【摘 要】
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《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律渊源,建立了中国法律、习惯的双轨制法律渊源体制。通过对民事习惯的界定,以及习惯的司法适用现状及其他国家或地区对于习惯作为法
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《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律渊源,建立了中国法律、习惯的双轨制法律渊源体制。通过对民事习惯的界定,以及习惯的司法适用现状及其他国家或地区对于习惯作为法律渊源的分析,推定《民法总则》中的习惯实为习惯法。民事习惯司法适用的主要问题在于对于习惯的认定以及司法适用规则不明确,这些问题在《民法总则》中仍未解决,应从适用条件和适用顺序上赋予其新的解读。民事习惯的司法适用应当符合填补法律空缺、具有具体社会规则的属性、习惯法符合公序良俗和法律规定三个条件,适用的顺序为法律规则优先于习惯法适用,习惯法优先于法律原则适用。
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