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摘要：[HJ2.3mm]
产品瑕疵包括制造瑕疵、设计瑕疵与说明及警示瑕疵，而制造瑕疵应是由生产者最终负责的瑕疵类别。但传统的观念认为，产品瑕疵引发的价值量减损仅仅是一种期待利益受损，因此应由合同法进行规制，而合同责任又受限于相对性原则。因此，在特定情形下造成了受害人求偿无门的不公平现象。为实现实质正义，在产品瑕疵领域应有条件地承认侵权法与合同法规范机能划分的调整及合同相对性原则的适当突破，以实现合理范围内对受害人的救济。
关键词：产品瑕疵；侵权规制；合同规制；期待利益；互动思考
中图分类号：DF525文献标志码：A文章编号：1671-1254（2015）03-0044-006
The Game and Interaction between Tort Regulations andContract Regulations of the Product Flaws
YANG Weiqin
（Law School，Yunnan University，Kunming 650091，Yunnan China）
Abstract：The product flaws refer to the flaws of the manufacture，the designs，the illustration and the warning.And the producer should be ultimately responsible for the manufacture flaws of the products.According to the traditional ideas，however，the value mitigation caused by the product flaws merely belongs to the damage caused by the customers’ expectation interest，and it should be regulated by Contract Law.But the contract liability is limited to the principle of contract relativity，and consequently in some special conditions，victims cannot manage to seek for compensation，which is unfair.To achieve substantive justice and the relief to victims within a reasonable range，the conditional recognition should be adopted that we should adjust the function’s division in the law of torts and contract，and properly break through the principle of contract relativity.[JP]
Keywords：[JP+1]product flaws；tort regulations；contract regulations；expectation interest；interactive consideration[JP]
一、产品瑕疵引发的损害形式观察
[BT2]（一）何为产品瑕疵
[JP+1]所谓“产品”，根据早前的《欧洲经济共同体有关缺陷产品责任的指令》是指：“一切动产，包括添附在其他动产或不动产之上的动产，但初级农产品及猎获物除外。”而根据我国《产品质量法》，“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”①因此，在法律范畴内产品应该指经过加工、制造（尽管这样的加工制造可以是简单、初级的加工制造），而非通过农业生产所获得或自然界自然生产所获得的，且应用于销售的动产
由于产品如果未用于销售，即未投入流通，一般不会致害，因此也没有讨论责任的余地，因此，本文中“产品”的概念也暗含了“商品”的意味，在全文不同的语境下会出现混同的现象。
