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摘要:契约自由作为近现代民法的基本原则,最早出现于罗马契约法当中,19世纪,随着西方市场经济体系的确立以及代议制民主政体的建立,契约自由原则得到了充分的发展,其被视为西方社会对人类法治文明的一大杰出贡献,已成为世界各国民事立法的基石与核心原则。在契约自由原则下,非银行的企业间借贷已成为世界各市场经济国家一种最为常见的经济活动,各国立法及判例均予以认可并保护。而我国由于种种原因,这一普通而又普遍的民事行为竟然得不到法律的确认与保护。本文以契约自由原则为切入点,以法律原理及我国立法现状为背景,对企业间借贷行为的法律效力进行了全面深入的分析,并对立法规划提出合理建议。
关键词:契约自由;借贷合同;法律效力
中图分类号:DF41文献标识码:A文章编号:1672-8122(2010)10-0017-04
一、契约自由原则的起源及发展
契约又称为合同,即平等民事主体之间设立、变更、终止民事关系,设定各主体民事权利义务的协议。而契约自由原则与所有权绝对、过错责任并称为为近代私法的三大基本原则,契约自由又是私法自治(意思自治)的核心原则。契约自由原则最早可追溯至罗马法时期,公元六世纪罗马法学家查士丁尼编写的法学经典著作《法学阶梯》中有关诺成契约的规定已经基本包含了现代契约自由的思想。即当事人之订立的契约具有法律效力,非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。罗马法的契约自由思想,为现代契约自由原则的形成和发展奠定了理论基础。
从十五世纪开始, 资本主义生产关系逐渐形成, 契约自由思想开始广泛传播。进入十九世纪,资本主义生产力得到飞速发展,欧洲各国的资产阶级政权纷纷确立,契约自由原则作为民法的一项核心原则被欧洲各国陆续确定了下来。契约自由原则确立有着深厚的社会及历史背景。
首先,市场经济成为契约自由原则产生的前提和基础,以社会工业化改造和自由劳动者大量出现为标志的近代市场经济的形成,使得商品交换必须通过契约的方式来完成,契约开始普及到社会生活的方方面面,社会生活的正常进行必须依靠契约。其次,资产阶级政权的建立使契约自由原则得到国家的立法的认可成为可能。新兴资产阶级政权依据社会契约理论建立了资产阶级代议制民主政府,人民与其订立的社会契约是国家和政府产生的法律基础。捍卫契约自由成为资产阶级代议制政府的职责。最后,自由主义经济理论和人文主义的伦理成为契约自由原则提供的思想基础。以亚当•斯密为代表的自由主义经济思想主张社会经济生活的繁荣与个人利益的满足,依赖于社会主体平等自由的进行商品交易,国家的任务主要在于保护自由竞争而非限制自由竞争。人文主义的伦理观主张意思自治是每个人的一本权利, 法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志为法律效力。
根据学理通说,契约自由包括以下几方面的含义:
1.是否缔约的自由,即当事人有权根据自己的意志决定是否与他方缔结契约,法律在原则上不应将是否缔结契约的义务强加给民事主体。
2.与谁缔结契约的自由,即当事人有权决定与谁缔结契约。在一个已竞争为基本特质的市场经济社会体系中,当事人天然具有选择缔约方的权利,如果这种客观条件不具备,市场经济体系建立的基础将不复存在。
3.决定契约内容的自由,即当事人有权利根据与缔约方的协商结果,确定缔约方在契约中的权利义务,即便当事人所订立的契约有不公正和不平等,如果确系当事人自愿接受而非出于胁迫等因素,他人也不能改变。
4.当事人选择契约形式的自由,即契约采取何种形式,应由当事人自由协商决定,法律不应强行规定当事人采用何种形式。既然缔约各方意思表示一致是契约成立的核心,则契约自各方当事人意思表示一致时即可成立。
经过长期的发展,契约自由原则已被各市场经济国家立法普遍认可,《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”;《德意志共和国宪法》第 152 条明确规定:“经济关系,应依照法律规定,为契约自由原则所支配。”在英美法系,虽然未以法典明示意思自治或契约自由,但契约自由原则已被为其判例普遍接受,加之英美法系判例法的传统,更加注重个案正义,就使得契约自由得到更加全面的贯彻与落实。美国著名法学家布鲁可斯•亚当斯曾经一针见血的指出:“美国文明建立在契约自由的理论之上。”由此可见,经过历史长期的发展,契约自由原则已经成为西方市场经济国家经济正常运行基本制度保障。
二、我国的法律对契约自由原则的确认
