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关键词
外观设计
一般消费者
设计人
创造性
专利审查指南中规定，在判断外观设计是否符合《专利法》第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
第一，对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。第二，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。[1]
虽然专利审查指南给外观设计专利性的判断主体赋予了一个法律上的定义，但该判断主体在业界一直存在争议，有些学者认为应当以专业设计人员的角度判断外观设计的专利性，不同判断主体代表着不同的判断角度，而不同判断角度会影响一项外观设计的专利性。尤其在对外观设计创造性进行判断时，需要考虑本领域普通设计人员是否能在现有设计的基础上，无需经过创造性的劳动就能联想到此项新设计。同时，作为一般消费者未必能够注意到本领域的设计人员感兴趣的设计点和设计上的独特之处，因此，笔者认为将设计人作为外观设计创造性的判断主体，更有利于保证外观设计专利性判断的准确性和客观性。
本领域设计人的定义
设计人在业界也叫设计师。一名工业设计师，除了具有美感方面的创作功底之外，还应了解和熟悉所设计的产品的工作原理、功能实现方式、内部构造、产品实现的工艺、制造方式、模具实现方式等，只有这样，所设计出来的外观才是可实现的产品设计。总之，设计人员对产品外观设计的每一个细节都会从设计的角度给予关注。在设计人员的眼里，每一个细微差别都可以对产品整体视觉印象产生显著影响，从而具有创造性。[2]
设计人是需要设计灵感和想法的，灵感对于工业设计来说是最重要的一项精神工作，只有充满灵性的作品才能打动人心。但除了需要灵感还要有专业知识和能力，才能最终表现出自己的设计创意和想法。工业设计师不仅仅靠造型来寻找灵感，一些色彩和材质等都可能带来创意和灵感。而设计师们的这些创意和灵感是作为一般消费者很难领会得到的。
国外外观设计保护制度中对判断主体的规定
我国的外观设计专利制度起步较晚，相较而言，一些发达国家的外观设计保护制度经过多次修改和完善，已经趋于成熟。虽然各国的经济文化存在差异，但法律制度的设立存在共性，国外的制度对我国专利制度有一定的启示，同时也有我国需要借鉴和学习的地方。
（一）美国的外观设计保护制度中判断主体的规定
美国的外观设计主要由专利法进行保护。《美国专利法》第一百七十一条规定了外观设计被授予专利权的标准：新颖性、独创性、非显而易见性。其中非显而易见性规定于《美国专利法》第一百零三条中，相当于我国的创造性标准。由于美国专利法对发明专利的要求同样适用于外观设计，所以对于外观设计的授权标准是较高的，同时可以看出，对于发明专利的非显而易见性的判断主体是“所属领域的普通技术人员”，适用在外观设计专利中，则是“一般技术水平的设计者”。
美国外观设计专利保护制度的授权标准与侵权标准不一致，授权审查与侵权判定的主体也是不相同的。其中，授权审查时创造性即非显而易见性的判断主体是前文提到的“一般技术水平的设计者”，而授权审查中的新颖性与侵权判断的主体则最初是“普通观察者”，现为“使用/知悉先前设计的普通观察者”。[3]
（二）欧盟的外观设计保护制度中判断主体的有关规定
欧盟通过专门的《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》对外观设计进行保护，实行的是注册制与非注册制双重保护制度。《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》对外观设计的实质授权条件规定在第四条至第七条，主要有两点：新颖性和独特性。对于这两项授权标准的具体内容，《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》也作出了规定。新颖性即没有相同的外观设计为公众所知，独特性也称为“个性特点”，不同于“创造性”，也不同于“独创性”，是指该外观设计给予见多识广的用户（informed user）的整体印象与任何可能为公众所知的外观设计给予该用户的整体印象不同。
欧盟外观设计法只对“独特性”的判断主体做出了规定，没有提到“新颖性”的判断主体，而在侵权判断中主体与“独特性”判断主体一样，都是以“见多识广的用户”的视角进行整体判断。[3]
