论文部分内容阅读
摘 要 营业信托在现代市场经济中的应用非常广泛，信托业已然超越保险成为金融市场的第二大业。可以说目前法律框架下，信托制度已成为诸多财产制度中惟一可以连接和沟通资本市场、货币市场和产业市场的制度。营业信托如今发挥着财产转移、财产管理、资金融通、资本聚积和社会福利等方面的功能，理应成为与公司制度并驾齐驱的商业主体形式。
关键词 信托 商事主体 商法 信托法
大资管时代，信托法律制度作为资产管理的核心制度，更加受到了整个金融界的关注。但营业信托虽然在金融实践中被广泛运用，但其法律主体本质究竟是一种契约、财产，还是商事主体？营业信托是否能具有独立的法律地位？对此学界一直存在争议。
在我国，法律明确规定商业信托即营业信托，与民事信托相对。随着营业信托在中国越来越广泛地适用，应当逐步规定营业信托的法律主体地位，这有助于解决营业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人的责任、营业信托的设立等方面存在的理论与实践问题。据笔者所知，在信托业的实践中，信托公司设立的信托计划实际上有着商事主体的实质，如可以拥有财产、参股公司，甚至可以以法人身份在银行开立账户等。究竟这样的实践是否存在法律依据？
一、营业信托的概念
在英美法系中，营业信托是与民事信托相对的一个概念。在包括中国在内的大陆法传统国家，并无对此作出具体界定，营业信托是与民事信托并列的信托类型。故信托制度作为舶来品，在我国的土壤上真正的生根发芽时间尚不长，营业信托在我国《信托法》中的定义等基本就已等同于商事信托。
二、营业信托的商事主体法律特征
虽然营业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而营业信托毕竟不同于民事信托，在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。这些法律特征许多都透射出了商事主体的特点。
（一）营业信托的有偿性
营业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，保留了传统信托的形式与架构特征。民事信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，而现代营业信托中三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。这是和民事信托最大的不同，而在中国的实践中，信托公司均是通过营业信托的方式进行经营，最主要的就是资金信托，向受益人群体发行受益凭证募资，再通过项目融资所获利润再作为对价支付给委托人。故可以界定营业信托有鲜明的有偿性。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，建立在受到信任的人之间，而是以收取对价的方式来转移财产。有偿性是以营业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。豍
（二）营业信托具有团体性
从传统信托向营业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的团体性也成为区别于前者的重要法律特征。首先，营业信托的团体性表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人人数本身也可以是复数，但受益人因基于受托人指定这事实而特定化了。而在营业信托中，营业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购信托受益凭证，这样受益人就具有了非特定化的群体性特征。商事主体成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事主体的重要特征。
（三）营业信托的财产独立性
在英美法系信托法中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题的。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权。豎而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。豏信托在商事领域中愈来愈多的应用使得其商事主体特征日渐明显，并且在制度构造上还是保留了传统信托的精华—信托财产独立性。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。豐
（四）营业信托能承担独立的责任
很大程度上，判断一个主体是否具有独立的人格最终取决它是否独立承担责任。主要两个方面的内容：一是营业信托的独立责任。营业信托的独立责任意味着营业信托应以其全部资产对信托的债务负责，信托的债权人必须向信托直接请求履行，而不能向信托当事人请求履行。第二点就是营业信托关系中各方当事人对信托之外部责任保持某种程度的独立性。从信托各方当事人与信托财产管理所产生的责任之关系看，委托人的个人财产不能为受托人为了信托财产之利益所产生的责任提供担保。因为一旦信托设立，委托人对正在管理中的信托财产几乎不享有任何的控制权，除非在信托文件中作了保留，委托人也没有任何权利强制受托人履行义务。这样，受托人可以避免个人承担信托事务管理过程中所产生的责任，并且作为权利持有人所承担的非合同责任仅限于他所能获得补偿的范围。在英美法系国家的信托实践中，受益权与控制权两相分离，投资者如果愿意处于消极的地位，那么采用信托形式是明智的选择。豑
从以上几点来看，信托基本具备了商事主体的主要法律特征，是否能获得商事主体法律人格，似乎只是一个法律政策和价值判断问题。
三、营业信托的在中国的商事主体法律地位存在的缺失
