论文部分内容阅读
[摘要]“喝水要申请，上厕所要报告，孕妇一站就是十几个小时，吃8个苹果就会被解雇，甚至曾导致孕妇流产等”，连日来，“古驰（GUCCI）虐工门”事件让这个一向在中国口碑不错的奢侈品企业，一夜之间成了千夫所指的“血汗工厂”。这起劳资纠纷掀开了中國庞大劳务派遣制工人生存状态的冰山一角，将劳务派遣这个广受争议的用工形式再次推向公众的面前。另外，据全国总工会经过广泛调查统计获得的数据，到2010年底国内劳务派遣职工已经达到6000万。按照国内职工总人数大约3亿来计算，劳务派遣职工达到职工总人数的20%，而国外劳务派遣一般在2%至3%并且被禁止或严格控制，我国劳务派遣的“无序”繁荣客观上“滋养”了一批“血汗工厂”。笔者通过对我国劳务派遣的现状和存在的问题进行分析，认为我国必须完善劳务派遣的法律规制，强化对劳务派遣单位的监管，明确各方责任，进行专门立法，使劳务派遣中各方权益达到平衡。
[关键词]劳务派遣 劳务派遣单位 逆向派遣
劳务派遣这一用工形式最先起源于日本、美国。九十年代以后，随着社会主义市场经济的日益成熟和用工制度改革的深化，劳务派遣作为我国建立劳动力市场机制实践过程中出现的一种新的用工形式，逐渐产生和发展起来。特别是近年来，我国劳务派遣迅速发展，这对于解决下岗失业人员的再就业，促进农村劳动力跨省市有序流动，满足企业不同类型人员需求起到了积极作用。
一、劳务派遣的现状及利弊分析
劳务派遣是专门的劳务派遣机构通过将员工派送到用人单位工作的方式进行的劳务活动。雇佣关系与劳动使用关系分离是其一大特点，一方只招人不用人，另一方只用人不招人，双方通过“劳务协议”的方式确立派遣和用人关系。劳务派遣特点，一是劳动者是派遣公司的职工，存在劳动合同关系，这与劳务中介、劳务代理不同；二是派遣公司只从事劳务派遣业务，不承包项目，这又与劳务承包不同。在这种用工形式下，用人单位只要支付雇用工人的工资，而其他的包括社保、辞退赔偿等各项责任可以全部转嫁到劳务派遣公司身上。派遣劳动有两种形式，一是雇用型派遣，即劳动者与派遣公司签订劳动合同，属派遣公司的员工，不断地被派往公司的客户单位，为其提供劳动。二是登记型派遣，即劳动者不是派遣公司的正式员工，但登记在册，当有合适工作，被公司派往客户单位时，按用人单位的使用时间与派遣公司签订劳动合同。
劳务派遣的优势：一是可以降低用人成本支出，且用工灵活，可随时雇用合格的劳动力。二是人力资源管理更加便捷，用人单位可以在增加业务时增加人员，在业务减少时减少人员，用人机制十分灵活。三是可以减少用人单位与劳动者之间的劳资纠纷。四是保证了劳资双方在遵守《劳动法》的前提下实现了用工受法律保护，员工的权益也有了保障。五是可以转移企业的管理风险。
正是由于上述优势所在，劳务派遣近年来迅速兴起，目前很多地方已经开展了劳务派遣。采用劳务派遣型工作安排的主要是电信、银行、邮政、医院、饭店、铁路运输等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门。在外资企业、优势企业和国有大企业，劳务派遣尤其受到欢迎。 除了异地派遣之外，各地在家政服务、清洁、安保等行业也存在着大量的劳务派遣。
不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，潜力巨大，但同时由于缺乏规范，在运作过程中暴露出了种种问题。更有甚者，一些企业采用“逆向劳务派遣”逃避法律责任。所谓“逆向劳务派遣”，即劳动者已经在用工单位上班，和用工单位存在合法的劳动关系，然而用工单位强迫这些工人与劳务派遣机构签订劳动合同，再派回原单位上班。这一来一去，企业负担轻了，员工合法权益却受到了损害。其主要弊端表现如下：第一、劳动不稳定性。劳务派遣只是短期的或临时的受派，雇佣缺乏稳定性，对劳动力市场的稳定具有负面影响。第二、劳务派遣协议和劳动合同签订存在缺陷。有些未签订劳务派遣协议或劳动合同，另外有些劳务派遣协议及劳动合同中的某些条款过于简单、不规范、双方权利和义务不明确。第三，逐利行为导致派遣公司的价值取向，尤其在社会保险问题上。有的派遣公司为了迎合用工单位，不惜牺牲派遣员工的合法权益，社会保险险种不全、低水平参加，有的根本就不参加社会保险。