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摘 要 我国没有专门的《生育保险法》，关于生育保险的相关制度被零星的规定在了其它法律法规当中。在这些法律法规中，女性职工的相关权利被细致的规定，而男性职工的相关权利却未被提及。在瑞典、英国、德国、芬兰等国家，都规定了男性陪产制度。无论是从社会学层面、公平性层面、制度层面、和谐性层面分析，我国设立陪产假制度均是可行的。我国应顺应国际潮流将男性“陪产假”写入法律，改革相关法律制度，从生育保险的层面上保障男性的权益。
关键词 男性权益 生育保险 陪产假
作者简介：杨淇茜，四川大学法学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.241
生育险作为《社会保险法》重要的组成部分之一，其目的是为了给已经达到法定婚龄且符合和服从国家计划生育的已婚的女性劳动者，提供生育津贴、产假及医疗服务等方面的待遇。使她们不至于因为生育暂时造成的失去劳动能力的事实，而使基本的经济收入或者是医疗保健生活得不到保障。尽管女性职工的权利被很好细致的规定在了国务院《女职工劳动保护规定》、劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》及劳动部《企业职工生育保险试行办法》等法律法规当中，但是男性职工的权益却没有专门的法律予以保护。由中央党校妇女研究中心开展的一项“关于男性带薪护理假公众需求的调查”中有92.1%的人表示了肯定意见。可见至少从调查结果的数据显示，绝大多数人赞成“男性可享带薪休假照顾生育妻子”。此外，“陪产假”在国际上已经不算“稀罕事儿”了，目前 ，全世界约有 36个国家规定了“父亲育儿假” 。我国也应该顺应这样的国际潮流，将男性的“陪护假”写入法律，从生育保险的层面上保障男性的权益。
一、产假制度的起源
产假制度起源于德国，其设计之初是为了鼓励生育，逆转西方发达国家人口低生育率和老龄化的。西方的产假制度相当的完善，不仅仅只包括女性的产假制度还包括男性的产假，甚至还包括父母双亲的产假制度。一般在产假期间，女性可以带薪的，并且是以100%的形式来获得相应薪金的。男性也可以在产假期间获得相应薪资，只是这部分薪资可能不能到达100%，而仅占在岗薪资的一定比例。随着西方各国福利社会的形成，产假制度也不仅仅只是一种鼓励措施了，相反变成了一种具有浓烈福利色彩的生育制度。
二、国外相关制度的介绍
（一）瑞典
在瑞典的法律规定当中，将生育保险制度称为生育福利。在生育保险制度当中又特别的规定了陪产制度。瑞典规定了16个月的全休假，并且这16个月的假期只算了工作日。也就是说加上这16个月期间的双休日以及节假日，全休假的期间远远超过16个月。为了给那些一次性生多胞胎的家庭特殊照顾，瑞典法律中还规定了对这些家庭的延长期限。例如，若生育双胞胎，可以延长180天，相当于又延长了6个月左右。另外，这个全休假并不是女性所专门享有的，而是针对男女性设计的。16个月的全休假可以由父母双方协商，但是男方的休假时间不得少于两个月，否则未休满2月陪产假的男方将被取消假期补助。
（二）英国
英国的陪产制度叫做“普通法定父亲陪产假制度”。法定的陪产假期限是两个星期。2010年，英国政府出台了“额外法定父亲陪产假制度”，这个制度其实是为了弥补先前普通法定陪产假的过短时间的，从而就可以使父亲的陪产假时长延长，也间接的减轻了女性的负担，使她们能够尽快的回归工作。根据额外陪产假的规定，陪产假的时长可以延长至26周，可以选择在婴儿出生后的20周或者一年的任何时间开始。同时，在陪产期间，男方的薪资是不会受到很大影响的，按照法律规定，男方所能获得的陪产假津贴相当于照常薪资的90%。