（三）日本的外观设计保护制度中判断主体的有关规定
日本的外观设计专利审查采用实质审查制，《日本意匠法》第三条第一款规定了新颖性要件，第二款规定了创造性要件，即工业实用性和美感。修改后的意匠法第三条第二款增加了创造性要件，即如一项外观设计在其申请日前，可以由所述领域普通技术人员根据在日本或海外公知的形状、图案、色彩或其任何组合容易地创作出来，则这样的外观设计即便满足前款，也不能获得外观设计注册。创造性的判断标准是该领域具有一般知识的人员很容易创造，可见日本的外观设计专利创造性的判断主体也为本领域设计人员。[4]
总体来看，美国、欧盟以及日本对于判断主体的能力的要求，比中国目前的立法与司法实践中对于判断主体的要求更高，这体现了以上国家对外观设计保护的力度比中国大。对外观设计保护的立法越规范，对外观设计的设计质量的要求越高，是世界范围内的发展趋势，我们可以有选择性地参考、借鉴，对中国的制度加以完善。
設计人作为判断主体评价外观设计创造性的可行性分析
对产品的创造性进行评述时，一般消费者的认知能力只局限于对本领域公众熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，而对产品的设计是否为“在现有设计的基础上无需经过创造性的劳动就能联想到此项新设计”无判断能力。同时，创造性的判断标准还应考虑在现有设计基础上的再优化设计，而一般消费者不具备相关技术领域的专业知识，对专业领域的创新设计点也就不具备发现和判断的能力，如果一项外观设计的创造性判断主体为相关领域的设计人员，不仅可以保持专利审查主体的一致性，又可以确保授予专利权的设计是本领域、本专业的独特、优质设计。 （一）一般消费者容易只关注产品整体视觉效果而忽视产品细节上的创造性
中国外观设计制度，是以整体观察、综合判断作为判断方法，以一般消费者作为判断主体进行构建的。在对创造性进行评述时，一般消费者会把整体视觉效果作为着重考虑的部分，从而忽视产品细节上的创新，而专业设计人员很容易分辨出具体细节上的创新点。
案例1：涉案专利产品名称为“手机（100C）”，对比设计是无效宣告请求人提交的证据（如图1所示，上图为涉案专利，下图为对比设计）。二者在整体形状以及各个组成部件的形状、位置、布局等均基本相同，主要区别点仅在于屏幕的大小以及屏幕与壳体的位置关系，四个侧面以及四个角弧形形状等不同。
从一般消费者的角度出发，通过整体观察、综合判断的原则，涉案专利与对比设计均为普通的大屏直板手机，整体视觉效果基本相同，其区别点属于局部细微差异，不足以对整体视觉效果产生影响，则涉案外观设计不具有创造性。
但从本领域设计人员的角度出发，随着智能手机的普及，手机正面的外观设计逐步趋向于大屏幕、简洁式，大多数的整体形状均呈如上图所示，而涉案专利在产品的屏幕、手机侧面形状以及产品整体厚度上做出了具有创造性的改进，例如，产品屏幕整体覆盖在基板上的设计在现有设计中没有，侧面轮廓为外鼓圆滑曲面使手机更饱满更具有立体感且使机身整体更显轻薄等，上述创造性的改进使得涉案专利具备创造性。
（二）本领域设计人员更有能力区分外观设计中设计人员付出劳动的部分和沿用现有设计的部分
案例2：涉案专利为“汽车（SUV）”，对比设计是无效宣告请求人提交的证据，是在WIPO注册的外观设计专利（如图2所示，上图为涉案专利，下图为对比设计）。
将涉案专利与对比设计进行对比，二者主要相同点在于：（1）产品的三维立体造型基本相同，车身外饰件的布局、相互位置关系也基本相同;（2）车引擎盖、前车窗等造型基本相同;后视镜的造型设计也基本相同;（3）车翼子板、车门以及侧窗轮廓等也基本相同。
将涉案专利与对比设计进行对比，二者主要区别点在于：（1）前保险杠的造型略有不同;（2）进气格栅的造型略有不同;（3）前照灯组的形状不同;（4）内饰座椅和保险杠护板略有不同，牌照安装位的设计略有不同，顶部行李架设计不同，并且对比设计在引擎盖的肋条内侧有两个散热孔，而涉案专利没有等。
对于一般消费者而言，通过上述的主要相同点和区别点很难得出涉案专利是否具备创造性的结论。但从本领域设计人员的角度出发，上述部分区别点属于对现有设计的沿用部分，例如：前保险杠、前照灯组、内饰座椅、保险杠护板、牌照安装位、引擎盖散热孔、顶部行李架的设计等，均属于对现有设计的沿用，对整体视觉效果不具有显著影响，因此这些部分明显不具有创造性。