第四，一些企业为了降低用工成本，借劳务派遣的名义，大规模裁员。第五，劳务派遣管理制度极不成熟，存在调整对象范围过窄、调整内容不全面等问题。第六，员工结构不合理。一些经济欠发达地区的劳务型公司，以劳务派遣形式，大量向沿海经济发达城市的企业派遣“低价”劳务人员，造成这些企业用人结构出现正式员工少、劳务人员多的不正常现象。第七，同工不同酬。有些用人单位把劳务人员与在编人员进行严格划分，劳务人员的工资报酬往往低于同岗位的在编人员待遇，甚至不享受用人单位的奖金和福利等。第八，劳务派遣作为特殊的用工形式，尤其是异地派遣，派遣员工的工资水平、社会保险的缴费基数、争议裁决的依据标准是按照派出地还是按派入地不够明确。第九、工会的保障问题。派遣单位雇佣的劳动者，其工作场所不确定且分散在各处，派遣劳动者之间很难相互熟悉，很难有凝聚力，更不用说组织工会了。在受派单位又是短期的工作，很难加入受派单位的工会。当派遣劳动者合法权益受到侵害时，缺少工会为其维权。
二、完善劳务派遣法律规制的路径探析
劳务派遣是市场经济发展的必然产物，有很大的生存空间，应在适当限制的基础上规范发展。尽管劳务派遣存在着许多问题，但它毕竟是市场经济中出现的一种用工方式，而且有进一步发展的趋势，我们应尊重现实生活的需要，以法律加以规范，使其有序发展。如不进行规范，就有可能出现用人单位扩大使用派遣劳动者，也会产生大量的“血汗工厂”，用人单位之间相互推卸责任，规避劳动法义务的现象。劳务派遣关建系复杂，涉及内容较多，笔者建议从以下几方面入手，来改善劳动派遣关系调整的现状，实现劳动关系的和谐化。
（一）尽快制定并完善劳务派遣及其相关的法律法规，从根本上保障劳动者合法劳动权益的实现。 面对劳务派遣复杂的法律关系构造，而对实践中形式各异的劳务派遣，《劳动合同法》的特别规定是远远不够的，应当借鉴其他国家地区的经验，调研我国劳务派遣行业存在的问题，对劳务派遣进行专门立法。内容包括：1、严格劳务派遣组织市场准入条件，对其资格认定及设立程序作出相应的法律规定。2、明确劳务派遣企业使用劳务派遣工的规模和条件，防止一些用人单位滥用劳务派遣工。3、明确三个合同即劳动合同、劳务派遣合同、劳务协议应当具备的条款，防止因内容的不完备而出现的法律纠纷。4、建立风险责任追究制度。对用人单位、劳务派遣组织在员工遭受意外风险时的责任义务进行界定，对用人单位、派遣组织不履行合同义务与责任，侵犯劳动者合法权益的违规行为要依法严加惩处。
（二）加强劳务派遣单位的监管。
派遣公司的实力和信誉对劳务派遣的秩序和效果至关重要，因而应当对派遣公司的资格实行严格管理，劳务派遣单位的设立宜采许可制，由劳务派遣单位所在地的市级劳动行政部门予以审批，以严格控制派遣单位的资质。在取得劳务派遣许可证后，由工商行政部门予以登记注册，方可营业。对其组织形式应限于法人，规定注册资本必须实缴，在不同地区或不同行业，根据劳务市场的发展状况，省级劳务派遣的监管部门可以提高对劳务派遣注册资本最低限额的要求。对劳务派遣公司设立人的资格进行严格限制，对于劳动行政部门或其他行政事业单位设立的劳务派遣公司应完全与行政事业单位脱钩。由于派遣劳动会造成雇佣的不安定，为减少此种不安定性对派遣员工利益的损害，应当使派遣公司每月提出专门经费供派遣员工教育训练之用，以提升派遣员工的工作技能与受雇机会。杜绝用工单位的自设派遣。可以根据我国的具体国情对于派遣员工的教育训练费用在立法中做出较明确的规定。加强对劳务派遣单位经营活动的日常监管。劳务派遣单位必须建立职工名册，如实记载被派遣劳动者的基本情况，尤其是有关劳动报酬及社会保险的基本情况。健全劳务派遣协议的管理制度，劳务派遣协议管理制度以及其他重要的规章制度应报劳动保障行政部门备案。劳动保障行政部门应通过定期或不定期的现场检查，对劳务派遣单位的经营活动进行全过程的监管。
（三）明确劳务派遣的行业范围及最长时间限制。