即使在英美法系国家，传统意义上的信托，亦不会像公司一样取得法人的主体资格。而在英美营业信托法律主体资格的逐渐受到承认体现了法律制度对于现实生活的回应，许多州通过判例方式都承认信托的商主体地位。而关于中国营业信托法律主体地位的存在则遍缺失。首先，我国营业信托成为商事主体在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第二条规定，信托为委托人将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为了受益人利益进行管理或者处分的行为。豒既然我国立法从“行为”这的角度来界定信托，从逻辑上就不能推出信托成为商事主体形式的可能性。 与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对受托人置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”豓这样就把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事主体并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，商事主体形式基本上不包含信托这种形式。在中国，对信托的法律限制一点都不比商事主体少，在商事实践和其他资产证券化中有迫切的需求。
四、确立中国营业信托商事主体法律地位的理论及实践意义
（一）中国营业信托商主体地位的问题
资产证券化中的特殊目的信托（SPT）和证券投资基金是我国营业信托的两种非常主流的表现形式。就特殊目的信托来说，在美国如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，虽然实践中大量操作特殊目的信托，但实际上立法并未承认其法律主体地位；无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，尚存不少障碍。豔目前对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对营业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍。
（二）确定营业信托商事主体法律地位的意义
在我们的经济生活中之所以出现商事主体，主要是需要通过自然人的集合与资本的集合方式以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。随着我国资本市场的发展，再无视营业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。确定营业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业主体类型，完善商业主体体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。
1、营业信托的商事主体法律地位有助解决信托财产所有权难题
信托制度源自于普通法，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。我国就回避了该问题，信托法中将财产委托于受托人，带来了很多问题。如在资产证券化中，无法有效的讲财产转让给特殊目的信托，导致了无法实现破产隔离，最终证券化会走向失败。
如果赋予营业信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定营业信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。营业信托理论的自足性与营业信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。豖
2、营业信托的合法商事主体法律地位是受托人有限责任之基础
在美国，受托人的有限责任是通过确定营业信托的法律责任主体而确定的。而我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。这样表面上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立营业信托的法律主体地位，以及责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。
3、营业信托的商事主体法律地位有利于信托在经济生活中的发展
首先，确立营业信托的法律主体地位，通过完善信托的商事登记与注册等程序，可以强化营业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。其次，营业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业主体形式，营业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性，将势必会在金融理财、资产管理领域中得到更加广泛的应用。也将会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免营业信托在设立上及运营中的任意性。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认营业信托的法律主体地位，会使营业信托的作用更加灵活而实质。豗
五、结语
虽然营业信托具有明显的法律主体性，在中国法律土壤下依然存在着较多的障碍。笔者认为承认营业信托的法律主体地位不但符合法理，也符合人们对信托理念的认知，有利于明晰其法律上的义务和责任主体。因此，信托业法上即应尽快确认营业信托的法律主体地位，以期顺利迎接前来的大资管时代。
注释：
谢永江.论商事信托的法律主体地位[J].江西社会科学，2007，（4）：209.
百度百科 信托财产独立性.
沈四宝.商事信托制度的现代发展[J].甘肃政法学院学报，2005，（7）.
百度百科 信托财产独立性.
陈雪萍.商事信托之商主体地位研究[J].法商研究，2007，（6）：140.
中华人民共和国信托法[M].
陈颐.英美信托法[M].上海人民出版社.
谢永江.论商事信托的法律主体地位[J].江西社会科学，2007，（4）：140.
于朝印.论商业信托法律主体地位的确定[J].山东经济学院，2007，（4）.
程煦.商业信托商主体地位研究.
参考文献：
[1]刘正峰.美国商业信托法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009：66.
[2]施天涛，周勤.商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[J].清华法学，2008，（2）：116.