我国自改革开放以来,经济飞速发展,社会主义市场经济体系逐步建立,为了适应社会的发展,党的十四大提出了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制,在此情况下,我国于1993年对经济合同法进行了修改,此次修改的重点就是根据市场经济的原则减少计划的适用范围和行政干预,扩大当事人的合同自由。例如该法第5条规定:“订立经济合同,应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干涉。”体现了契约自由的原则。此外技术合同法第3条规定:“订立技术合同应当遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用的原则。”涉外合同法第3条规定:“订立合同,应当依据平等互利、协商一致的原则。”契约自由的精神中这三个合同法中得到了全面体现。
党的十五大更加明确的提出了深化社会主义市场经济体制改革的指导思想,我国根据市场经济的基本原则于1999年制定并颁布了《合同法》,该法4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不行非法干预。”这一条即是对契约自由原则的表述。尽管有学者将此定义为自愿原则,并与资本主义的契约自由原则相区别。但目前,即使在资本主义国家也不存在绝对的契约自由,契约自由也是在法律规定范围内的自由,因此,合同法的规定仍然是对当事人意思表示及缔约自由的尊重与认可,契约自由仍是合同成立的基本原则,因此,我国合同法实际上已经确立了契约自由的原则。[1]
三、企业间借贷合同的含义及其与契约自由原则的关系
企业间借贷合同,是指金融机构之外的企业法人相互之间或企业法人与自然人之间订立的,由一方向另一方给付一定数量的货币,并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币,同时支付一定数量的利息(资金占用费)或利润的合同。企业间借借贷合同所涉及的企业法人主要表现为各种组织形式的公司法人。
公司法人的产生最早可追溯到17世纪初英属东印度公司和荷属东印度公司诞生,但作为一种特许设立的具有很强殖民色彩的企业法人,英属及荷属东印度公司并不具备现代意义上公司法人的一般特征。1844年英国颁布了全世界第一部具有现代意义的“公司法”,公司开始以一般民事主体的身份与地位进入市场,此后以公司及有限责任为主要特征的现代企业法人制度开始在欧洲,北美及日本等国家陆续建立,并带动了公司制度在世界范围内的普及,目前各类公司已成为市场经济体系主要的交易主体。
我国改革开发以来,经济飞速发展,原有的企业组织形式已经不能适应市场及社会发展的需要,进入二十世纪90年代,我国以《公司法》为代表的一批有关对公司制度进行详细规制的法律法规陆续出台,公司法人开始大量出现。目前各类公司已近成为我国经济生活中不可或缺的市场主体。无论我国还是国外,法律既然允许公司这种法人组织的存在,并作为市场经济最常见的主体参与商品交易,其自身要生存、要发展、要交易就必定会与其他市场主体发生债权债务关系,而借贷行为从古至今作为一种最常见的民事行为,更反映出市场内在对契约自由原则的需求与认可。在一定程度上可以说借贷关系的广泛存在,是现代民商事法律体系建立的一项重要事实基础。
(一)企业间借贷是契约自由原则在市场经济中的具体应用
正如前文所述,契约自由原则在市场经济条件下,主要体现为契约主体的自由,契约意志的自由,契约内容的自由与契约形式的自由。企业在日常的经营活动中,通过合理的内部决策程序,选择合适的对象并与其发生借贷往来,既是维持自身正常生存与发展的基本需求,又是契约自由原则的生动体现。
(二)契约自由原则确保企业间借贷在自由、公平的前提下进行
目前包括我国在内绝大多数市场经济国家的民事立法都确立或认可了契约自由原则,这正是因为契约自由原则能够保护市场主体的经营或交易行为在不受非法干涉或强迫的情况下,自由、公平的进行,确保市场有序,公平竞争的充分开展,这显然也能够在一定程度上确保企业间借贷活动的自由性与公平性。
(三)契约自由原则下的企业间借贷活动可以推动银行业内部的资源优化配置,提升银行业的市场竞争力
西方有金融界曾经有一句名言,银行就是经营风险,并为客户提供存贷服务的中间商。我国银行业目前仍处于分业经营的阶段,中间业务在其业务总量中所占比重非常小,银行获取利润的主要甚至是唯一来源就是为客户提供信贷。我们找不出任何理由要求企业必须,也只能从银行获得借款。企业间借贷的普遍存在,可以给银行的信贷经营带来良性的竞争压力,促使银行业为对自身信贷资源进行优化配置,为市场提供更加优质、高效、便捷以及的信贷产品。
(四)契约自由原则下企业间借贷可以促进企业的发展壮大,繁荣市场交易,推动社会与经济的发展
目前,我国银行业为降低信贷风险对房地产抵押贷款情有独钟,尤其是对中小型企业,几乎“非房地产抵押不贷”,银行业内人士称为“嫌贫爱富”。但我国法律却一再降低成立公司的门槛,法律既然可定了公司的合法地位,就必须确保其最基本的生存空间。若企业必须也只能从银行获得信贷支持,将必然导致银行对市场垄断,这在本质上违背了契约自由这一市场经济的基本原则。这样的经济体也不再具备市场经济的最基本特征。契约自由原则下企业间借贷可以使企业的摆脱融资渠道单一,银行信贷高不可攀的束缚,在一定程度上解决我国市场长期存在的中小企业融资难问题,促进企业的发展壮大,繁荣市场交易,真正推动社会与经济的长期稳定发展。