（三）德国
德国的生育保险是覆盖所有雇员和居民的。按照德国的规定其产假期限有14周（产前6周，产后8周），在此期间是可以享有生育补助的。如果是有雇佣合同的疾病基金机构的成员，生育补助的计算是按支付投保收入的100%计算。此外德国还规定有“父育假”，父母有36个月的停薪留职的假期。尽管这段期间是没有薪金的，但这段时间可以完全用于小孩的教育，利于小孩的成长。
（四）芬兰
芬兰有“育儿假”和“父育假”之分。其中“育儿假”是由男女双方共同享有的，一般假期紧随着女方的产假之后，时长为158天。并且在这个期间，无论是男方还是女方都可以获得育儿津贴。此外，还有单独的“父育假”，该假期被安排在了女性的产假期间，一般为6-18天。
三、设立“陪产假”可行性及必要性的分析
（一）社会学层面分析
社会性别，指的是以社会性方式构建出来的社会身份和期待。社会性别论认为，男性承当的性别角色主要是靠后天的、在社会文化的制约中形成的 。也就是说，男女之间的社会角色之分其实并不是当然靠天然区分开来的，而是建立在社会文化基础之上的。以前，妇女的地位非常低，像近代的中国妇女，从一出生就被要求要做一个“大门不出二门不迈”大家闺秀，像生儿育女这种事情，被认为是专属于女人的事务。但是随着社会的发展，女性再也不再处于以前的那种卑微的地位了，很多女性驰骋在职场，在社会生活当中扮演着重要的角色。联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》的序言中提到：“养育子女是男女和整个社会的共同责任。”人类的生育行为是两性共同努力结合的结果，就生育方面的事务，男人也被认为应当参与。男性的“陪护假”只是参与这项事务的其中之一项举措，如果连法律都禁止男性在女人的这段特殊时期陪护的话，就显得法律不近人情，也间接体现出法律上对女性的不平等对待。
（二）公平层面分析
国际劳工组织《保护生育公约》第4条规定：“对于提供生育津贴的强制社会保险计划下所应缴纳的任何保险费和为提供此种津贴而设立的根据工资总额征收的任何税，不论由雇主和雇员共同缴纳或雇主缴纳，均应不分性别、按有关企业所雇男子和妇女总数予以缴纳。”因而在我国1994年劳动部发布的《企业职工生育保险试行办法》中第4条规定：“生育保险筹集资金由企业按照其工资总额的一定比例向社会保险经办机构缴纳生育保险费，建立生育保险基金。”其中，“工资总额”包括了女性职工的工资总额和男性职工的工资总额。在现实生活当中，男性往往充当着一个家庭当中“顶梁柱”的角色，为了支撑起一个家庭，男性通常会找一些工资高的工作。这部分工资数额就会被纳入到生育险缴纳的范围之内，工资越高，缴纳的费用越高，两者是呈正比例的关系。男性实际上也成为了事实上的生育保险费的承担者，甚至男性所承担的费用要远远高于女性所承担的费用。在一些家庭当中，男性虽然在单位上缴纳了生育保险基金，但是女性是无业的而没有缴纳过生育保险基金。由于男性并不是生育险的直接获益者，即使其缴纳过生育保险基金，也无法享受其利益，进而导致其妻子无法享受到保险。对于这样的家庭来说，无疑是不公平的，由男方所参与的那笔生育保险费用，也变成了这个家庭的间接损失。可见若男性不能成为生育险的获益者的话，其权利和义务的关系就是不对等的。长此以往，不对等的权利义务关系会引发某类法律关系出现问题，只有找到一个折中点才能使这个法律关系内容恢复平衡，而添加男性的“陪护假”将是不二之选。 （三）制度层面分析