劳务派遣对劳动者职业的稳定有负面影响，全面开放派遣行业势必会对传统劳动力市场带来冲击，因而可能会造成严重的职业不稳定情况。因此，对派遣行业作适度的限制是必要的。在国外，人力派遣应用领域主要有：不需要特殊技能的基层工作，如保安、家政、清洁工等；需要高度独立专业知识的工作，如会计，医疗服务等。日本采用列举许可行业制，劳务派遣法中列举了26种可以劳务派遣的行业。基于已有的经验，劳务派遣的行业不能太宽泛也不能太窄，鉴于我国目前的情况，宜在《劳动合同法》中“三性原则”（临时性、辅助性和可替代性）采取明确列举加限制性规定的方式对劳务派遣加以限定，可考虑在保安、家政、清洁工和特定专业技术人员的派遣中，规定禁止性的行业，如建筑业等重体力劳动的行业不宜适用劳务派遣。
（四）明确劳务派遣雇主的责任。
在劳务派遣中，劳务派遣单位与用工单位是作为共同雇主的，劳动法对其责任总额的配置应当大致相当于标准劳动关系中用人单位的法定义务。由派遣单位承担派遣劳动者的培训、支付报酬、社会保险的缴纳，由受派单位承担劳动的管理与支配，承担劳动保护、安全卫生义务，承担平等待遇、劳动时间、休息休假等的各种劳动保护义务。其他事项可由派遣单位与受派单位约定，约定不明的承担連带责任。
（五）确立同等保护原则。派遣劳动者与正职劳动者之间适用平等对待原则，以免派遣劳动者的合法权益遭受侵犯。在要派企业或单位进行劳动期间，享受与要派企业固定员工相同的工时、工资、劳动纪律及其他劳动条件待遇。另外，还应规定派遣劳动采用三重书面合同的订立形式；规定派遣单位的告知义务；对派遣公司派遣服务费的限定。同时，对违约责任及补偿条款的规定等也应该予以考虑。
以上是笔者对劳务派遣中碰到一些问题的初步思考。劳务派遣立法的目的应在于规范劳务派遣的发展，而不是限制劳务派遣的发展。制度是有成本的，不良的制度只会增加市场主体的交易成本，阻碍经济的发展。我国劳务派遣的法律规定还存在很多缺陷应在不损害劳动者合法权益的基础上进一步修改和完善。
[参考文献]
[1]郑津津：《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》，载《中正大学法学集刊》第246页。
[2]林嘉主编：《劳动合同法热点问题讲座》，中国法制出版社2007年7月版，第224页。
[3]董保华：《论劳动力派遣中的理论问题》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年10月版，第292-294页。
[4]王全兴：《劳动法》（第三版），法律出版社2008年7月版，第191页。
[5]郑津津：《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》，载《中正大学法学集刊》第246页。
（作者单位：邢台市职业技能鉴定中心）
[关键词]劳务派遣 劳务派遣单位 逆向派遣
劳务派遣这一用工形式最先起源于日本、美国。九十年代以后，随着社会主义市场经济的日益成熟和用工制度改革的深化，劳务派遣作为我国建立劳动力市场机制实践过程中出现的一种新的用工形式，逐渐产生和发展起来。特别是近年来，我国劳务派遣迅速发展，这对于解决下岗失业人员的再就业，促进农村劳动力跨省市有序流动，满足企业不同类型人员需求起到了积极作用。
一、劳务派遣的现状及利弊分析
劳务派遣是专门的劳务派遣机构通过将员工派送到用人单位工作的方式进行的劳务活动。雇佣关系与劳动使用关系分离是其一大特点，一方只招人不用人，另一方只用人不招人，双方通过“劳务协议”的方式确立派遣和用人关系。劳务派遣特点，一是劳动者是派遣公司的职工，存在劳动合同关系，这与劳务中介、劳务代理不同；二是派遣公司只从事劳务派遣业务，不承包项目，这又与劳务承包不同。在这种用工形式下，用人单位只要支付雇用工人的工资，而其他的包括社保、辞退赔偿等各项责任可以全部转嫁到劳务派遣公司身上。派遣劳动有两种形式，一是雇用型派遣，即劳动者与派遣公司签订劳动合同，属派遣公司的员工，不断地被派往公司的客户单位，为其提供劳动。二是登记型派遣，即劳动者不是派遣公司的正式员工，但登记在册，当有合适工作，被公司派往客户单位时，按用人单位的使用时间与派遣公司签订劳动合同。
劳务派遣的优势：一是可以降低用人成本支出，且用工灵活，可随时雇用合格的劳动力。二是人力资源管理更加便捷，用人单位可以在增加业务时增加人员，在业务减少时减少人员，用人机制十分灵活。三是可以减少用人单位与劳动者之间的劳资纠纷。四是保证了劳资双方在遵守《劳动法》的前提下实现了用工受法律保护，员工的权益也有了保障。五是可以转移企业的管理风险。