四、我国司法实践对企业间借贷合同的效力的主流认识及其依据
对于企业间借贷合同的效力问题,司法中的主流的观点认为是无效的。其基本依据是尽管《民法通则》、《合同法》法规均未对企业间借贷的合法性及效力问题作出明确规定,《合同法》甚至还专门对借款合同进行了明确规定,但部门规章对此问题禁止的。这主要是以中国人民银行《贷款通则》为依据。此外,最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(法复〔1996〕15号)中指出:“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同。”基于前述两点,法院在审判实践中一般全部将企业间的借贷合同或企业与自然人的借贷合同确认为无效,其法律依据如下:
中国人民银行1996年8月1日实施的《贷款通则》对贷款人的主体资格严格限定为依法成立的金融机构。其他主体当然不具备发放贷款的资格。因此,法院一般认为企业间的借款合同违反国家有关金融管理法规(即《贷款通则》)而无效。但是,可能出于对《贷款通则》效力的顾虑,审判实践中有以《合同法》第52条第(四)项之规定,以损害社会公共利益为由认定合同无效。也有直接适用《民法通则》第58条第一款第五项之规定,以违反法律或者社会公益的民事行为属无效民事行为的规定而确认合同无效。
从审判实践来看,法院虽然在认定合同无效的结果方面是一致的,但其原因的法律可谓千差万别。除上述两点外,还有观点认为,《合同法》实施后,国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》禁止单位或个人从事金融业务活动。该办法在性质上属行政法规,根据《合同法》第52条第的规定,企业间的借款合同因违反了行政法规的禁止性规定而无效。还有观点认为,企业间的借贷的大量存在将降低使国家利率的调控作用,影响国家宏观金融政策的运行,有违《合同法》第7条“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益的规定”,因此,可以认定企业之间的借贷损害了社会公共利益,而确认其借款合同无效[2]。
总之,虽然契约自由,法无明文禁止即合法是民事私法中尽人皆知基本原则,但由于浓厚的司法行政化及行政权力至上的传统,法院在遇到实际问题时,完全将上述基本原则抛在脑后,找出各种“依据”将其认为应该无效或者可能无效的行为在审判结果中认定为无效。
五、企业间借款合同效力应当得到法律的确认与保护
随着我国市场经济建设的不断深入以及社会主义法制建设的不断完善,法律对企业间借款合同效力的认可与保护已经成为大势所趋,人心所向。正如前文所述,我国的市场经济体系已经初步建立,我国政府在国际上也多次承诺加快推进市场经济体系的完善,要完善市场经济体系就必须尊重市场经济的契约自由原则,尊重企业作为市场主体的真实意思表示,拓宽企业融资渠道,对市场资源进行优化整合与合理配置,这是市场经济发展的必然结果。
企业通过内部的依法决策,将闲置资金借贷给其他急需资金的企业,在自身获得一定回报的同时,又帮助了其他企业的发展,这不仅没有损害国家和社会的利益,反而推动了经济的发展。因此,法律应当认定企业间的借贷合同有效并予以保护。
(一)从合同法的角度分析
《合同法》在总则部分首先确立了契约自由、意思自治的原则,并用专门的章节对借款合同进行了规定,其并未将贷款主体限定为依法成立金融机构,而且对借贷利率的上限做出了明文规定,根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法(民)〔1991〕第21号),在自然人借贷中,只要双方当事人意思表示真实,即可认定为有效。从法理上分析,企业间借贷与自然人借贷在法理上并无不同,都属于私法调整的范畴,不应区别对待。还需要指出的是,如果将贷款主体限定为金融机构,将使合同法中有关借款合同的规定无法适用于企业间的借款合同,大大缩小合同法的调整范围,这绝非合同法立法者的本意。
(二)从担保法的角度分析
担保行为在罗马法时期已经极为常见,而抵押又是借款活动中一种最为常用的担保方式,我国担保法对抵押权人的主体资格并无任何禁止或限制性的规定,即债权人均可成为抵押权人。但由于审判实践一般认定企业间及企业与自然人间的借款合同无效,致使我国绝大多数地区的房地产管理部门均不办理企业及自然人为抵押权人的抵押登记,这就造成了只有金融机构才能登记为抵押权人并享有抵押权的事实,这实际上是审判实践对担保法效力的扭曲,并非立法本意。
(三)从公司法的角度分析
2006年1月1日生效的新《公司法》第149条第3项规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人”。法律中若无特别说明,其中的“他人”至少应包括自然人和法人。从此条禁止性规定分析,遵守此规定的必然法律结果是,按照公司章程的规定,经过公司股东会或董事会的表决同意,可以将公司资金借给他人。即通过公司机构依法决策的借贷行为至少并不违法,更不应无效。