实际上，很多地方性法规已经规定了男性陪产假的相关内容，但是由于各地的经济发展水平不同，具体情形不一样，各地在这方面的规定是不统一的。但能看到的一个趋势是——各地都开始重视男性“陪护假”存在，并以地方法规的形式加以规定。这固然是好的，但地方法规从效力位阶的层面上来说，无论如何都是过低的。效力的低下就会导致制度在执行的过程中受到阻碍。比如，地方法规无法以强制的形式规定陪护假期间男性可以享受生育津贴。因而，实践中很多男性往往可以享受到陪产假但却得不到工资，或者既能够享受到陪护假又能有工资但是却由用人单位自己来垫付这笔费用。男性的“陪产假”得不到正式法律制度的承认，只能作为一种个人行为，并很有可能会在用人单位的压力之下而做出不得已的变通选择。如果能有更高效力层级的法律法规将该问题加以解决的话，就可以统一实践中各个地方的不同做法。另外，地方法规当中规定“陪护假”的内容，能为今后法律的规定提供了实践的样本。社保法最主要的特点就是具有广泛性，它并不是仅仅针对某一小部分社会成员，而是面向全社会，针对全体社会成员。只要是社会成员中的一员，就应该要享受到社保利益。因而，男性作为社会成员中的一员，也不能成为让生育险完全排除的对象。
（四）和谐层面分析
目前，我国大多数达到适婚年龄的人是80后或者是90后，这一部分人当中大部分都是独生子女。独生子女从小在家里都习惯于长辈的照顾，娇生惯养，有的甚至连家务都不做。对于这些自理能力很差，甚至连自己的生活都无法打理清楚的年轻人来说，要让他们照顾刚出生的婴儿肯定是超出能力范围的。在这样的背景之下，还要把所有的重担都交给年轻妈妈们的话，不仅不利于新生儿饮食起居的照顾，而且操劳过度还会对女性的身体造成二次伤害。男性的“陪产假”无形当中，为一个家庭增加了很多和谐的因素，打破了古老的分工，使男性参与到传统的女性事务之中来。家庭和谐是社会和谐的一部分，这样也就为社会的稳定提供了坚实的基础。
四、解决路径探讨
（一）生育保险法规的建立与完善
法律法规是规范人们行为的准则和基础，只有有了法律法规的制约，人们的行为才会具有规范性。目前，我国还没有《生育保险法》。生育保险的相关制度是被分别规定在了《社会保险法》、《女职工劳动保护特别规定》以及《企业职工生育保险试行办法》之中。其中《社会保险法》规定得过于笼统，实际上是很难具体保护男性的相关权益。另外两部法律法规更是对男性的权益未涉及。因而，目前至少从法律的层面上是没有涉及到生育保险男性权益方面的内容的。因而，笔者建议应将我国的生育保险法规与国际潮流接轨，顺应社会新的变化，在法律当中增添新的因素。具体而言，就是要通过国家立法的形式，以法律法规的形式规定男性的权利和义务，健全我国的生育保险制度，使无论是男性还是女性都能够享受到生育保险带来的益处。
（二）力所能及扩大保险范围
上文提到很多女方没有工作未交生育保险的家庭，男方虽然交过生育保险但却仍然无法享受到生育保险带来的好处，因而，对于这部分男职工应该让其配偶或者自身享受生育保险。实际上，这并不意味着会增大国家的负担。因为男职工缴纳相关生育保险费用，却难以享受相关待遇，从而造成了我国生育保险基金出现了大量堆积。其中生育保险金的最大部分支出就在生育医疗费以及生育津贴上，而这部分只能由女职工来享有。造成大量生育基金结余之后，相关资金就得不到有效利用。使男职工的配偶或者男职工自己来领取相关费用，根本不是无稽之谈。
（三）以法律形式规定男性陪产假
在生育保险方面，男性所承担的义务和享受的权利并不是对等的。国际上至少有36个国家以法律形式规定陪产假。而在我国，陪产假仅仅只停留在地方法规层面，并且在很多省市，陪产假被当作了晚婚晚育的一个奖励性措施。这样做是极为不公平的，因为往往那些晚婚晚育的家庭经济实力更殷实，而那些没有晚婚晚育的家庭经济基础更加薄弱。如果不以法律的形式让所有人都享受“陪产假”，就会违背宪法上的“法律面前人人平等原则”。
注释：
潘锦棠.生育保险中的女性利益、企业利益和国家利益.中国妇运.2001 （1）.