而涉案外观设计专利的进气格栅属于设计人员付出劳动的设计，但就涉案外观设计专利而言，尽管涉案专利的进气格栅是具有创造性的设计特征，但在对产品创造性进行评述时，判断主体对于涉案专利的视觉关注点不会仅仅局限于其进气格栅的设计，而同时会关注到涉案专利所沿用的对比设计的外饰件布局、外拱式翼子板设计、侧窗设计等诸多个性特征。在涉案专利沿用了对比设计的诸多设计细节尤其是对比设计的个性特征的情况下，综合考虑二者的相同点和区别点，涉案专利对于汽车前脸所作的设计变化虽存在创新，但相对于整车设计而言所占比例较小，相较于二者相同点尤其是涉案专利沿用的对比设计的个性特征而言，其在整体视觉效果中的权重较轻。因此，可以得出涉案专利相对于对比设计不符合《专利法》第二十三条第二款的规定的结论。
由于一般消费者不具备本领域设计人员的相关认知，很难对本领域内现有设计部分以及创新部分进行客观的区分，因此也很难得出比较准确和客观的结论，而本领域设计人员更有能力确定外观设计中设计人员付出劳动的部分和沿用现有设计的部分。
结论
鼓励发明创造、提高创新能力是专利法最根本的目的之一。这就要求专利申请的创新高度不应是在现有设计基础上的简单变化、拼合、转用等，而应当是创新的体现、创造的成果，其可能表现为产品整体设计元素的改变而带来的新的设计风格，也可能表现为因产品局部设计特征的改变而具有显著区别的视觉效果。
以《专利法》第二十三条第二款为依据的审查，实质就是对创新高度的审查。这就要求判断主体对设计方案的理解尽可能的客观和准确，能够从整体设计中找出设计人员的劳动部分，并判断这种劳动是否为创造，以确定该外观设计可否予以保护。
一般消费者作为外观设计创造性判断主体容易只关注产品整体视觉效果而忽视产品细节上的创新，而本领域设计人员更有能力区分外观设计中设计人员付出劳动的部分和沿用现有设计的部分，在产品整体中考虑每个设计特征，确定沿用现有设计的部分和付出劳动的创新部分对整体视觉效果的影响，从而减少主观干扰因素、客观準确地得出判断结论。
参考文献
[1]《专利审查指南2010》.知识产权出版社，2010年3月第1版.
[2]钱亦俊.《论外观设计专利性判断主体-般消费者的能力》.知识产权，2011年第8期.
[3]吴惠斌.《外观设计专利保护制度中判断主体的界定——以摩托车轮专利无效宣告案为例》.西南政法大学.法律硕士专利学位论文。
[4]钱亦俊.《日本、韩国及我国台湾外观设计专利保护制度介析》.世界知识产权，2005年第2期。
外观设计
一般消费者
设计人
创造性
专利审查指南中规定，在判断外观设计是否符合《专利法》第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
第一，对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。第二，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。[1]
虽然专利审查指南给外观设计专利性的判断主体赋予了一个法律上的定义，但该判断主体在业界一直存在争议，有些学者认为应当以专业设计人员的角度判断外观设计的专利性，不同判断主体代表着不同的判断角度，而不同判断角度会影响一项外观设计的专利性。尤其在对外观设计创造性进行判断时，需要考虑本领域普通设计人员是否能在现有设计的基础上，无需经过创造性的劳动就能联想到此项新设计。同时，作为一般消费者未必能够注意到本领域的设计人员感兴趣的设计点和设计上的独特之处，因此，笔者认为将设计人作为外观设计创造性的判断主体，更有利于保证外观设计专利性判断的准确性和客观性。
本领域设计人的定义
设计人在业界也叫设计师。一名工业设计师，除了具有美感方面的创作功底之外，还应了解和熟悉所设计的产品的工作原理、功能实现方式、内部构造、产品实现的工艺、制造方式、模具实现方式等，只有这样，所设计出来的外观才是可实现的产品设计。总之，设计人员对产品外观设计的每一个细节都会从设计的角度给予关注。在设计人员的眼里，每一个细微差别都可以对产品整体视觉印象产生显著影响，从而具有创造性。[2]
设计人是需要设计灵感和想法的，灵感对于工业设计来说是最重要的一项精神工作，只有充满灵性的作品才能打动人心。但除了需要灵感还要有专业知识和能力，才能最终表现出自己的设计创意和想法。工业设计师不仅仅靠造型来寻找灵感，一些色彩和材质等都可能带来创意和灵感。而设计师们的这些创意和灵感是作为一般消费者很难领会得到的。
国外外观设计保护制度中对判断主体的规定