。产品瑕疵是指产品存在或大或小的缺点，是合同法中的概念，经常用来描述产品某些方面的不足。各国侵权责任法中的重要侵权类型——产品责任所提到的“产品缺陷”与产品瑕疵不同，按照世界各国普遍采纳的分类，产品缺陷被分为：“设计缺陷（defect in design）”“制造缺陷（manufacturing defect）”与“说明和警示缺陷（defect because of inadequate instruction or waring）”。无论哪种缺陷，应是指产品存在危及人身、缺陷产品之外的其他财产安全的危险因素，或不符合保障人身安全、缺陷产品之外的财产安全的国家标准、行业标准等法定标准。因此，缺陷应是产品瑕疵的下位概念。换言之，产品瑕疵中的严重者方才属于缺陷范畴，产品瑕疵除了包括缺陷类瑕疵外，还包括仅仅具有一般的缺点，一般情况下不足以致人损害，或致其他物件损害的类型。从价值减损的广义层面讲，只要是产品瑕疵，都意味着产品自身价值量的减损，又由于产品一般都应投放市场，进行销售。因此，其引起的价值量减损又被学者形象地将其称为“商品自伤”。[JP]
[BT2]（二）产品瑕疵引发的损害
[JP+1]产品瑕疵可能引发的损害多种多样，如当其“不足”严重到缺陷的程度，引发了人身伤害或其他财产损失，此时便构成了侵权责任法上的重要侵权类型，即产品责任类型（product liability）。目前，绝大多数国家基于对消费者的保护考虑，于产品责任中实行无过错责任原则。无论在大陆法系还是英美法系，产品责任已经形成十分完善的责任体系。当产品的“不足”仅仅是轻微的，并不足以构成缺陷时，其造成的损害仅仅是消费者所购商品价值量的减损，即遭受了财产上的损失。当然，即使产品具有“缺陷”也可能并未引起人身伤害和其他物件损害时，其造致的也仅仅是商品价值量的减损。例如，消费者购买了一台电视机，该电视机的电子元器件在生产过程中存在短路的风险，可能引致爆炸。但由于及时发现，消费者并未继续使用该电视机，此时消费者遭受到的仅仅是商品价值量的减损。本文所欲研究的范围就是此类因瑕疵（包括缺陷类瑕疵）引发的商品自伤之救济问题，并且将瑕疵的范围限制于“制造瑕疵”，即最终责任人为生产商的责任问题。[JP] 昆明理工大学学报（社会科学版）第15卷
第3期
杨惟钦：产品瑕疵之侵权规制与合同规制的博弈与互动
[BT1]二、“产品瑕疵”型损害的本质与传统规制路径
[BT2]（一）产品瑕疵所致损害的本质与特征
1“产品瑕疵”型损害的本质分析。产品存在瑕疵（即“商品自伤”）时，导致消费者受到的损害是一种财产性的损害。该类瑕疵使得商品的价值量减损，商品的价值不符合消费者的购买期待，此种财产上的损害并未涉及人身伤害、其他财产损害，因此被归为损害分类中的“纯粹经济损失”。所谓纯粹经济损失，系指被害人直接遭受财产上的利益损失，而非因人身或物被侵害而发生，如工厂停工而遭受的利润损失，公司、餐厅及KTV停业而遭受的营业损失等。”换言之，此种损害属于瑕疵产品导致最终消费者经济期待的落空而遭受到的纯粹财产上的损失，本质上属于期待利益受损。除此以外，别无其它有形损害的发生。因此，德国学者Deutsh和美国学者Bernstein都将商品自伤认定为纯粹经济损失的重要类型。
由于此种损害属于纯粹财产上的利益损失，表现为经济期待的落空，这样的经济期待往往属于合同经济期待的内容，即消费者损失皆因生产者未完全、适当地履行合同，未尽生产上之合理注意义务而产生。因此，对于这一类型的损失，各国传统的规制路径是合同规制路径，即由受害人追究合同相对方的合同责任进行求偿，理论基础在于“期待利益”属于意思自治的范畴。
2“产品瑕疵”型损害的特征。首先，由产品瑕疵引发的损害具有独立性，即作为一类纯粹财产上的利益损失，并没有引发任何实体性的损害（physical harm）。它仅仅是由于产品缺陷而使得自身的价值量不符合买受人的经济期待，或不符合它本身应有的价值，而并没有因瑕疵的存在引发人身伤害或其他财产的损害，即这种损害引致的损失是抽象而独立地存在于受害人的财产总量上的。该类损害的另外一个特征是其与期待利益受到侵害相关，而并无维持利益（既存利益）受到侵害。因为在产品瑕疵损害中，受害人遭受到的仅仅是自己期待的落空，即所得到的商品之品质有欠缺或有瑕疵，通俗讲就是不值得自己给付的价值。在这种情况下，对于直接买受人而言，因为合同关系的存在，他遭受到的应该是合同利益的损失，即合同中期待利益的损失。除此以外，买受人并没有受到其它方面的损害。
（二）产品瑕疵损害的传统规制路径及其固有理性
产品瑕疵损害的传统规制路径问题是一个与合同法与侵权法规范范畴划分有关的问题。正如前文所言，产品瑕疵型损害属于一种期待利益受到侵害而在受害人身上产生的一种总体财产上的利益损失。因此，对于这类损害，世界各国的传统规制思路认为应通过合同法进行规制。具体言之，即买受人因购买的商品存在瑕疵而使自己受到损失时，即使瑕疵的最终责任人是生产商，也应通过追究合同相对方（出卖方）的违约责任而实现救济，之后再由销售商向生产商追究相应的违约责任，并否认消费者直接向生产商主张侵权救济的可能性。这样的规制路径选择思路从表面上看完全符合合同法与侵权法的分野原则。