薛思雅.生育保险中的男性权益研究.北京：中共中央党校.2015.1-10.
关键词 男性权益 生育保险 陪产假
作者简介：杨淇茜，四川大学法学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.241
生育险作为《社会保险法》重要的组成部分之一，其目的是为了给已经达到法定婚龄且符合和服从国家计划生育的已婚的女性劳动者，提供生育津贴、产假及医疗服务等方面的待遇。使她们不至于因为生育暂时造成的失去劳动能力的事实，而使基本的经济收入或者是医疗保健生活得不到保障。尽管女性职工的权利被很好细致的规定在了国务院《女职工劳动保护规定》、劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》及劳动部《企业职工生育保险试行办法》等法律法规当中，但是男性职工的权益却没有专门的法律予以保护。由中央党校妇女研究中心开展的一项“关于男性带薪护理假公众需求的调查”中有92.1%的人表示了肯定意见。可见至少从调查结果的数据显示，绝大多数人赞成“男性可享带薪休假照顾生育妻子”。此外，“陪产假”在国际上已经不算“稀罕事儿”了，目前 ，全世界约有 36个国家规定了“父亲育儿假” 。我国也应该顺应这样的国际潮流，将男性的“陪护假”写入法律，从生育保险的层面上保障男性的权益。
一、产假制度的起源
产假制度起源于德国，其设计之初是为了鼓励生育，逆转西方发达国家人口低生育率和老龄化的。西方的产假制度相当的完善，不仅仅只包括女性的产假制度还包括男性的产假，甚至还包括父母双亲的产假制度。一般在产假期间，女性可以带薪的，并且是以100%的形式来获得相应薪金的。男性也可以在产假期间获得相应薪资，只是这部分薪资可能不能到达100%，而仅占在岗薪资的一定比例。随着西方各国福利社会的形成，产假制度也不仅仅只是一种鼓励措施了，相反变成了一种具有浓烈福利色彩的生育制度。
二、国外相关制度的介绍
（一）瑞典
在瑞典的法律规定当中，将生育保险制度称为生育福利。在生育保险制度当中又特别的规定了陪产制度。瑞典规定了16个月的全休假，并且这16个月的假期只算了工作日。也就是说加上这16个月期间的双休日以及节假日，全休假的期间远远超过16个月。为了给那些一次性生多胞胎的家庭特殊照顾，瑞典法律中还规定了对这些家庭的延长期限。例如，若生育双胞胎，可以延长180天，相当于又延长了6个月左右。另外，这个全休假并不是女性所专门享有的，而是针对男女性设计的。16个月的全休假可以由父母双方协商，但是男方的休假时间不得少于两个月，否则未休满2月陪产假的男方将被取消假期补助。
（二）英国
英国的陪产制度叫做“普通法定父亲陪产假制度”。法定的陪产假期限是两个星期。2010年，英国政府出台了“额外法定父亲陪产假制度”，这个制度其实是为了弥补先前普通法定陪产假的过短时间的，从而就可以使父亲的陪产假时长延长，也间接的减轻了女性的负担，使她们能够尽快的回归工作。根据额外陪产假的规定，陪产假的时长可以延长至26周，可以选择在婴儿出生后的20周或者一年的任何时间开始。同时，在陪产期间，男方的薪资是不会受到很大影响的，按照法律规定，男方所能获得的陪产假津贴相当于照常薪资的90%。
（三）德国
德国的生育保险是覆盖所有雇员和居民的。按照德国的规定其产假期限有14周（产前6周，产后8周），在此期间是可以享有生育补助的。如果是有雇佣合同的疾病基金机构的成员，生育补助的计算是按支付投保收入的100%计算。此外德国还规定有“父育假”，父母有36个月的停薪留职的假期。尽管这段期间是没有薪金的，但这段时间可以完全用于小孩的教育，利于小孩的成长。