正是由于上述优势所在，劳务派遣近年来迅速兴起，目前很多地方已经开展了劳务派遣。采用劳务派遣型工作安排的主要是电信、银行、邮政、医院、饭店、铁路运输等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门。在外资企业、优势企业和国有大企业，劳务派遣尤其受到欢迎。 除了异地派遣之外，各地在家政服务、清洁、安保等行业也存在着大量的劳务派遣。
不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，潜力巨大，但同时由于缺乏规范，在运作过程中暴露出了种种问题。更有甚者，一些企业采用“逆向劳务派遣”逃避法律责任。所谓“逆向劳务派遣”，即劳动者已经在用工单位上班，和用工单位存在合法的劳动关系，然而用工单位强迫这些工人与劳务派遣机构签订劳动合同，再派回原单位上班。这一来一去，企业负担轻了，员工合法权益却受到了损害。其主要弊端表现如下：第一、劳动不稳定性。劳务派遣只是短期的或临时的受派，雇佣缺乏稳定性，对劳动力市场的稳定具有负面影响。第二、劳务派遣协议和劳动合同签订存在缺陷。有些未签订劳务派遣协议或劳动合同，另外有些劳务派遣协议及劳动合同中的某些条款过于简单、不规范、双方权利和义务不明确。第三，逐利行为导致派遣公司的价值取向，尤其在社会保险问题上。有的派遣公司为了迎合用工单位，不惜牺牲派遣员工的合法权益，社会保险险种不全、低水平参加，有的根本就不参加社会保险。第四，一些企业为了降低用工成本，借劳务派遣的名义，大规模裁员。第五，劳务派遣管理制度极不成熟，存在调整对象范围过窄、调整内容不全面等问题。第六，员工结构不合理。一些经济欠发达地区的劳务型公司，以劳务派遣形式，大量向沿海经济发达城市的企业派遣“低价”劳务人员，造成这些企业用人结构出现正式员工少、劳务人员多的不正常现象。第七，同工不同酬。有些用人单位把劳务人员与在编人员进行严格划分，劳务人员的工资报酬往往低于同岗位的在编人员待遇，甚至不享受用人单位的奖金和福利等。第八，劳务派遣作为特殊的用工形式，尤其是异地派遣，派遣员工的工资水平、社会保险的缴费基数、争议裁决的依据标准是按照派出地还是按派入地不够明确。第九、工会的保障问题。派遣单位雇佣的劳动者，其工作场所不确定且分散在各处，派遣劳动者之间很难相互熟悉，很难有凝聚力，更不用说组织工会了。在受派单位又是短期的工作，很难加入受派单位的工会。当派遣劳动者合法权益受到侵害时，缺少工会为其维权。
二、完善劳务派遣法律规制的路径探析
劳务派遣是市场经济发展的必然产物，有很大的生存空间，应在适当限制的基础上规范发展。尽管劳务派遣存在着许多问题，但它毕竟是市场经济中出现的一种用工方式，而且有进一步发展的趋势，我们应尊重现实生活的需要，以法律加以规范，使其有序发展。如不进行规范，就有可能出现用人单位扩大使用派遣劳动者，也会产生大量的“血汗工厂”，用人单位之间相互推卸责任，规避劳动法义务的现象。劳务派遣关建系复杂，涉及内容较多，笔者建议从以下几方面入手，来改善劳动派遣关系调整的现状，实现劳动关系的和谐化。
（一）尽快制定并完善劳务派遣及其相关的法律法规，从根本上保障劳动者合法劳动权益的实现。 面对劳务派遣复杂的法律关系构造，而对实践中形式各异的劳务派遣，《劳动合同法》的特别规定是远远不够的，应当借鉴其他国家地区的经验，调研我国劳务派遣行业存在的问题，对劳务派遣进行专门立法。内容包括：1、严格劳务派遣组织市场准入条件，对其资格认定及设立程序作出相应的法律规定。2、明确劳务派遣企业使用劳务派遣工的规模和条件，防止一些用人单位滥用劳务派遣工。3、明确三个合同即劳动合同、劳务派遣合同、劳务协议应当具备的条款，防止因内容的不完备而出现的法律纠纷。4、建立风险责任追究制度。对用人单位、劳务派遣组织在员工遭受意外风险时的责任义务进行界定，对用人单位、派遣组织不履行合同义务与责任，侵犯劳动者合法权益的违规行为要依法严加惩处。
（二）加强劳务派遣单位的监管。