因为无论大陆法系或是英美法系，都承认作为财产法两大基石的“合同制度”与“侵权制度”虽都调整作为平等主体的私人间的人身关系与财产关系，但其规范范畴存在明显的划分。合同法主要规范“期待利益”，而侵权法主要规范“维持利益”。具言之，侵权机制的首要目的在于实现行为自由之维护与民事利益的保护之矛盾关系的取舍与平衡，侵权法所保护的对象主要在于私人领域的维持利益，强调所维护的权利义务关系的法定性，而苛以行为人这种法定义务完全是基于社会的某种共同行为准则，而非具体当事人间基于意志的协商，救济的主要利益乃人身权益及其他财产权益；合同机制以维护私人领域的意思自治为首要任务，当事人双方间的权利义务产生于彼此的“约定”，合同也正是通过权利义务的安排或确认在当事人间形成了相对性的法律关系，并通过双方当事人的谈判协商明确了行为的界址，分配了风险并创造了期待。合同法“为之努力的，乃是实现由允诺之作成而产生的合理预期。无疑，这不是激发人们创立合同法的唯一目的，但是可以相信它是主要的基本目的”。因此，因产品瑕疵造成受害人的期待利益受到损害时，传统上应由合同法进行规制，即出卖有瑕疵的商品于买受人时，其违反的是自己基于意志而安排的合同义务，并且合同机制由于自身附带了责任控制机制，合理限制了赔偿的范围。因此，受害人应当通过追究出卖方的合同责任而受偿。简言之，即作为受害人的买受人应要求出卖方承担违约责任而实现救济。
[BT1]三、“产品瑕疵”型损害规制路径比较考察
[BT2]（一）我国实定法上的规定与传统规制路径
我国法传统观念认为，产品瑕疵导致的期待利益损害应当由合同法进行规制，因为售出的商品存在瑕疵意味着卖方合同义务的违反。这样的规范意旨得到了《民法通则》和《产品质量法》的支持[ZW（DY，7]《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者应当依法承担民事责任。”《产品质量法》第40条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失……。”而第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”[ZW）]。同时，根据实定法，对于得以成立产品责任之“财产”的正确解释应该是除去瑕疵商品本身之外的其他有形财产。换言之，只有当商品瑕疵引致了除商品本身以外的其他财产损害时，才有针对生产者的侵权责任的成立，即生产者无需为因商品瑕疵导致的价值量的不足或减损型的损害向消费者承担责任。消费者因此种损害仅仅向与自己有合同关系的销售方主张违约责任，如瑕疵的最终责任者为生产商，那么应由生产商向销售商承担合同上的违约责任，即仅有瑕疵而导致的期待利益的损害不应通过侵权责任进行救济，瑕疵产品本身的价值量损失及由此引发的可得利益的损失都应由合同赔偿机制进行规范并限制。这种传统的规制路径很好地维护了侵权法与合同法的二分。 根据笔者的案例调查，在我国的审判实务中，因商品存在瑕疵导致消费者遭受单纯性的财产性损失时，法院一般根据合同法作为裁判依据。即当瑕疵并没有造成其他人身伤害和财产损害时，受害人一般不得向生产商请求侵权损害赔偿，而只得向与自己有合同关系的销售商主张违约责任。
[BT2]（二）英美法系的规制路径考察
英美法系历来存在针对单纯期待性财产利益排除侵权法进行救济的规则。因此，在早期的英美过失侵权责任法中，产品瑕疵导致的消费者利益受损，仅能通过合同机制进行求偿。但英美法之判例法的固有审判特色为法官造法留下了必然的自由空间。或者说，在法官造法的判例法中一定会有原则的例外，以实现特定情况下的实质正义。六十年代中期就有著名的地毯案突破了原先的救济规则，实现了直接针对生产商的侵权法的救济。在该案中，原告桑特先生购买了有瑕疵的地毯，导致其价值量与桑特先生的预期不符，即引发了桑特先生合同期待利益的损失。但地毯除存在瑕疵之外，并没有造成其他有体物的损害。由如此宽泛的侵权责任法带来的副产品就是在特定情况下，合同责任向侵权法的出逃，即合同关系中的当事人可能因为对方违约时，也以侵权作为诉因起诉对方。为此，法国法律为了避免这种“出逃现象”，在侵权责任与合同责任竞合的问题上规定了“禁止竞合”的原则，即因相对方合同义务的违反而受有损害时，仅仅得提起违约之诉。因此，在产品瑕疵致买受方期待利益受损的案件中，原告仅仅得向合同法寻求救济。
[BT1]四、侵权规制与合同规制的互动思考
[BT2]（一）对规范机能划分的反思
在产品瑕疵损害领域，侵权法与合同法规范机能的划分是否应该始终维持是值得我们思考的问题，这种原初的界分是否会造致特定情况中的不公平现象？任何情况下都否定生产商对消费者承担由商品瑕疵造成的合同期待利益的损害是否公平？以上疑问在生产商需要对瑕疵承担最终责任时显得更加突出。
