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摘 要:行政指导是行政机关为实现所希望的行政状态，谋求相对人的响应，而依法采取的行为。而普遍的观点认为行政指导行为不属于行政诉讼受案范围，本文认为，法治行政要求行政法律的一切纠纷最终应服从司法机关的控制，应改变行政指导的传统界定，应将其纳入司法审查。
关键词:行政指导 行政行为 行政误导
行政指导是行政机关为实现所希望的行政状态，谋求相对人的响应，而依照法律采取的行为。关于行政指导的救济问题，我国的司法实践是将其排除在行政诉讼的受案范围之外的。最高人民法院《关于实施<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第二款第4项规定：公民、法人和其他社会组织对行政机关非强制性的行政指导行为不得提起诉讼。在我国的理论界中，大多数学者也是持消极态度的。有的学者认为，行政指导行为不属于行政诉讼受案范围。理由有：一是指导双方之间未建立起真正的法律联系。行政指导属于非权力行政执法活动，不包含行政主体的意志。行政指导的内容只是表明行政主体的某种期望。既未给相对人设立法律义务，也未赋予相对人任何权利。因而，在行政主体与相对人之间，只存在行政事实关系，不存在行政法律关系。二是在行政指导这一管理关系中，行政主体不能成为责任主体。是否接受指导实现行政主体期望的行政状态，完全取决于相对人自己的意志。根据行为与责任相对应关系"谁行为，谁负责"，应当由相对人自身对其行为的后果承担责任，而不能向行政主体主张责任。有的学者认为，行政主体不承担责任的原因主要是从特性上看，它是非强制性的。一般来说，相对人对于行政指导没有必须服从的义务。相对人认为行政指导合情合理，便服从之，反之，认为其背离情理，也可以不服从，行政机关不得强制。有的学者认为，从世界各国的行政法律制度上看，大多数国家没有把行政指导纳入行政复议和行政诉讼轨道之内，也没有把它纳入行政赔偿范围之内。这是一种合情合理的通则。在中国，行政指导同样不适用行政复议、行政诉讼和国家赔偿救济。
基于以上原因，行政指导在中国是得不到司法救济的。行政指导长期以来被认为是一种非权力性、非强制性行为而自然免责。我们知道，无救济便无权利，无责任即无行政。法治行政要求行政法上的一切纠纷最终应服从司法机关的统制，接受司法审查，保证司法救济。行政指导作为现代政府的施政中心，已渗透到行政管理的各领域，其活跃性与立法的滞后性及司法审查的保守性形成鲜明的对照。在传统界定下的行政指导，缺乏法律责任，肆意侵犯相对方的合法权益，司法权却置之不理，或无能为力。这显然不符和法治的要求。我们不禁要问，行政指导是否在行使权力?行政指导是否会影响相对人的权利?是否存在强制?行政指导有没有被滥用和侵犯的可能?恐怕我们都不能作出否定的回答。而一项不当的行政指导造成的破坏或对相对方的损害，往往是相当严重的。基于以下的理由，我们认为行政指导应当被纳入司法审查，承担法律责任。
(一)、行政指导为行政行为。它是行政机关为实现一定行政目的而采取的一种行政管理方式。它与行政机关实施的民事行为及政治行为等是不同的。它是行政主体在实施行政管理活动，行使行政权过程中所作出的具有法律意义的行为。
(二)、行政指导不是一种事实行为。我们知道，每一个行政指导都具有目的性，即为实现一定的行政管理目的。同时，行政指导行为能间接地引起法律后果。一旦相对人接受行政指导而实施了相应行为，便会产生相应的法律后果。而事实行为则不然。"事实行为，谓不发生效果，或虽然发生法律效果然而之发生乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为。"或者"事实行为是指行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利、义务的得失、变更等法律果的行为。"行政指导之明确目的性与显然的间接发生法律效果特征，表明了行政指导不是一种事实行为。
(三)、行政指导具有强制性即对当事人迫使的性质。虽然这种强制不是法律上的强制力，但通常有事实上的强制力。虽然行政指导是基于相对方的同意和协助下进行的，但正如田中二郎所言："实际上若不接受行政指导，就会有遭到某种制裁乃至其他不利益待遇的可能。所以，绝大多数相对方是义不容辞地听从行政指导的。"而且，行政指导多由在批准低息贷款、补助金等方面有权给予或拒绝给以企业各种重大利益的行政机关实施的。所以对企业来说，服从行政指导，无论在整体方面还是在长远方面是需要慎重考虑的。同样，我国也是如此。一方面，政府承诺杜绝以强制手段推行行政指导；另一方面，又不断的施行事实上的强制力。以国务院《关于纺织工业生产和调整工作通知》为例：针对1993年棉花减产致使大中城市国有棉纺企业原料紧缺，经营困难的现状，为组织好棉纱的均衡生产，加快纺织工业的结构调整和技术改造，国务院要求各级政府劝告各国有棉纺企业从全局出发，控制棉纱生产问题。对不听劝告盲目超产的企业要采取控制棉花供应、限电和控制流动资金、贷款等行政、经济手段，促其减产、停产。由此可见一斑。