(四)从最高院司法解释的角度分析
最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”但对于相关金融法规为何,并未详细说明。1998年中国人民银行向最高人民法院提出的《关于对企业间借贷问题的答复》称:“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动,不仅不能繁荣我国的市场经济,相反会扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱。因此,企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的,应认定无效。” 笔者以为,中国人民银行的上述批复存以下漏洞:首先,《中华人民共和国银行管理暂行条例》由国务院于1985年1月7日颁布实施的,属于典型的计划经济时代产物,《商业银行法》于1995年7月1日起实施后,该条例早已自行失效,而《商业银行法》也仅规定:“任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”,对于企业间的借贷行为该法并无禁止性规定;其次,基本逻辑错误,众所周知,借款作为人们日常生活中一种十分常见的社会现象已存在了千百年,而金融却是一个近代的概念,其在我国其历史更短。如果将向不特定的公众吸收存款、发放贷款定义为金融业务尚属妥当的话,将借款直接定义为金融业务的确值得商榷,企业间借贷的目的是调剂资金余缺,其借款对象不具有广泛性和不特定性,其资金是合法收入的自有资金,不是吸收他人资金转手放贷。再次,是权限问题,合同是否有效应当由人民法院或仲裁机构的依法进行,人民银行作为政府职能部门无权认定合同的效力,换言之,其对借款合同效力的认定并不具有法律效力。最后,观念及理念的问题,人民银行上述批复仍然残存着计划经济时代的思想。众所周知,在市场经济体系下,信贷政策仅仅只是政府对经济进行调控的方法之一,除此之外还有税收、财务、产业规划与政策乃至立法等多种措施,仅仅以企业间借贷不受信贷政策调控,就得出其存在“削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱”的结论,恰恰曝露出我国当时经济调控手段的单一与低效,仍需加快市场经济体系建设的迫切需要。
此外,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》明确规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。这实际上是最高人民法院对其先前发布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的最有力否定。
(五)不能以“损害社会公共利益”判定企业间借款合同无效
目前,我国法律、法规及司法解释均未对社会公共利益作出明确的定义,其内涵和外延极为模糊,“社会公共利益”一词甚至已经成为强势部门、利益集团常用的帽子与工具。
根据学理通说,社会公共利益有原则性解释和具体性解释两种定义方法。前者认为,社会公共利益的相当于民法中的公序良俗的概念与原则,即绝对权的行驶不应超出社会利益许可的范围[3]。后者则是通过具体列举的方式将违反公共利益的情形分为10种:(1)危害国家公序的行为;(2)危害家庭关系的行为;(3)违反性道德的行为;(4)非法射幸合同; (5)违反人格和人格尊重的行为;(6)限制经济自由的行为;(7)违反公平竞争的行为;(8)违反消费者保护的行为;(9)违反劳动者保护的行为;(10)暴利行为[4]。
通过以上论述可以看出,企业间的借款合同是市场经济条件下契约自由原则的生动体现,它在优化资源配置、催进市场竞争、推动经济发展等方面均存在着十分积极的作用,只要其不违反法律明确禁止性规定,不损害特定第三人的利益,根本不可能违反公序良俗的原则,更无法与上述十种违反公众利益的行为相对应。审判实践中,法院以“损害社会公共利益”判定企业间借款合同无效,过于牵强附会。
六、结 论
现实中广泛存在的企业间借贷合同,是市场经济条件下的契约自由原则的生动体现,其积极作用不言而喻,但原有司法解释、人民银行相关规定与《合同法》、《公司法》、《商业银行法》等法律的冲突以及依法解释之间的自相矛盾,导致了企业间借贷合同在审判实践中往往被认定为无效,而合同无效是对当事人意思自治的全面否定,完全排除了当事人对自我财产的处置权。大量、反复和不加控制的宣告合同无效,即是对契约自由原则的不合理干涉,又违背了市场内在规律,灭杀市场竞争力,浪费社会资源,阻碍微观经济的正常运行,因此有必要对相关司法解释重新进行梳理,对矛盾之处予以澄清,给企业间借贷这一正常而普遍的市场交易行为予以应有的保护。
参考文献:
[1] 江平审定,孔祥俊著.合同法教程[M].中国人民大学出版社,1999.