如前所述，当生产商所生产之瑕疵商品导致消费者遭受到合同期待利益的损害时，各国法律传统上倾向于否定生产商对消费者负直接责任，而要求受害人向与自己具有合同关系的销售者主张违约责任，以此来满足私人间追究责任的期待可能性的达致及期待利益保护机制的妥当性。但问题是，现实生活中作为责任中介者的“销售商”总是存在吗？任何情势下，他都有充足的责任财产以保证对受害人损害赔偿责任的清偿吗？诸如在前面提到的英美法系突破不予赔偿规则的案例，当销售者“破产”“退市”时，受害人该向谁追诉？难道要囿于固守侵权法与合同法规范机能的划分，将产品瑕疵的损害封固在违约责任的范围里？又由于固守契约相对性原则，将违约责任限制在受害人与销售商间，而最终造致特殊情况下受害人求偿无门的不公平现象吗？现实生活中，我们常常会看到消费者因为找不到销售者（销售者可能已经倒闭、破产、退市、被吊销营业执照，甚至可能因为是流动经营的销售者而无法寻找到其下落）而无法就自己因瑕疵商品遭受的经济损失进行追偿（因为此时的生产商与自己并不具有合同关系，同时，瑕疵所引起的损害又仅仅是商品价值量的减损）；另一方面，需要就质量承担最终的保证责任的生产商却无需负责的怪现象。
正如科殷所言，“法满足人的一种深刻需要。它服务于生存的安全保障”，而非仅仅为了成全法律逻辑的自足与传统原则的固守。为解决各种特殊情况下的不公平现象，即最终需要对瑕疵负责的生产者可能因为中间责任者——“销售商”的缺位而侥幸获利，法国法律存在一个重要的法律构造值得我们借鉴，即“合同群理论”。该理论由20世纪末期的一些重要案例促成。在该理论下，一群相互关联的合同，如合同的客体都基本相同，那么将被看做一个合同群，在合同群中，基于义务的同质性，允许合同当事人跨过自己的合同相对方向合同相对方的债务人提起合同之诉，从而追究最终责任者的违约责任。因此，将合同群理论运用于产品瑕疵损害案件时，受害人可以直接向生产了瑕疵产品的生产商追究违约责任，避免了销售商缺位的尴尬现象，也避免了先由受害人起诉销售商，再由销售商起诉生产商的重复诉讼现象，节约了司法资源，实现了实质正义。合同群理论是一个为解决公平和效率的突破合同相对性原则的机制，为此也必须做出一定的限制，即这种跨越式的合同之诉，必须以二者所负债务为限，消费者得向生产商主张的期待利益的赔偿以销售者对其所负责任为限；同时亦以生产商对销售者所负责任为限，从而保证了并未不合理地扩大生产商的实际责任负担。
[BT2]（二）侵权法与合同法的互动思考
法律制度不仅仅在于解决事实判断，不仅仅在于实现某种既定的逻辑自足，更在于完成某种既定价值观之上的价值判断与公平、正义的达致。在产品瑕疵案件中，制造无瑕疵的产品本身即是生产者向社会及消费者承担的义务。因为正是生产者对“制造瑕疵”形成了最终的、实际的控制，担保商品具有无瑕疵的正常品质不仅是销售商对消费者负有的义务，亦是生产商向销售商负有的义务，这样的义务具有同质性。因此，考虑让生产商承担直接责任是值得我们思考的问题。如果一味固守期待利益的合同救济机制遵循；固守合同相对性原则之下消费者仅得向销售商求偿，定会在特定情况下造成责任人缺位而受害人无处求偿，而最终的责任人（生产商）却无需买单的不公平现象；同时，也会造成诉讼负累之司法资源浪费的现象。
因此，我们应思考应对这一问题的法律原则与法律机制。笔者认为可以联合侵权机制与合同机制共同解决这一问题，即在侵权法一般条款作宽泛式规定的国家，由于其法益保护范围的宽泛，应在一定条件下突破规范机能严格划分的藩篱，承认侵权法对期待利益的有限救济。因为期待利益本质上也是一种必须进行保护的财产性利益，消费者所遭受的损害也属于财产性利益损害之一种。因此，应在一定条件下承认受害人得直接对生产商提起侵权之诉，以避免最终责任人的侥幸逃脱，上述美国法院的判例就很好地诠释了这一点。而在侵权法保护法益范围作狭窄式规定的国家，由于实定法构造的局限，侵权责任很难被利用于此种情况下消费者期待利益的保护，此时应有条件地承认合同相对性的有限突破，采纳法国法中关于合同群理论的设计思路，准许同质（合同客体相同）合同群中的债权人直接起诉另一合同关系中的债务人。在产品瑕疵案中即应允许消费者就产品瑕疵损害直接起诉瑕疵的最终责任者（生产商）。同时，为了实现对合同相对性原则突破的合理限制，即“消费者得向生产商主张的期待利益的赔偿以销售者对其所负责任为限；同时亦以生产商对销售者所负责任为限”，消费者仅仅得主张商品价值量减损部分、因瑕疵存在需要修理而发生之费用部分的损害赔偿，不得主张营业利润等间接损害的赔偿。因为对于营业利润等间接损害，仍然应留于私人间通过意思自治的风险分配机制进行规制。
法治的人性基础既在于个体性，也在于社会性，表现为人类的自由与秩序本性。在私人领域我们遵循意思自治优先地分配经济风险之原则，同时我们亦应遵循为公平、正义之实现的规范机能的有限调整与合同相对性原则的有限突破，联合侵权法与合同法，在不同的实定法体系中进行因地制宜的选择，对产品瑕疵损害可以进行有效规制。
参考文献：