(四)、行政指导具有权力性。许多学者认为，指导是非权力性的行为。如"行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依据法律、政策采取的非权力行政执法活动。"之为法律关系。国内学者往往持否定的态度，认为行政指导是一种非权力性事实行为，不可能产生法律关系。而事实并非如此。我国的指导性法律、法规、法律性文件，通常规定了行为模式，写进了权利义务内容。一旦相对接受了行政指导，就在指导者和被指导者之间存在法律上的权利义务关系。罗豪才教授认为，事实上，像行政指导这样的对相对方不具有直接的约束力行为引起的行政法律关系是现代行政法重要内容之一。?993年颁布的《日本行政程序法》对这一问题做了肯定的回答：作为指导者的行政机关和被指导者的行政相对人之间存在行政法律关系。
(六)、行政误导或过失指导与相对方的损失有直接的因果关系。相对方正是由于接受行政指导才导致损害的发生。相对方之所以接受行政指导是因为，相信通过实施行政指导行为能够给自身带来利益。同时，基于对政府的权威性、公益性与专业性的信任而对其指导行为所致的损失应加以补偿的可期待利益。由于误导而导致侵害相对方权益的，政府应当承担责任。我国刑法规定的教唆犯罪，教唆者，授意者对实施者的行为同样要承担责任。从一定意义上讲，相对方之所以实施指导行为，也是出于政府的一种引诱行为。
客观地说，无论日本、中国或是其他国家，都不能无视行政指导确是权力行政的事实，不能不回应法治行政，责任行政对行政指导的诘问，而积极探求司法审查行政指导。而且，我国《行政诉讼法》的受案范围并没有排斥行政指导。从该法的第2条总括性规定，第1l条第1款的8项列举规定及第2款的概括性规定中可看出，行政指导并不在排除之列。因而，对行政指导行为理应提出行政诉讼，以便更好的维护相对方的合法权益。我国的《农业技术推广法》例外的规定了过失指导的赔偿责任，可以说是一个良好的开端。
参考文献：
[1]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社,2003:359.
[2]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,2001:192.
[3]杨海坤.跨入21 世纪的中国行政法学[M].北京：中国人事出版社,2000:372- 373.
[4]胡建淼.行政诉讼法学[M].北京：法律出版社,2004:36.
作者简介：郭壮伟，男 ，（1987-），山东泰安人，中国人民公安大学2010级行政诉讼法学专业硕士研究生。
关键词:行政指导 行政行为 行政误导
行政指导是行政机关为实现所希望的行政状态，谋求相对人的响应，而依照法律采取的行为。关于行政指导的救济问题，我国的司法实践是将其排除在行政诉讼的受案范围之外的。最高人民法院《关于实施<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第二款第4项规定：公民、法人和其他社会组织对行政机关非强制性的行政指导行为不得提起诉讼。在我国的理论界中，大多数学者也是持消极态度的。有的学者认为，行政指导行为不属于行政诉讼受案范围。理由有：一是指导双方之间未建立起真正的法律联系。行政指导属于非权力行政执法活动，不包含行政主体的意志。行政指导的内容只是表明行政主体的某种期望。既未给相对人设立法律义务，也未赋予相对人任何权利。因而，在行政主体与相对人之间，只存在行政事实关系，不存在行政法律关系。二是在行政指导这一管理关系中，行政主体不能成为责任主体。是否接受指导实现行政主体期望的行政状态，完全取决于相对人自己的意志。根据行为与责任相对应关系"谁行为，谁负责"，应当由相对人自身对其行为的后果承担责任，而不能向行政主体主张责任。有的学者认为，行政主体不承担责任的原因主要是从特性上看，它是非强制性的。一般来说，相对人对于行政指导没有必须服从的义务。相对人认为行政指导合情合理，便服从之，反之，认为其背离情理，也可以不服从，行政机关不得强制。有的学者认为，从世界各国的行政法律制度上看，大多数国家没有把行政指导纳入行政复议和行政诉讼轨道之内，也没有把它纳入行政赔偿范围之内。这是一种合情合理的通则。在中国，行政指导同样不适用行政复议、行政诉讼和国家赔偿救济。
基于以上原因，行政指导在中国是得不到司法救济的。行政指导长期以来被认为是一种非权力性、非强制性行为而自然免责。我们知道，无救济便无权利，无责任即无行政。法治行政要求行政法上的一切纠纷最终应服从司法机关的统制，接受司法审查，保证司法救济。行政指导作为现代政府的施政中心，已渗透到行政管理的各领域，其活跃性与立法的滞后性及司法审查的保守性形成鲜明的对照。在传统界定下的行政指导，缺乏法律责任，肆意侵犯相对方的合法权益，司法权却置之不理，或无能为力。这显然不符和法治的要求。我们不禁要问，行政指导是否在行使权力?行政指导是否会影响相对人的权利?是否存在强制?行政指导有没有被滥用和侵犯的可能?恐怕我们都不能作出否定的回答。而一项不当的行政指导造成的破坏或对相对方的损害，往往是相当严重的。基于以下的理由，我们认为行政指导应当被纳入司法审查，承担法律责任。