派遣公司的实力和信誉对劳务派遣的秩序和效果至关重要，因而应当对派遣公司的资格实行严格管理，劳务派遣单位的设立宜采许可制，由劳务派遣单位所在地的市级劳动行政部门予以审批，以严格控制派遣单位的资质。在取得劳务派遣许可证后，由工商行政部门予以登记注册，方可营业。对其组织形式应限于法人，规定注册资本必须实缴，在不同地区或不同行业，根据劳务市场的发展状况，省级劳务派遣的监管部门可以提高对劳务派遣注册资本最低限额的要求。对劳务派遣公司设立人的资格进行严格限制，对于劳动行政部门或其他行政事业单位设立的劳务派遣公司应完全与行政事业单位脱钩。由于派遣劳动会造成雇佣的不安定，为减少此种不安定性对派遣员工利益的损害，应当使派遣公司每月提出专门经费供派遣员工教育训练之用，以提升派遣员工的工作技能与受雇机会。杜绝用工单位的自设派遣。可以根据我国的具体国情对于派遣员工的教育训练费用在立法中做出较明确的规定。加强对劳务派遣单位经营活动的日常监管。劳务派遣单位必须建立职工名册，如实记载被派遣劳动者的基本情况，尤其是有关劳动报酬及社会保险的基本情况。健全劳务派遣协议的管理制度，劳务派遣协议管理制度以及其他重要的规章制度应报劳动保障行政部门备案。劳动保障行政部门应通过定期或不定期的现场检查，对劳务派遣单位的经营活动进行全过程的监管。
（三）明确劳务派遣的行业范围及最长时间限制。
劳务派遣对劳动者职业的稳定有负面影响，全面开放派遣行业势必会对传统劳动力市场带来冲击，因而可能会造成严重的职业不稳定情况。因此，对派遣行业作适度的限制是必要的。在国外，人力派遣应用领域主要有：不需要特殊技能的基层工作，如保安、家政、清洁工等；需要高度独立专业知识的工作，如会计，医疗服务等。日本采用列举许可行业制，劳务派遣法中列举了26种可以劳务派遣的行业。基于已有的经验，劳务派遣的行业不能太宽泛也不能太窄，鉴于我国目前的情况，宜在《劳动合同法》中“三性原则”（临时性、辅助性和可替代性）采取明确列举加限制性规定的方式对劳务派遣加以限定，可考虑在保安、家政、清洁工和特定专业技术人员的派遣中，规定禁止性的行业，如建筑业等重体力劳动的行业不宜适用劳务派遣。
（四）明确劳务派遣雇主的责任。
在劳务派遣中，劳务派遣单位与用工单位是作为共同雇主的，劳动法对其责任总额的配置应当大致相当于标准劳动关系中用人单位的法定义务。由派遣单位承担派遣劳动者的培训、支付报酬、社会保险的缴纳，由受派单位承担劳动的管理与支配，承担劳动保护、安全卫生义务，承担平等待遇、劳动时间、休息休假等的各种劳动保护义务。其他事项可由派遣单位与受派单位约定，约定不明的承担連带责任。
（五）确立同等保护原则。派遣劳动者与正职劳动者之间适用平等对待原则，以免派遣劳动者的合法权益遭受侵犯。在要派企业或单位进行劳动期间，享受与要派企业固定员工相同的工时、工资、劳动纪律及其他劳动条件待遇。另外，还应规定派遣劳动采用三重书面合同的订立形式；规定派遣单位的告知义务；对派遣公司派遣服务费的限定。同时，对违约责任及补偿条款的规定等也应该予以考虑。
以上是笔者对劳务派遣中碰到一些问题的初步思考。劳务派遣立法的目的应在于规范劳务派遣的发展，而不是限制劳务派遣的发展。制度是有成本的，不良的制度只会增加市场主体的交易成本，阻碍经济的发展。我国劳务派遣的法律规定还存在很多缺陷应在不损害劳动者合法权益的基础上进一步修改和完善。
[参考文献]
[1]郑津津：《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》，载《中正大学法学集刊》第246页。
[2]林嘉主编：《劳动合同法热点问题讲座》，中国法制出版社2007年7月版，第224页。
[3]董保华：《论劳动力派遣中的理论问题》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年10月版，第292-294页。
[4]王全兴：《劳动法》（第三版），法律出版社2008年7月版，第191页。
[5]郑津津：《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》，载《中正大学法学集刊》第246页。
（作者单位：邢台市职业技能鉴定中心）