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产品瑕疵包括制造瑕疵、设计瑕疵与说明及警示瑕疵，而制造瑕疵应是由生产者最终负责的瑕疵类别。但传统的观念认为，产品瑕疵引发的价值量减损仅仅是一种期待利益受损，因此应由合同法进行规制，而合同责任又受限于相对性原则。因此，在特定情形下造成了受害人求偿无门的不公平现象。为实现实质正义，在产品瑕疵领域应有条件地承认侵权法与合同法规范机能划分的调整及合同相对性原则的适当突破，以实现合理范围内对受害人的救济。
关键词：产品瑕疵；侵权规制；合同规制；期待利益；互动思考
中图分类号：DF525文献标志码：A文章编号：1671-1254（2015）03-0044-006
The Game and Interaction between Tort Regulations andContract Regulations of the Product Flaws
YANG Weiqin
（Law School，Yunnan University，Kunming 650091，Yunnan China）
Abstract：The product flaws refer to the flaws of the manufacture，the designs，the illustration and the warning.And the producer should be ultimately responsible for the manufacture flaws of the products.According to the traditional ideas，however，the value mitigation caused by the product flaws merely belongs to the damage caused by the customers’ expectation interest，and it should be regulated by Contract Law.But the contract liability is limited to the principle of contract relativity，and consequently in some special conditions，victims cannot manage to seek for compensation，which is unfair.To achieve substantive justice and the relief to victims within a reasonable range，the conditional recognition should be adopted that we should adjust the function’s division in the law of torts and contract，and properly break through the principle of contract relativity.[JP]
Keywords：[JP+1]product flaws；tort regulations；contract regulations；expectation interest；interactive consideration[JP]
一、产品瑕疵引发的损害形式观察
[BT2]（一）何为产品瑕疵
[JP+1]所谓“产品”，根据早前的《欧洲经济共同体有关缺陷产品责任的指令》是指：“一切动产，包括添附在其他动产或不动产之上的动产，但初级农产品及猎获物除外。”而根据我国《产品质量法》，“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”①因此，在法律范畴内产品应该指经过加工、制造（尽管这样的加工制造可以是简单、初级的加工制造），而非通过农业生产所获得或自然界自然生产所获得的，且应用于销售的动产
由于产品如果未用于销售，即未投入流通，一般不会致害，因此也没有讨论责任的余地，因此，本文中“产品”的概念也暗含了“商品”的意味，在全文不同的语境下会出现混同的现象。