我国的外观设计专利制度起步较晚，相较而言，一些发达国家的外观设计保护制度经过多次修改和完善，已经趋于成熟。虽然各国的经济文化存在差异，但法律制度的设立存在共性，国外的制度对我国专利制度有一定的启示，同时也有我国需要借鉴和学习的地方。
（一）美国的外观设计保护制度中判断主体的规定
美国的外观设计主要由专利法进行保护。《美国专利法》第一百七十一条规定了外观设计被授予专利权的标准：新颖性、独创性、非显而易见性。其中非显而易见性规定于《美国专利法》第一百零三条中，相当于我国的创造性标准。由于美国专利法对发明专利的要求同样适用于外观设计，所以对于外观设计的授权标准是较高的，同时可以看出，对于发明专利的非显而易见性的判断主体是“所属领域的普通技术人员”，适用在外观设计专利中，则是“一般技术水平的设计者”。
美国外观设计专利保护制度的授权标准与侵权标准不一致，授权审查与侵权判定的主体也是不相同的。其中，授权审查时创造性即非显而易见性的判断主体是前文提到的“一般技术水平的设计者”，而授权审查中的新颖性与侵权判断的主体则最初是“普通观察者”，现为“使用/知悉先前设计的普通观察者”。[3]
（二）欧盟的外观设计保护制度中判断主体的有关规定
欧盟通过专门的《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》对外观设计进行保护，实行的是注册制与非注册制双重保护制度。《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》对外观设计的实质授权条件规定在第四条至第七条，主要有两点：新颖性和独特性。对于这两项授权标准的具体内容，《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》也作出了规定。新颖性即没有相同的外观设计为公众所知，独特性也称为“个性特点”，不同于“创造性”，也不同于“独创性”，是指该外观设计给予见多识广的用户（informed user）的整体印象与任何可能为公众所知的外观设计给予该用户的整体印象不同。
欧盟外观设计法只对“独特性”的判断主体做出了规定，没有提到“新颖性”的判断主体，而在侵权判断中主体与“独特性”判断主体一样，都是以“见多识广的用户”的视角进行整体判断。[3]
（三）日本的外观设计保护制度中判断主体的有关规定
日本的外观设计专利审查采用实质审查制，《日本意匠法》第三条第一款规定了新颖性要件，第二款规定了创造性要件，即工业实用性和美感。修改后的意匠法第三条第二款增加了创造性要件，即如一项外观设计在其申请日前，可以由所述领域普通技术人员根据在日本或海外公知的形状、图案、色彩或其任何组合容易地创作出来，则这样的外观设计即便满足前款，也不能获得外观设计注册。创造性的判断标准是该领域具有一般知识的人员很容易创造，可见日本的外观设计专利创造性的判断主体也为本领域设计人员。[4]
总体来看，美国、欧盟以及日本对于判断主体的能力的要求，比中国目前的立法与司法实践中对于判断主体的要求更高，这体现了以上国家对外观设计保护的力度比中国大。对外观设计保护的立法越规范，对外观设计的设计质量的要求越高，是世界范围内的发展趋势，我们可以有选择性地参考、借鉴，对中国的制度加以完善。
設计人作为判断主体评价外观设计创造性的可行性分析
对产品的创造性进行评述时，一般消费者的认知能力只局限于对本领域公众熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，而对产品的设计是否为“在现有设计的基础上无需经过创造性的劳动就能联想到此项新设计”无判断能力。同时，创造性的判断标准还应考虑在现有设计基础上的再优化设计，而一般消费者不具备相关技术领域的专业知识，对专业领域的创新设计点也就不具备发现和判断的能力，如果一项外观设计的创造性判断主体为相关领域的设计人员，不仅可以保持专利审查主体的一致性，又可以确保授予专利权的设计是本领域、本专业的独特、优质设计。 （一）一般消费者容易只关注产品整体视觉效果而忽视产品细节上的创造性
中国外观设计制度，是以整体观察、综合判断作为判断方法，以一般消费者作为判断主体进行构建的。在对创造性进行评述时，一般消费者会把整体视觉效果作为着重考虑的部分，从而忽视产品细节上的创新，而专业设计人员很容易分辨出具体细节上的创新点。
案例1：涉案专利产品名称为“手机（100C）”，对比设计是无效宣告请求人提交的证据（如图1所示，上图为涉案专利，下图为对比设计）。二者在整体形状以及各个组成部件的形状、位置、布局等均基本相同，主要区别点仅在于屏幕的大小以及屏幕与壳体的位置关系，四个侧面以及四个角弧形形状等不同。