[3]张军建.信托法务与实务[M].中国财政经济出版社（第5版），2010.
[4]王巍.金融信托投融资实务与案例[M].信泽金， 经济管理出版社.
（作者单位：华东政法大学）
关键词 信托 商事主体 商法 信托法
大资管时代，信托法律制度作为资产管理的核心制度，更加受到了整个金融界的关注。但营业信托虽然在金融实践中被广泛运用，但其法律主体本质究竟是一种契约、财产，还是商事主体？营业信托是否能具有独立的法律地位？对此学界一直存在争议。
在我国，法律明确规定商业信托即营业信托，与民事信托相对。随着营业信托在中国越来越广泛地适用，应当逐步规定营业信托的法律主体地位，这有助于解决营业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人的责任、营业信托的设立等方面存在的理论与实践问题。据笔者所知，在信托业的实践中，信托公司设立的信托计划实际上有着商事主体的实质，如可以拥有财产、参股公司，甚至可以以法人身份在银行开立账户等。究竟这样的实践是否存在法律依据？
一、营业信托的概念
在英美法系中，营业信托是与民事信托相对的一个概念。在包括中国在内的大陆法传统国家，并无对此作出具体界定，营业信托是与民事信托并列的信托类型。故信托制度作为舶来品，在我国的土壤上真正的生根发芽时间尚不长，营业信托在我国《信托法》中的定义等基本就已等同于商事信托。
二、营业信托的商事主体法律特征
虽然营业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而营业信托毕竟不同于民事信托，在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。这些法律特征许多都透射出了商事主体的特点。
（一）营业信托的有偿性
营业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，保留了传统信托的形式与架构特征。民事信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，而现代营业信托中三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。这是和民事信托最大的不同，而在中国的实践中，信托公司均是通过营业信托的方式进行经营，最主要的就是资金信托，向受益人群体发行受益凭证募资，再通过项目融资所获利润再作为对价支付给委托人。故可以界定营业信托有鲜明的有偿性。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，建立在受到信任的人之间，而是以收取对价的方式来转移财产。有偿性是以营业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。豍
（二）营业信托具有团体性
从传统信托向营业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的团体性也成为区别于前者的重要法律特征。首先，营业信托的团体性表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人人数本身也可以是复数，但受益人因基于受托人指定这事实而特定化了。而在营业信托中，营业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购信托受益凭证，这样受益人就具有了非特定化的群体性特征。商事主体成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事主体的重要特征。
（三）营业信托的财产独立性
在英美法系信托法中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题的。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权。豎而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。豏信托在商事领域中愈来愈多的应用使得其商事主体特征日渐明显，并且在制度构造上还是保留了传统信托的精华—信托财产独立性。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。豐
（四）营业信托能承担独立的责任
很大程度上，判断一个主体是否具有独立的人格最终取决它是否独立承担责任。主要两个方面的内容：一是营业信托的独立责任。营业信托的独立责任意味着营业信托应以其全部资产对信托的债务负责，信托的债权人必须向信托直接请求履行，而不能向信托当事人请求履行。第二点就是营业信托关系中各方当事人对信托之外部责任保持某种程度的独立性。从信托各方当事人与信托财产管理所产生的责任之关系看，委托人的个人财产不能为受托人为了信托财产之利益所产生的责任提供担保。因为一旦信托设立，委托人对正在管理中的信托财产几乎不享有任何的控制权，除非在信托文件中作了保留，委托人也没有任何权利强制受托人履行义务。这样，受托人可以避免个人承担信托事务管理过程中所产生的责任，并且作为权利持有人所承担的非合同责任仅限于他所能获得补偿的范围。在英美法系国家的信托实践中，受益权与控制权两相分离，投资者如果愿意处于消极的地位，那么采用信托形式是明智的选择。豑
从以上几点来看，信托基本具备了商事主体的主要法律特征，是否能获得商事主体法律人格，似乎只是一个法律政策和价值判断问题。
三、营业信托的在中国的商事主体法律地位存在的缺失
即使在英美法系国家，传统意义上的信托，亦不会像公司一样取得法人的主体资格。而在英美营业信托法律主体资格的逐渐受到承认体现了法律制度对于现实生活的回应，许多州通过判例方式都承认信托的商主体地位。而关于中国营业信托法律主体地位的存在则遍缺失。首先，我国营业信托成为商事主体在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第二条规定，信托为委托人将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为了受益人利益进行管理或者处分的行为。豒既然我国立法从“行为”这的角度来界定信托，从逻辑上就不能推出信托成为商事主体形式的可能性。 与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对受托人置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”豓这样就把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事主体并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，商事主体形式基本上不包含信托这种形式。在中国，对信托的法律限制一点都不比商事主体少，在商事实践和其他资产证券化中有迫切的需求。