。产品瑕疵是指产品存在或大或小的缺点，是合同法中的概念，经常用来描述产品某些方面的不足。各国侵权责任法中的重要侵权类型——产品责任所提到的“产品缺陷”与产品瑕疵不同，按照世界各国普遍采纳的分类，产品缺陷被分为：“设计缺陷（defect in design）”“制造缺陷（manufacturing defect）”与“说明和警示缺陷（defect because of inadequate instruction or waring）”。无论哪种缺陷，应是指产品存在危及人身、缺陷产品之外的其他财产安全的危险因素，或不符合保障人身安全、缺陷产品之外的财产安全的国家标准、行业标准等法定标准。因此，缺陷应是产品瑕疵的下位概念。换言之，产品瑕疵中的严重者方才属于缺陷范畴，产品瑕疵除了包括缺陷类瑕疵外，还包括仅仅具有一般的缺点，一般情况下不足以致人损害，或致其他物件损害的类型。从价值减损的广义层面讲，只要是产品瑕疵，都意味着产品自身价值量的减损，又由于产品一般都应投放市场，进行销售。因此，其引起的价值量减损又被学者形象地将其称为“商品自伤”。[JP]
[BT2]（二）产品瑕疵引发的损害
[JP+1]产品瑕疵可能引发的损害多种多样，如当其“不足”严重到缺陷的程度，引发了人身伤害或其他财产损失，此时便构成了侵权责任法上的重要侵权类型，即产品责任类型（product liability）。目前，绝大多数国家基于对消费者的保护考虑，于产品责任中实行无过错责任原则。无论在大陆法系还是英美法系，产品责任已经形成十分完善的责任体系。当产品的“不足”仅仅是轻微的，并不足以构成缺陷时，其造成的损害仅仅是消费者所购商品价值量的减损，即遭受了财产上的损失。当然，即使产品具有“缺陷”也可能并未引起人身伤害和其他物件损害时，其造致的也仅仅是商品价值量的减损。例如，消费者购买了一台电视机，该电视机的电子元器件在生产过程中存在短路的风险，可能引致爆炸。但由于及时发现，消费者并未继续使用该电视机，此时消费者遭受到的仅仅是商品价值量的减损。本文所欲研究的范围就是此类因瑕疵（包括缺陷类瑕疵）引发的商品自伤之救济问题，并且将瑕疵的范围限制于“制造瑕疵”，即最终责任人为生产商的责任问题。[JP] 昆明理工大学学报（社会科学版）第15卷
第3期
杨惟钦：产品瑕疵之侵权规制与合同规制的博弈与互动
[BT1]二、“产品瑕疵”型损害的本质与传统规制路径
[BT2]（一）产品瑕疵所致损害的本质与特征
1“产品瑕疵”型损害的本质分析。产品存在瑕疵（即“商品自伤”）时，导致消费者受到的损害是一种财产性的损害。该类瑕疵使得商品的价值量减损，商品的价值不符合消费者的购买期待，此种财产上的损害并未涉及人身伤害、其他财产损害，因此被归为损害分类中的“纯粹经济损失”。所谓纯粹经济损失，系指被害人直接遭受财产上的利益损失，而非因人身或物被侵害而发生，如工厂停工而遭受的利润损失，公司、餐厅及KTV停业而遭受的营业损失等。”换言之，此种损害属于瑕疵产品导致最终消费者经济期待的落空而遭受到的纯粹财产上的损失，本质上属于期待利益受损。除此以外，别无其它有形损害的发生。因此，德国学者Deutsh和美国学者Bernstein都将商品自伤认定为纯粹经济损失的重要类型。
由于此种损害属于纯粹财产上的利益损失，表现为经济期待的落空，这样的经济期待往往属于合同经济期待的内容，即消费者损失皆因生产者未完全、适当地履行合同，未尽生产上之合理注意义务而产生。因此，对于这一类型的损失，各国传统的规制路径是合同规制路径，即由受害人追究合同相对方的合同责任进行求偿，理论基础在于“期待利益”属于意思自治的范畴。
2“产品瑕疵”型损害的特征。首先，由产品瑕疵引发的损害具有独立性，即作为一类纯粹财产上的利益损失，并没有引发任何实体性的损害（physical harm）。它仅仅是由于产品缺陷而使得自身的价值量不符合买受人的经济期待，或不符合它本身应有的价值，而并没有因瑕疵的存在引发人身伤害或其他财产的损害，即这种损害引致的损失是抽象而独立地存在于受害人的财产总量上的。该类损害的另外一个特征是其与期待利益受到侵害相关，而并无维持利益（既存利益）受到侵害。因为在产品瑕疵损害中，受害人遭受到的仅仅是自己期待的落空，即所得到的商品之品质有欠缺或有瑕疵，通俗讲就是不值得自己给付的价值。在这种情况下，对于直接买受人而言，因为合同关系的存在，他遭受到的应该是合同利益的损失，即合同中期待利益的损失。除此以外，买受人并没有受到其它方面的损害。
（二）产品瑕疵损害的传统规制路径及其固有理性
产品瑕疵损害的传统规制路径问题是一个与合同法与侵权法规范范畴划分有关的问题。正如前文所言，产品瑕疵型损害属于一种期待利益受到侵害而在受害人身上产生的一种总体财产上的利益损失。因此，对于这类损害，世界各国的传统规制思路认为应通过合同法进行规制。具体言之，即买受人因购买的商品存在瑕疵而使自己受到损失时，即使瑕疵的最终责任人是生产商，也应通过追究合同相对方（出卖方）的违约责任而实现救济，之后再由销售商向生产商追究相应的违约责任，并否认消费者直接向生产商主张侵权救济的可能性。这样的规制路径选择思路从表面上看完全符合合同法与侵权法的分野原则。