[2] 黄松有.合同法司法解释实例释解[M].北京:人民法院出版社, 2006.
[3] 梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.
[4] 梁慧星.市场经济与公序良俗原则[G].民商法论丛.法律出版社,1994.
关键词:契约自由;借贷合同;法律效力
中图分类号:DF41文献标识码:A文章编号:1672-8122(2010)10-0017-04
一、契约自由原则的起源及发展
契约又称为合同,即平等民事主体之间设立、变更、终止民事关系,设定各主体民事权利义务的协议。而契约自由原则与所有权绝对、过错责任并称为为近代私法的三大基本原则,契约自由又是私法自治(意思自治)的核心原则。契约自由原则最早可追溯至罗马法时期,公元六世纪罗马法学家查士丁尼编写的法学经典著作《法学阶梯》中有关诺成契约的规定已经基本包含了现代契约自由的思想。即当事人之订立的契约具有法律效力,非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。罗马法的契约自由思想,为现代契约自由原则的形成和发展奠定了理论基础。
从十五世纪开始, 资本主义生产关系逐渐形成, 契约自由思想开始广泛传播。进入十九世纪,资本主义生产力得到飞速发展,欧洲各国的资产阶级政权纷纷确立,契约自由原则作为民法的一项核心原则被欧洲各国陆续确定了下来。契约自由原则确立有着深厚的社会及历史背景。
首先,市场经济成为契约自由原则产生的前提和基础,以社会工业化改造和自由劳动者大量出现为标志的近代市场经济的形成,使得商品交换必须通过契约的方式来完成,契约开始普及到社会生活的方方面面,社会生活的正常进行必须依靠契约。其次,资产阶级政权的建立使契约自由原则得到国家的立法的认可成为可能。新兴资产阶级政权依据社会契约理论建立了资产阶级代议制民主政府,人民与其订立的社会契约是国家和政府产生的法律基础。捍卫契约自由成为资产阶级代议制政府的职责。最后,自由主义经济理论和人文主义的伦理成为契约自由原则提供的思想基础。以亚当•斯密为代表的自由主义经济思想主张社会经济生活的繁荣与个人利益的满足,依赖于社会主体平等自由的进行商品交易,国家的任务主要在于保护自由竞争而非限制自由竞争。人文主义的伦理观主张意思自治是每个人的一本权利, 法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志为法律效力。
根据学理通说,契约自由包括以下几方面的含义:
1.是否缔约的自由,即当事人有权根据自己的意志决定是否与他方缔结契约,法律在原则上不应将是否缔结契约的义务强加给民事主体。
2.与谁缔结契约的自由,即当事人有权决定与谁缔结契约。在一个已竞争为基本特质的市场经济社会体系中,当事人天然具有选择缔约方的权利,如果这种客观条件不具备,市场经济体系建立的基础将不复存在。
3.决定契约内容的自由,即当事人有权利根据与缔约方的协商结果,确定缔约方在契约中的权利义务,即便当事人所订立的契约有不公正和不平等,如果确系当事人自愿接受而非出于胁迫等因素,他人也不能改变。
4.当事人选择契约形式的自由,即契约采取何种形式,应由当事人自由协商决定,法律不应强行规定当事人采用何种形式。既然缔约各方意思表示一致是契约成立的核心,则契约自各方当事人意思表示一致时即可成立。
经过长期的发展,契约自由原则已被各市场经济国家立法普遍认可,《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”;《德意志共和国宪法》第 152 条明确规定:“经济关系,应依照法律规定,为契约自由原则所支配。”在英美法系,虽然未以法典明示意思自治或契约自由,但契约自由原则已被为其判例普遍接受,加之英美法系判例法的传统,更加注重个案正义,就使得契约自由得到更加全面的贯彻与落实。美国著名法学家布鲁可斯•亚当斯曾经一针见血的指出:“美国文明建立在契约自由的理论之上。”由此可见,经过历史长期的发展,契约自由原则已经成为西方市场经济国家经济正常运行基本制度保障。
二、我国的法律对契约自由原则的确认
我国自改革开放以来,经济飞速发展,社会主义市场经济体系逐步建立,为了适应社会的发展,党的十四大提出了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制,在此情况下,我国于1993年对经济合同法进行了修改,此次修改的重点就是根据市场经济的原则减少计划的适用范围和行政干预,扩大当事人的合同自由。例如该法第5条规定:“订立经济合同,应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干涉。”体现了契约自由的原则。此外技术合同法第3条规定:“订立技术合同应当遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用的原则。”涉外合同法第3条规定:“订立合同,应当依据平等互利、协商一致的原则。”契约自由的精神中这三个合同法中得到了全面体现。