（四）芬兰
芬兰有“育儿假”和“父育假”之分。其中“育儿假”是由男女双方共同享有的，一般假期紧随着女方的产假之后，时长为158天。并且在这个期间，无论是男方还是女方都可以获得育儿津贴。此外，还有单独的“父育假”，该假期被安排在了女性的产假期间，一般为6-18天。
三、设立“陪产假”可行性及必要性的分析
（一）社会学层面分析
社会性别，指的是以社会性方式构建出来的社会身份和期待。社会性别论认为，男性承当的性别角色主要是靠后天的、在社会文化的制约中形成的 。也就是说，男女之间的社会角色之分其实并不是当然靠天然区分开来的，而是建立在社会文化基础之上的。以前，妇女的地位非常低，像近代的中国妇女，从一出生就被要求要做一个“大门不出二门不迈”大家闺秀，像生儿育女这种事情，被认为是专属于女人的事务。但是随着社会的发展，女性再也不再处于以前的那种卑微的地位了，很多女性驰骋在职场，在社会生活当中扮演着重要的角色。联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》的序言中提到：“养育子女是男女和整个社会的共同责任。”人类的生育行为是两性共同努力结合的结果，就生育方面的事务，男人也被认为应当参与。男性的“陪护假”只是参与这项事务的其中之一项举措，如果连法律都禁止男性在女人的这段特殊时期陪护的话，就显得法律不近人情，也间接体现出法律上对女性的不平等对待。
（二）公平层面分析
国际劳工组织《保护生育公约》第4条规定：“对于提供生育津贴的强制社会保险计划下所应缴纳的任何保险费和为提供此种津贴而设立的根据工资总额征收的任何税，不论由雇主和雇员共同缴纳或雇主缴纳，均应不分性别、按有关企业所雇男子和妇女总数予以缴纳。”因而在我国1994年劳动部发布的《企业职工生育保险试行办法》中第4条规定：“生育保险筹集资金由企业按照其工资总额的一定比例向社会保险经办机构缴纳生育保险费，建立生育保险基金。”其中，“工资总额”包括了女性职工的工资总额和男性职工的工资总额。在现实生活当中，男性往往充当着一个家庭当中“顶梁柱”的角色，为了支撑起一个家庭，男性通常会找一些工资高的工作。这部分工资数额就会被纳入到生育险缴纳的范围之内，工资越高，缴纳的费用越高，两者是呈正比例的关系。男性实际上也成为了事实上的生育保险费的承担者，甚至男性所承担的费用要远远高于女性所承担的费用。在一些家庭当中，男性虽然在单位上缴纳了生育保险基金，但是女性是无业的而没有缴纳过生育保险基金。由于男性并不是生育险的直接获益者，即使其缴纳过生育保险基金，也无法享受其利益，进而导致其妻子无法享受到保险。对于这样的家庭来说，无疑是不公平的，由男方所参与的那笔生育保险费用，也变成了这个家庭的间接损失。可见若男性不能成为生育险的获益者的话，其权利和义务的关系就是不对等的。长此以往，不对等的权利义务关系会引发某类法律关系出现问题，只有找到一个折中点才能使这个法律关系内容恢复平衡，而添加男性的“陪护假”将是不二之选。 （三）制度层面分析