从一般消费者的角度出发，通过整体观察、综合判断的原则，涉案专利与对比设计均为普通的大屏直板手机，整体视觉效果基本相同，其区别点属于局部细微差异，不足以对整体视觉效果产生影响，则涉案外观设计不具有创造性。
但从本领域设计人员的角度出发，随着智能手机的普及，手机正面的外观设计逐步趋向于大屏幕、简洁式，大多数的整体形状均呈如上图所示，而涉案专利在产品的屏幕、手机侧面形状以及产品整体厚度上做出了具有创造性的改进，例如，产品屏幕整体覆盖在基板上的设计在现有设计中没有，侧面轮廓为外鼓圆滑曲面使手机更饱满更具有立体感且使机身整体更显轻薄等，上述创造性的改进使得涉案专利具备创造性。
（二）本领域设计人员更有能力区分外观设计中设计人员付出劳动的部分和沿用现有设计的部分
案例2：涉案专利为“汽车（SUV）”，对比设计是无效宣告请求人提交的证据，是在WIPO注册的外观设计专利（如图2所示，上图为涉案专利，下图为对比设计）。
将涉案专利与对比设计进行对比，二者主要相同点在于：（1）产品的三维立体造型基本相同，车身外饰件的布局、相互位置关系也基本相同;（2）车引擎盖、前车窗等造型基本相同;后视镜的造型设计也基本相同;（3）车翼子板、车门以及侧窗轮廓等也基本相同。
将涉案专利与对比设计进行对比，二者主要区别点在于：（1）前保险杠的造型略有不同;（2）进气格栅的造型略有不同;（3）前照灯组的形状不同;（4）内饰座椅和保险杠护板略有不同，牌照安装位的设计略有不同，顶部行李架设计不同，并且对比设计在引擎盖的肋条内侧有两个散热孔，而涉案专利没有等。
对于一般消费者而言，通过上述的主要相同点和区别点很难得出涉案专利是否具备创造性的结论。但从本领域设计人员的角度出发，上述部分区别点属于对现有设计的沿用部分，例如：前保险杠、前照灯组、内饰座椅、保险杠护板、牌照安装位、引擎盖散热孔、顶部行李架的设计等，均属于对现有设计的沿用，对整体视觉效果不具有显著影响，因此这些部分明显不具有创造性。
而涉案外观设计专利的进气格栅属于设计人员付出劳动的设计，但就涉案外观设计专利而言，尽管涉案专利的进气格栅是具有创造性的设计特征，但在对产品创造性进行评述时，判断主体对于涉案专利的视觉关注点不会仅仅局限于其进气格栅的设计，而同时会关注到涉案专利所沿用的对比设计的外饰件布局、外拱式翼子板设计、侧窗设计等诸多个性特征。在涉案专利沿用了对比设计的诸多设计细节尤其是对比设计的个性特征的情况下，综合考虑二者的相同点和区别点，涉案专利对于汽车前脸所作的设计变化虽存在创新，但相对于整车设计而言所占比例较小，相较于二者相同点尤其是涉案专利沿用的对比设计的个性特征而言，其在整体视觉效果中的权重较轻。因此，可以得出涉案专利相对于对比设计不符合《专利法》第二十三条第二款的规定的结论。
由于一般消费者不具备本领域设计人员的相关认知，很难对本领域内现有设计部分以及创新部分进行客观的区分，因此也很难得出比较准确和客观的结论，而本领域设计人员更有能力确定外观设计中设计人员付出劳动的部分和沿用现有设计的部分。
结论
鼓励发明创造、提高创新能力是专利法最根本的目的之一。这就要求专利申请的创新高度不应是在现有设计基础上的简单变化、拼合、转用等，而应当是创新的体现、创造的成果，其可能表现为产品整体设计元素的改变而带来的新的设计风格，也可能表现为因产品局部设计特征的改变而具有显著区别的视觉效果。
以《专利法》第二十三条第二款为依据的审查，实质就是对创新高度的审查。这就要求判断主体对设计方案的理解尽可能的客观和准确，能够从整体设计中找出设计人员的劳动部分，并判断这种劳动是否为创造，以确定该外观设计可否予以保护。
一般消费者作为外观设计创造性判断主体容易只关注产品整体视觉效果而忽视产品细节上的创新，而本领域设计人员更有能力区分外观设计中设计人员付出劳动的部分和沿用现有设计的部分，在产品整体中考虑每个设计特征，确定沿用现有设计的部分和付出劳动的创新部分对整体视觉效果的影响，从而减少主观干扰因素、客观準确地得出判断结论。
参考文献
[1]《专利审查指南2010》.知识产权出版社，2010年3月第1版.
[2]钱亦俊.《论外观设计专利性判断主体-般消费者的能力》.知识产权，2011年第8期.
[3]吴惠斌.《外观设计专利保护制度中判断主体的界定——以摩托车轮专利无效宣告案为例》.西南政法大学.法律硕士专利学位论文。
[4]钱亦俊.《日本、韩国及我国台湾外观设计专利保护制度介析》.世界知识产权，2005年第2期。