四、确立中国营业信托商事主体法律地位的理论及实践意义
（一）中国营业信托商主体地位的问题
资产证券化中的特殊目的信托（SPT）和证券投资基金是我国营业信托的两种非常主流的表现形式。就特殊目的信托来说，在美国如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，虽然实践中大量操作特殊目的信托，但实际上立法并未承认其法律主体地位；无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，尚存不少障碍。豔目前对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对营业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍。
（二）确定营业信托商事主体法律地位的意义
在我们的经济生活中之所以出现商事主体，主要是需要通过自然人的集合与资本的集合方式以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。随着我国资本市场的发展，再无视营业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。确定营业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业主体类型，完善商业主体体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。
1、营业信托的商事主体法律地位有助解决信托财产所有权难题
信托制度源自于普通法，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。我国就回避了该问题，信托法中将财产委托于受托人，带来了很多问题。如在资产证券化中，无法有效的讲财产转让给特殊目的信托，导致了无法实现破产隔离，最终证券化会走向失败。
如果赋予营业信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定营业信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。营业信托理论的自足性与营业信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。豖
2、营业信托的合法商事主体法律地位是受托人有限责任之基础
在美国，受托人的有限责任是通过确定营业信托的法律责任主体而确定的。而我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。这样表面上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立营业信托的法律主体地位，以及责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。
3、营业信托的商事主体法律地位有利于信托在经济生活中的发展
首先，确立营业信托的法律主体地位，通过完善信托的商事登记与注册等程序，可以强化营业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。其次，营业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业主体形式，营业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性，将势必会在金融理财、资产管理领域中得到更加广泛的应用。也将会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免营业信托在设立上及运营中的任意性。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认营业信托的法律主体地位，会使营业信托的作用更加灵活而实质。豗
五、结语
虽然营业信托具有明显的法律主体性，在中国法律土壤下依然存在着较多的障碍。笔者认为承认营业信托的法律主体地位不但符合法理，也符合人们对信托理念的认知，有利于明晰其法律上的义务和责任主体。因此，信托业法上即应尽快确认营业信托的法律主体地位，以期顺利迎接前来的大资管时代。
注释：
谢永江.论商事信托的法律主体地位[J].江西社会科学，2007，（4）：209.
百度百科 信托财产独立性.
沈四宝.商事信托制度的现代发展[J].甘肃政法学院学报，2005，（7）.
百度百科 信托财产独立性.
陈雪萍.商事信托之商主体地位研究[J].法商研究，2007，（6）：140.
中华人民共和国信托法[M].
陈颐.英美信托法[M].上海人民出版社.
谢永江.论商事信托的法律主体地位[J].江西社会科学，2007，（4）：140.
于朝印.论商业信托法律主体地位的确定[J].山东经济学院，2007，（4）.
程煦.商业信托商主体地位研究.
参考文献：
[1]刘正峰.美国商业信托法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009：66.
[2]施天涛，周勤.商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[J].清华法学，2008，（2）：116.
[3]张军建.信托法务与实务[M].中国财政经济出版社（第5版），2010.
[4]王巍.金融信托投融资实务与案例[M].信泽金， 经济管理出版社.
（作者单位：华东政法大学）