实际上，很多地方性法规已经规定了男性陪产假的相关内容，但是由于各地的经济发展水平不同，具体情形不一样，各地在这方面的规定是不统一的。但能看到的一个趋势是——各地都开始重视男性“陪护假”存在，并以地方法规的形式加以规定。这固然是好的，但地方法规从效力位阶的层面上来说，无论如何都是过低的。效力的低下就会导致制度在执行的过程中受到阻碍。比如，地方法规无法以强制的形式规定陪护假期间男性可以享受生育津贴。因而，实践中很多男性往往可以享受到陪产假但却得不到工资，或者既能够享受到陪护假又能有工资但是却由用人单位自己来垫付这笔费用。男性的“陪产假”得不到正式法律制度的承认，只能作为一种个人行为，并很有可能会在用人单位的压力之下而做出不得已的变通选择。如果能有更高效力层级的法律法规将该问题加以解决的话，就可以统一实践中各个地方的不同做法。另外，地方法规当中规定“陪护假”的内容，能为今后法律的规定提供了实践的样本。社保法最主要的特点就是具有广泛性，它并不是仅仅针对某一小部分社会成员，而是面向全社会，针对全体社会成员。只要是社会成员中的一员，就应该要享受到社保利益。因而，男性作为社会成员中的一员，也不能成为让生育险完全排除的对象。
（四）和谐层面分析
目前，我国大多数达到适婚年龄的人是80后或者是90后，这一部分人当中大部分都是独生子女。独生子女从小在家里都习惯于长辈的照顾，娇生惯养，有的甚至连家务都不做。对于这些自理能力很差，甚至连自己的生活都无法打理清楚的年轻人来说，要让他们照顾刚出生的婴儿肯定是超出能力范围的。在这样的背景之下，还要把所有的重担都交给年轻妈妈们的话，不仅不利于新生儿饮食起居的照顾，而且操劳过度还会对女性的身体造成二次伤害。男性的“陪产假”无形当中，为一个家庭增加了很多和谐的因素，打破了古老的分工，使男性参与到传统的女性事务之中来。家庭和谐是社会和谐的一部分，这样也就为社会的稳定提供了坚实的基础。
四、解决路径探讨
（一）生育保险法规的建立与完善
法律法规是规范人们行为的准则和基础，只有有了法律法规的制约，人们的行为才会具有规范性。目前，我国还没有《生育保险法》。生育保险的相关制度是被分别规定在了《社会保险法》、《女职工劳动保护特别规定》以及《企业职工生育保险试行办法》之中。其中《社会保险法》规定得过于笼统，实际上是很难具体保护男性的相关权益。另外两部法律法规更是对男性的权益未涉及。因而，目前至少从法律的层面上是没有涉及到生育保险男性权益方面的内容的。因而，笔者建议应将我国的生育保险法规与国际潮流接轨，顺应社会新的变化，在法律当中增添新的因素。具体而言，就是要通过国家立法的形式，以法律法规的形式规定男性的权利和义务，健全我国的生育保险制度，使无论是男性还是女性都能够享受到生育保险带来的益处。
（二）力所能及扩大保险范围
上文提到很多女方没有工作未交生育保险的家庭，男方虽然交过生育保险但却仍然无法享受到生育保险带来的好处，因而，对于这部分男职工应该让其配偶或者自身享受生育保险。实际上，这并不意味着会增大国家的负担。因为男职工缴纳相关生育保险费用，却难以享受相关待遇，从而造成了我国生育保险基金出现了大量堆积。其中生育保险金的最大部分支出就在生育医疗费以及生育津贴上，而这部分只能由女职工来享有。造成大量生育基金结余之后，相关资金就得不到有效利用。使男职工的配偶或者男职工自己来领取相关费用，根本不是无稽之谈。
（三）以法律形式规定男性陪产假
在生育保险方面，男性所承担的义务和享受的权利并不是对等的。国际上至少有36个国家以法律形式规定陪产假。而在我国，陪产假仅仅只停留在地方法规层面，并且在很多省市，陪产假被当作了晚婚晚育的一个奖励性措施。这样做是极为不公平的，因为往往那些晚婚晚育的家庭经济实力更殷实，而那些没有晚婚晚育的家庭经济基础更加薄弱。如果不以法律的形式让所有人都享受“陪产假”，就会违背宪法上的“法律面前人人平等原则”。
注释：
潘锦棠.生育保险中的女性利益、企业利益和国家利益.中国妇运.2001 （1）.
薛思雅.生育保险中的男性权益研究.北京：中共中央党校.2015.1-10.