因为无论大陆法系或是英美法系，都承认作为财产法两大基石的“合同制度”与“侵权制度”虽都调整作为平等主体的私人间的人身关系与财产关系，但其规范范畴存在明显的划分。合同法主要规范“期待利益”，而侵权法主要规范“维持利益”。具言之，侵权机制的首要目的在于实现行为自由之维护与民事利益的保护之矛盾关系的取舍与平衡，侵权法所保护的对象主要在于私人领域的维持利益，强调所维护的权利义务关系的法定性，而苛以行为人这种法定义务完全是基于社会的某种共同行为准则，而非具体当事人间基于意志的协商，救济的主要利益乃人身权益及其他财产权益；合同机制以维护私人领域的意思自治为首要任务，当事人双方间的权利义务产生于彼此的“约定”，合同也正是通过权利义务的安排或确认在当事人间形成了相对性的法律关系，并通过双方当事人的谈判协商明确了行为的界址，分配了风险并创造了期待。合同法“为之努力的，乃是实现由允诺之作成而产生的合理预期。无疑，这不是激发人们创立合同法的唯一目的，但是可以相信它是主要的基本目的”。因此，因产品瑕疵造成受害人的期待利益受到损害时，传统上应由合同法进行规制，即出卖有瑕疵的商品于买受人时，其违反的是自己基于意志而安排的合同义务，并且合同机制由于自身附带了责任控制机制，合理限制了赔偿的范围。因此，受害人应当通过追究出卖方的合同责任而受偿。简言之，即作为受害人的买受人应要求出卖方承担违约责任而实现救济。
[BT1]三、“产品瑕疵”型损害规制路径比较考察
[BT2]（一）我国实定法上的规定与传统规制路径
我国法传统观念认为，产品瑕疵导致的期待利益损害应当由合同法进行规制，因为售出的商品存在瑕疵意味着卖方合同义务的违反。这样的规范意旨得到了《民法通则》和《产品质量法》的支持[ZW（DY，7]《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者应当依法承担民事责任。”《产品质量法》第40条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失……。”而第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”[ZW）]。同时，根据实定法，对于得以成立产品责任之“财产”的正确解释应该是除去瑕疵商品本身之外的其他有形财产。换言之，只有当商品瑕疵引致了除商品本身以外的其他财产损害时，才有针对生产者的侵权责任的成立，即生产者无需为因商品瑕疵导致的价值量的不足或减损型的损害向消费者承担责任。消费者因此种损害仅仅向与自己有合同关系的销售方主张违约责任，如瑕疵的最终责任者为生产商，那么应由生产商向销售商承担合同上的违约责任，即仅有瑕疵而导致的期待利益的损害不应通过侵权责任进行救济，瑕疵产品本身的价值量损失及由此引发的可得利益的损失都应由合同赔偿机制进行规范并限制。这种传统的规制路径很好地维护了侵权法与合同法的二分。 根据笔者的案例调查，在我国的审判实务中，因商品存在瑕疵导致消费者遭受单纯性的财产性损失时，法院一般根据合同法作为裁判依据。即当瑕疵并没有造成其他人身伤害和财产损害时，受害人一般不得向生产商请求侵权损害赔偿，而只得向与自己有合同关系的销售商主张违约责任。
[BT2]（二）英美法系的规制路径考察
英美法系历来存在针对单纯期待性财产利益排除侵权法进行救济的规则。因此，在早期的英美过失侵权责任法中，产品瑕疵导致的消费者利益受损，仅能通过合同机制进行求偿。但英美法之判例法的固有审判特色为法官造法留下了必然的自由空间。或者说，在法官造法的判例法中一定会有原则的例外，以实现特定情况下的实质正义。六十年代中期就有著名的地毯案突破了原先的救济规则，实现了直接针对生产商的侵权法的救济。在该案中，原告桑特先生购买了有瑕疵的地毯，导致其价值量与桑特先生的预期不符，即引发了桑特先生合同期待利益的损失。但地毯除存在瑕疵之外，并没有造成其他有体物的损害。由如此宽泛的侵权责任法带来的副产品就是在特定情况下，合同责任向侵权法的出逃，即合同关系中的当事人可能因为对方违约时，也以侵权作为诉因起诉对方。为此，法国法律为了避免这种“出逃现象”，在侵权责任与合同责任竞合的问题上规定了“禁止竞合”的原则，即因相对方合同义务的违反而受有损害时，仅仅得提起违约之诉。因此，在产品瑕疵致买受方期待利益受损的案件中，原告仅仅得向合同法寻求救济。
[BT1]四、侵权规制与合同规制的互动思考
[BT2]（一）对规范机能划分的反思
在产品瑕疵损害领域，侵权法与合同法规范机能的划分是否应该始终维持是值得我们思考的问题，这种原初的界分是否会造致特定情况中的不公平现象？任何情况下都否定生产商对消费者承担由商品瑕疵造成的合同期待利益的损害是否公平？以上疑问在生产商需要对瑕疵承担最终责任时显得更加突出。