党的十五大更加明确的提出了深化社会主义市场经济体制改革的指导思想,我国根据市场经济的基本原则于1999年制定并颁布了《合同法》,该法4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不行非法干预。”这一条即是对契约自由原则的表述。尽管有学者将此定义为自愿原则,并与资本主义的契约自由原则相区别。但目前,即使在资本主义国家也不存在绝对的契约自由,契约自由也是在法律规定范围内的自由,因此,合同法的规定仍然是对当事人意思表示及缔约自由的尊重与认可,契约自由仍是合同成立的基本原则,因此,我国合同法实际上已经确立了契约自由的原则。[1]
三、企业间借贷合同的含义及其与契约自由原则的关系
企业间借贷合同,是指金融机构之外的企业法人相互之间或企业法人与自然人之间订立的,由一方向另一方给付一定数量的货币,并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币,同时支付一定数量的利息(资金占用费)或利润的合同。企业间借借贷合同所涉及的企业法人主要表现为各种组织形式的公司法人。
公司法人的产生最早可追溯到17世纪初英属东印度公司和荷属东印度公司诞生,但作为一种特许设立的具有很强殖民色彩的企业法人,英属及荷属东印度公司并不具备现代意义上公司法人的一般特征。1844年英国颁布了全世界第一部具有现代意义的“公司法”,公司开始以一般民事主体的身份与地位进入市场,此后以公司及有限责任为主要特征的现代企业法人制度开始在欧洲,北美及日本等国家陆续建立,并带动了公司制度在世界范围内的普及,目前各类公司已成为市场经济体系主要的交易主体。
我国改革开发以来,经济飞速发展,原有的企业组织形式已经不能适应市场及社会发展的需要,进入二十世纪90年代,我国以《公司法》为代表的一批有关对公司制度进行详细规制的法律法规陆续出台,公司法人开始大量出现。目前各类公司已近成为我国经济生活中不可或缺的市场主体。无论我国还是国外,法律既然允许公司这种法人组织的存在,并作为市场经济最常见的主体参与商品交易,其自身要生存、要发展、要交易就必定会与其他市场主体发生债权债务关系,而借贷行为从古至今作为一种最常见的民事行为,更反映出市场内在对契约自由原则的需求与认可。在一定程度上可以说借贷关系的广泛存在,是现代民商事法律体系建立的一项重要事实基础。
(一)企业间借贷是契约自由原则在市场经济中的具体应用
正如前文所述,契约自由原则在市场经济条件下,主要体现为契约主体的自由,契约意志的自由,契约内容的自由与契约形式的自由。企业在日常的经营活动中,通过合理的内部决策程序,选择合适的对象并与其发生借贷往来,既是维持自身正常生存与发展的基本需求,又是契约自由原则的生动体现。
(二)契约自由原则确保企业间借贷在自由、公平的前提下进行
目前包括我国在内绝大多数市场经济国家的民事立法都确立或认可了契约自由原则,这正是因为契约自由原则能够保护市场主体的经营或交易行为在不受非法干涉或强迫的情况下,自由、公平的进行,确保市场有序,公平竞争的充分开展,这显然也能够在一定程度上确保企业间借贷活动的自由性与公平性。
(三)契约自由原则下的企业间借贷活动可以推动银行业内部的资源优化配置,提升银行业的市场竞争力
西方有金融界曾经有一句名言,银行就是经营风险,并为客户提供存贷服务的中间商。我国银行业目前仍处于分业经营的阶段,中间业务在其业务总量中所占比重非常小,银行获取利润的主要甚至是唯一来源就是为客户提供信贷。我们找不出任何理由要求企业必须,也只能从银行获得借款。企业间借贷的普遍存在,可以给银行的信贷经营带来良性的竞争压力,促使银行业为对自身信贷资源进行优化配置,为市场提供更加优质、高效、便捷以及的信贷产品。
(四)契约自由原则下企业间借贷可以促进企业的发展壮大,繁荣市场交易,推动社会与经济的发展
目前,我国银行业为降低信贷风险对房地产抵押贷款情有独钟,尤其是对中小型企业,几乎“非房地产抵押不贷”,银行业内人士称为“嫌贫爱富”。但我国法律却一再降低成立公司的门槛,法律既然可定了公司的合法地位,就必须确保其最基本的生存空间。若企业必须也只能从银行获得信贷支持,将必然导致银行对市场垄断,这在本质上违背了契约自由这一市场经济的基本原则。这样的经济体也不再具备市场经济的最基本特征。契约自由原则下企业间借贷可以使企业的摆脱融资渠道单一,银行信贷高不可攀的束缚,在一定程度上解决我国市场长期存在的中小企业融资难问题,促进企业的发展壮大,繁荣市场交易,真正推动社会与经济的长期稳定发展。
四、我国司法实践对企业间借贷合同的效力的主流认识及其依据