(一)、行政指导为行政行为。它是行政机关为实现一定行政目的而采取的一种行政管理方式。它与行政机关实施的民事行为及政治行为等是不同的。它是行政主体在实施行政管理活动，行使行政权过程中所作出的具有法律意义的行为。
(二)、行政指导不是一种事实行为。我们知道，每一个行政指导都具有目的性，即为实现一定的行政管理目的。同时，行政指导行为能间接地引起法律后果。一旦相对人接受行政指导而实施了相应行为，便会产生相应的法律后果。而事实行为则不然。"事实行为，谓不发生效果，或虽然发生法律效果然而之发生乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为。"或者"事实行为是指行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利、义务的得失、变更等法律果的行为。"行政指导之明确目的性与显然的间接发生法律效果特征，表明了行政指导不是一种事实行为。
(三)、行政指导具有强制性即对当事人迫使的性质。虽然这种强制不是法律上的强制力，但通常有事实上的强制力。虽然行政指导是基于相对方的同意和协助下进行的，但正如田中二郎所言："实际上若不接受行政指导，就会有遭到某种制裁乃至其他不利益待遇的可能。所以，绝大多数相对方是义不容辞地听从行政指导的。"而且，行政指导多由在批准低息贷款、补助金等方面有权给予或拒绝给以企业各种重大利益的行政机关实施的。所以对企业来说，服从行政指导，无论在整体方面还是在长远方面是需要慎重考虑的。同样，我国也是如此。一方面，政府承诺杜绝以强制手段推行行政指导；另一方面，又不断的施行事实上的强制力。以国务院《关于纺织工业生产和调整工作通知》为例：针对1993年棉花减产致使大中城市国有棉纺企业原料紧缺，经营困难的现状，为组织好棉纱的均衡生产，加快纺织工业的结构调整和技术改造，国务院要求各级政府劝告各国有棉纺企业从全局出发，控制棉纱生产问题。对不听劝告盲目超产的企业要采取控制棉花供应、限电和控制流动资金、贷款等行政、经济手段，促其减产、停产。由此可见一斑。
(四)、行政指导具有权力性。许多学者认为，指导是非权力性的行为。如"行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依据法律、政策采取的非权力行政执法活动。"之为法律关系。国内学者往往持否定的态度，认为行政指导是一种非权力性事实行为，不可能产生法律关系。而事实并非如此。我国的指导性法律、法规、法律性文件，通常规定了行为模式，写进了权利义务内容。一旦相对接受了行政指导，就在指导者和被指导者之间存在法律上的权利义务关系。罗豪才教授认为，事实上，像行政指导这样的对相对方不具有直接的约束力行为引起的行政法律关系是现代行政法重要内容之一。?993年颁布的《日本行政程序法》对这一问题做了肯定的回答：作为指导者的行政机关和被指导者的行政相对人之间存在行政法律关系。
(六)、行政误导或过失指导与相对方的损失有直接的因果关系。相对方正是由于接受行政指导才导致损害的发生。相对方之所以接受行政指导是因为，相信通过实施行政指导行为能够给自身带来利益。同时，基于对政府的权威性、公益性与专业性的信任而对其指导行为所致的损失应加以补偿的可期待利益。由于误导而导致侵害相对方权益的，政府应当承担责任。我国刑法规定的教唆犯罪，教唆者，授意者对实施者的行为同样要承担责任。从一定意义上讲，相对方之所以实施指导行为，也是出于政府的一种引诱行为。
客观地说，无论日本、中国或是其他国家，都不能无视行政指导确是权力行政的事实，不能不回应法治行政，责任行政对行政指导的诘问，而积极探求司法审查行政指导。而且，我国《行政诉讼法》的受案范围并没有排斥行政指导。从该法的第2条总括性规定，第1l条第1款的8项列举规定及第2款的概括性规定中可看出，行政指导并不在排除之列。因而，对行政指导行为理应提出行政诉讼，以便更好的维护相对方的合法权益。我国的《农业技术推广法》例外的规定了过失指导的赔偿责任，可以说是一个良好的开端。
参考文献：
[1]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社,2003:359.
[2]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,2001:192.
[3]杨海坤.跨入21 世纪的中国行政法学[M].北京：中国人事出版社,2000:372- 373.
[4]胡建淼.行政诉讼法学[M].北京：法律出版社,2004:36.
作者简介：郭壮伟，男 ，（1987-），山东泰安人，中国人民公安大学2010级行政诉讼法学专业硕士研究生。