如前所述，当生产商所生产之瑕疵商品导致消费者遭受到合同期待利益的损害时，各国法律传统上倾向于否定生产商对消费者负直接责任，而要求受害人向与自己具有合同关系的销售者主张违约责任，以此来满足私人间追究责任的期待可能性的达致及期待利益保护机制的妥当性。但问题是，现实生活中作为责任中介者的“销售商”总是存在吗？任何情势下，他都有充足的责任财产以保证对受害人损害赔偿责任的清偿吗？诸如在前面提到的英美法系突破不予赔偿规则的案例，当销售者“破产”“退市”时，受害人该向谁追诉？难道要囿于固守侵权法与合同法规范机能的划分，将产品瑕疵的损害封固在违约责任的范围里？又由于固守契约相对性原则，将违约责任限制在受害人与销售商间，而最终造致特殊情况下受害人求偿无门的不公平现象吗？现实生活中，我们常常会看到消费者因为找不到销售者（销售者可能已经倒闭、破产、退市、被吊销营业执照，甚至可能因为是流动经营的销售者而无法寻找到其下落）而无法就自己因瑕疵商品遭受的经济损失进行追偿（因为此时的生产商与自己并不具有合同关系，同时，瑕疵所引起的损害又仅仅是商品价值量的减损）；另一方面，需要就质量承担最终的保证责任的生产商却无需负责的怪现象。
正如科殷所言，“法满足人的一种深刻需要。它服务于生存的安全保障”，而非仅仅为了成全法律逻辑的自足与传统原则的固守。为解决各种特殊情况下的不公平现象，即最终需要对瑕疵负责的生产者可能因为中间责任者——“销售商”的缺位而侥幸获利，法国法律存在一个重要的法律构造值得我们借鉴，即“合同群理论”。该理论由20世纪末期的一些重要案例促成。在该理论下，一群相互关联的合同，如合同的客体都基本相同，那么将被看做一个合同群，在合同群中，基于义务的同质性，允许合同当事人跨过自己的合同相对方向合同相对方的债务人提起合同之诉，从而追究最终责任者的违约责任。因此，将合同群理论运用于产品瑕疵损害案件时，受害人可以直接向生产了瑕疵产品的生产商追究违约责任，避免了销售商缺位的尴尬现象，也避免了先由受害人起诉销售商，再由销售商起诉生产商的重复诉讼现象，节约了司法资源，实现了实质正义。合同群理论是一个为解决公平和效率的突破合同相对性原则的机制，为此也必须做出一定的限制，即这种跨越式的合同之诉，必须以二者所负债务为限，消费者得向生产商主张的期待利益的赔偿以销售者对其所负责任为限；同时亦以生产商对销售者所负责任为限，从而保证了并未不合理地扩大生产商的实际责任负担。
[BT2]（二）侵权法与合同法的互动思考
法律制度不仅仅在于解决事实判断，不仅仅在于实现某种既定的逻辑自足，更在于完成某种既定价值观之上的价值判断与公平、正义的达致。在产品瑕疵案件中，制造无瑕疵的产品本身即是生产者向社会及消费者承担的义务。因为正是生产者对“制造瑕疵”形成了最终的、实际的控制，担保商品具有无瑕疵的正常品质不仅是销售商对消费者负有的义务，亦是生产商向销售商负有的义务，这样的义务具有同质性。因此，考虑让生产商承担直接责任是值得我们思考的问题。如果一味固守期待利益的合同救济机制遵循；固守合同相对性原则之下消费者仅得向销售商求偿，定会在特定情况下造成责任人缺位而受害人无处求偿，而最终的责任人（生产商）却无需买单的不公平现象；同时，也会造成诉讼负累之司法资源浪费的现象。
因此，我们应思考应对这一问题的法律原则与法律机制。笔者认为可以联合侵权机制与合同机制共同解决这一问题，即在侵权法一般条款作宽泛式规定的国家，由于其法益保护范围的宽泛，应在一定条件下突破规范机能严格划分的藩篱，承认侵权法对期待利益的有限救济。因为期待利益本质上也是一种必须进行保护的财产性利益，消费者所遭受的损害也属于财产性利益损害之一种。因此，应在一定条件下承认受害人得直接对生产商提起侵权之诉，以避免最终责任人的侥幸逃脱，上述美国法院的判例就很好地诠释了这一点。而在侵权法保护法益范围作狭窄式规定的国家，由于实定法构造的局限，侵权责任很难被利用于此种情况下消费者期待利益的保护，此时应有条件地承认合同相对性的有限突破，采纳法国法中关于合同群理论的设计思路，准许同质（合同客体相同）合同群中的债权人直接起诉另一合同关系中的债务人。在产品瑕疵案中即应允许消费者就产品瑕疵损害直接起诉瑕疵的最终责任者（生产商）。同时，为了实现对合同相对性原则突破的合理限制，即“消费者得向生产商主张的期待利益的赔偿以销售者对其所负责任为限；同时亦以生产商对销售者所负责任为限”，消费者仅仅得主张商品价值量减损部分、因瑕疵存在需要修理而发生之费用部分的损害赔偿，不得主张营业利润等间接损害的赔偿。因为对于营业利润等间接损害，仍然应留于私人间通过意思自治的风险分配机制进行规制。
法治的人性基础既在于个体性，也在于社会性，表现为人类的自由与秩序本性。在私人领域我们遵循意思自治优先地分配经济风险之原则，同时我们亦应遵循为公平、正义之实现的规范机能的有限调整与合同相对性原则的有限突破，联合侵权法与合同法，在不同的实定法体系中进行因地制宜的选择，对产品瑕疵损害可以进行有效规制。
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