，凡非经营性运输，货物所有人必须承担运输过程中货物的风险责任。（作者单位：长安大学经济与管理学院）