对于企业间借贷合同的效力问题,司法中的主流的观点认为是无效的。其基本依据是尽管《民法通则》、《合同法》法规均未对企业间借贷的合法性及效力问题作出明确规定,《合同法》甚至还专门对借款合同进行了明确规定,但部门规章对此问题禁止的。这主要是以中国人民银行《贷款通则》为依据。此外,最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(法复〔1996〕15号)中指出:“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同。”基于前述两点,法院在审判实践中一般全部将企业间的借贷合同或企业与自然人的借贷合同确认为无效,其法律依据如下:
中国人民银行1996年8月1日实施的《贷款通则》对贷款人的主体资格严格限定为依法成立的金融机构。其他主体当然不具备发放贷款的资格。因此,法院一般认为企业间的借款合同违反国家有关金融管理法规(即《贷款通则》)而无效。但是,可能出于对《贷款通则》效力的顾虑,审判实践中有以《合同法》第52条第(四)项之规定,以损害社会公共利益为由认定合同无效。也有直接适用《民法通则》第58条第一款第五项之规定,以违反法律或者社会公益的民事行为属无效民事行为的规定而确认合同无效。
从审判实践来看,法院虽然在认定合同无效的结果方面是一致的,但其原因的法律可谓千差万别。除上述两点外,还有观点认为,《合同法》实施后,国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》禁止单位或个人从事金融业务活动。该办法在性质上属行政法规,根据《合同法》第52条第的规定,企业间的借款合同因违反了行政法规的禁止性规定而无效。还有观点认为,企业间的借贷的大量存在将降低使国家利率的调控作用,影响国家宏观金融政策的运行,有违《合同法》第7条“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益的规定”,因此,可以认定企业之间的借贷损害了社会公共利益,而确认其借款合同无效[2]。
总之,虽然契约自由,法无明文禁止即合法是民事私法中尽人皆知基本原则,但由于浓厚的司法行政化及行政权力至上的传统,法院在遇到实际问题时,完全将上述基本原则抛在脑后,找出各种“依据”将其认为应该无效或者可能无效的行为在审判结果中认定为无效。
五、企业间借款合同效力应当得到法律的确认与保护
随着我国市场经济建设的不断深入以及社会主义法制建设的不断完善,法律对企业间借款合同效力的认可与保护已经成为大势所趋,人心所向。正如前文所述,我国的市场经济体系已经初步建立,我国政府在国际上也多次承诺加快推进市场经济体系的完善,要完善市场经济体系就必须尊重市场经济的契约自由原则,尊重企业作为市场主体的真实意思表示,拓宽企业融资渠道,对市场资源进行优化整合与合理配置,这是市场经济发展的必然结果。
企业通过内部的依法决策,将闲置资金借贷给其他急需资金的企业,在自身获得一定回报的同时,又帮助了其他企业的发展,这不仅没有损害国家和社会的利益,反而推动了经济的发展。因此,法律应当认定企业间的借贷合同有效并予以保护。
(一)从合同法的角度分析
《合同法》在总则部分首先确立了契约自由、意思自治的原则,并用专门的章节对借款合同进行了规定,其并未将贷款主体限定为依法成立金融机构,而且对借贷利率的上限做出了明文规定,根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法(民)〔1991〕第21号),在自然人借贷中,只要双方当事人意思表示真实,即可认定为有效。从法理上分析,企业间借贷与自然人借贷在法理上并无不同,都属于私法调整的范畴,不应区别对待。还需要指出的是,如果将贷款主体限定为金融机构,将使合同法中有关借款合同的规定无法适用于企业间的借款合同,大大缩小合同法的调整范围,这绝非合同法立法者的本意。
(二)从担保法的角度分析
担保行为在罗马法时期已经极为常见,而抵押又是借款活动中一种最为常用的担保方式,我国担保法对抵押权人的主体资格并无任何禁止或限制性的规定,即债权人均可成为抵押权人。但由于审判实践一般认定企业间及企业与自然人间的借款合同无效,致使我国绝大多数地区的房地产管理部门均不办理企业及自然人为抵押权人的抵押登记,这就造成了只有金融机构才能登记为抵押权人并享有抵押权的事实,这实际上是审判实践对担保法效力的扭曲,并非立法本意。
(三)从公司法的角度分析
2006年1月1日生效的新《公司法》第149条第3项规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人”。法律中若无特别说明,其中的“他人”至少应包括自然人和法人。从此条禁止性规定分析,遵守此规定的必然法律结果是,按照公司章程的规定,经过公司股东会或董事会的表决同意,可以将公司资金借给他人。即通过公司机构依法决策的借贷行为至少并不违法,更不应无效。
(四)从最高院司法解释的角度分析
最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”但对于相关金融法规为何,并未详细说明。1998年中国人民银行向最高人民法院提出的《关于对企业间借贷问题的答复》称:“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动,不仅不能繁荣我国的市场经济,相反会扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱。因此,企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的,应认定无效。” 笔者以为,中国人民银行的上述批复存以下漏洞:首先,《中华人民共和国银行管理暂行条例》由国务院于1985年1月7日颁布实施的,属于典型的计划经济时代产物,《商业银行法》于1995年7月1日起实施后,该条例早已自行失效,而《商业银行法》也仅规定:“任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”,对于企业间的借贷行为该法并无禁止性规定;其次,基本逻辑错误,众所周知,借款作为人们日常生活中一种十分常见的社会现象已存在了千百年,而金融却是一个近代的概念,其在我国其历史更短。如果将向不特定的公众吸收存款、发放贷款定义为金融业务尚属妥当的话,将借款直接定义为金融业务的确值得商榷,企业间借贷的目的是调剂资金余缺,其借款对象不具有广泛性和不特定性,其资金是合法收入的自有资金,不是吸收他人资金转手放贷。再次,是权限问题,合同是否有效应当由人民法院或仲裁机构的依法进行,人民银行作为政府职能部门无权认定合同的效力,换言之,其对借款合同效力的认定并不具有法律效力。最后,观念及理念的问题,人民银行上述批复仍然残存着计划经济时代的思想。众所周知,在市场经济体系下,信贷政策仅仅只是政府对经济进行调控的方法之一,除此之外还有税收、财务、产业规划与政策乃至立法等多种措施,仅仅以企业间借贷不受信贷政策调控,就得出其存在“削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱”的结论,恰恰曝露出我国当时经济调控手段的单一与低效,仍需加快市场经济体系建设的迫切需要。
此外,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》明确规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。这实际上是最高人民法院对其先前发布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的最有力否定。
(五)不能以“损害社会公共利益”判定企业间借款合同无效
目前,我国法律、法规及司法解释均未对社会公共利益作出明确的定义,其内涵和外延极为模糊,“社会公共利益”一词甚至已经成为强势部门、利益集团常用的帽子与工具。
根据学理通说,社会公共利益有原则性解释和具体性解释两种定义方法。前者认为,社会公共利益的相当于民法中的公序良俗的概念与原则,即绝对权的行驶不应超出社会利益许可的范围[3]。后者则是通过具体列举的方式将违反公共利益的情形分为10种:(1)危害国家公序的行为;(2)危害家庭关系的行为;(3)违反性道德的行为;(4)非法射幸合同; (5)违反人格和人格尊重的行为;(6)限制经济自由的行为;(7)违反公平竞争的行为;(8)违反消费者保护的行为;(9)违反劳动者保护的行为;(10)暴利行为[4]。
通过以上论述可以看出,企业间的借款合同是市场经济条件下契约自由原则的生动体现,它在优化资源配置、催进市场竞争、推动经济发展等方面均存在着十分积极的作用,只要其不违反法律明确禁止性规定,不损害特定第三人的利益,根本不可能违反公序良俗的原则,更无法与上述十种违反公众利益的行为相对应。审判实践中,法院以“损害社会公共利益”判定企业间借款合同无效,过于牵强附会。
六、结 论
现实中广泛存在的企业间借贷合同,是市场经济条件下的契约自由原则的生动体现,其积极作用不言而喻,但原有司法解释、人民银行相关规定与《合同法》、《公司法》、《商业银行法》等法律的冲突以及依法解释之间的自相矛盾,导致了企业间借贷合同在审判实践中往往被认定为无效,而合同无效是对当事人意思自治的全面否定,完全排除了当事人对自我财产的处置权。大量、反复和不加控制的宣告合同无效,即是对契约自由原则的不合理干涉,又违背了市场内在规律,灭杀市场竞争力,浪费社会资源,阻碍微观经济的正常运行,因此有必要对相关司法解释重新进行梳理,对矛盾之处予以澄清,给企业间借贷这一正常而普遍的市场交易行为予以应有的保护。
参考文献:
[1] 江平审定,孔祥俊著.合同法教程[M].中国人民大学出版社,1999.
[2] 黄松有.合同法司法解释实例释解[M].北京:人民法院出版社, 2006.
[3] 梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.
[4] 梁慧星.市场经济与公序良俗原则[G].民商法论丛.法律出版社,1994.