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摘 要：从“苏格拉底”到“梭罗”，我们看到了对待程序正义的不同的态度。然而这个话题即使延续千年，在现实社会运行中，道德直觉的实体正义与理性求证的程序正义仍然争议不断。因此，我们认为需要通过对实体正义不可靠性的分析，达到对程序正义的价值的认识。
关键词：程序正义；实体正义；正义价值
中图分类号：D901 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）10-0149-03
程序正义与实体正义的话题不仅是古典的伦理话题，当代法理学也讨论甚多。而本文期待向大家传达一种清晰的观点：其一，缺乏程序的正义并不能从他处获得的同等可靠庇护；其二，实体正义虽然是我们道德观念的重要来源与努力方向，但其具有无法回避的不可靠性；其三，对程序正义价值理解的深度决定了苏格拉底的死在何种意义上可以称作一种“殉道”。
一、苏格拉底与梭罗
当我们谈到历史中的程序正义的话题，自然会想起对苏格拉底的票决。在公元前399年被安禄图斯、卢孔和麦勒图斯推上法庭的苏格拉底因主张无神论和言论自由，而被诬陷为引诱青年、衰读神圣，最后被判服毒了断。学生们劝他出逃城邦避难，但苏格拉底拒绝了。临死前，他谈及对程序的理解，即虽然他并不同意判决的内容，却认可了程序本身存在的合理性。故而，作为公民，他不打算违背法律程序。与之形成对比的是一位叫梭罗的老汉，他声称不满联邦政府用税金发动战争，便选择隐居逃税而后被捕。虽然后者相对不为人所熟知，但此例在社会中的对应者却比比皆是。显然，苏格拉底最终还是选择捍卫程序正义而梭罗坚持的则是实体正义。时至今日，程序的结果与朴素善观念之间的冲突并未偃旗息鼓。
程序正义也是现代法的程序结构体现出的一种伦理属性，其本质是程序之中的伦理、非人格化的伦理、相对化和形式化的伦理、程序化的制度伦理[1]。程序的存在是对大家共同认可的伦理道德价值得到贯彻实施的稳定性条件，而伦理道德方面给出的价值肯定，对程序本身以执行过程中的稳定有效做出了保证。所以，我们可以认为在现代法治国家中，程序正义是正义原则的一种形式。而关于正义的形式我们也借助法律为例做一下探讨，这是基于法制社会的大背景做的选择。因为我们显然不会觉得在一个不法社会之下还有讨论“正义”的现实性。当我们说分配正义时，指的是“实质正义”，当我们说分配方式或制度的正义时，指的是程序正义。程序正义是“对法律产生和实施在形式上的合理性、正当性要求。”[2]因此一个程序要制定的得当，以法律为例，就要至少满足两种条件：一是内容要达成社会认同的实体正义；二是制定和实施过程都要符合程序正义。“缺一不可，实体是目的，程序是保障。”[3]程序正义是正确行为的保证，只有如此才能准确表达和实现实体正义。实体正义是社会价值的体现，程序正义是实体正义应具有的品质。对此最好的诠释莫过于那个我们所熟知切蛋糕的程序设定：让切蛋糕的人最后分到蛋糕。这一程序既保障了实体的公平价值，又体现了程序手段的智慧，清楚地显示出程序自身的正义属性，它服务于实体正义的表达，却有自己的正义性与智慧的技术特征[3]。
所以，表面上看，道德直觉的正义与理性的程序判断之间存在的認知差异实际上是公众对程序正义价值的认识不足，同时也是对实体的不可靠性的认识不足。
二、实体正义的不可靠性
实体的正义直接与我们的“道德直觉”相关，又是我们非常重要的道德来源。而道德判断从经验中提取信息，但是其感性直观的特点使得我们免不了要受到处境的影响而无法掌控情感；受到知识的局限而无法脱离认识盲区；受到生活或文化社会的影响而无法达成一致的善观念，这些都使得实体正义不可靠。
首先，实体正义具有人性的缺陷，人无法完全掌控情感。在正义问题的判断上，即便这种情感不是负面的，也无法满足一个客观公正的社会对正义问题的稳定需求。比如2017年3月发展生的“刺死辱母者”案，公众的道德义愤高涨，多数人都支持“士可杀不可辱”的行为，实体在正义标准判断上，就很难避免情感因素的影响。根据法治日报3月26日披露的判决书我们可以知道，这个的判决结果决定性的依据不是那位侮辱妇女的令人生厌的死者，而恰恰是被告当时持刀追杀并捅伤至重伤二级的郭姓男子。法院认为刀从背后刺入，对方没有携带凶器且在逃跑。条件无法构成正当防卫下所需的急迫性（“不法侵害正在进行中”），故认定罪名为“故意伤害”。所以，法律依照程序审理得出的结论是没有问题的。同时，很多人出于愤怒将事件中产生了相当负面作用的干警和杀人行为的直接原因混为一谈。事实上，当事者在事后因为严重失职行为被立案审查。遗憾的是这样的情况发生的时候我们很难避免成为情感的奴隶，正义此时也就成了情绪的附庸。
所以，法律正义的制度中就有回避的原则。很少有法律会去“冒险”检验人类在情与理矛盾状态下的道德性，因此设计了各种“回避制度”。比如2011年2月10日最高人民法院就曾出台《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）》，该规定明确要求，法院领导和审判、执行岗位法官，其配偶、子女在其任职法院辖区内从事律师职业的，实行任职回避。正是对于实体的不可靠性有充分的估计，程序的存在才突显了其在社会运行中价值。
其次，实体正义受到知识局限，存在认识的盲区。我们常常会忽视社会生活的复杂性，误以为自己的能力足以对所有问题进行道德判断。2005年一位医生在紧急情况下自行为患者输血，事后却依规受到处罚，这也引发了社会广泛的质疑与道德义愤。而实际上《中华人民共和国献血法》和《临床输血技术规范》从血液样本采集提前期到血样本复查再到某些情况下的交叉配血试验等等，环环相扣的条件和规定都是在排除血液在人体间转移的风险。每天发生的不计其数的医疗行为如果不依照这样的程序，就相当于知道风险而不去规避，那才是对生命的不道德行为。这种内在于其中的道理是这个领域特有的科学合理性，它并没有在价值取向上偏离伦理道德。而非医学专业的人士未必有专业知识理解这一规定，故而认为规定不合情理。 再者，在多元文化的背景下，善的观念也是多样的。这使得一致同意的正义原则几乎无法达成。就像多数的现代国家或地区虽然将同性恋行为排除出疾病、犯罪的领域，但是在伦理道德领域以及与之密切相关的法律实践领域，同性婚姻的合法化的进程却只在少数国家完成。在多样的善观念产生激烈互搏的情况下，即便是科学的正名都会显得十分有限。
导致善观念多样的原因有很多，如种族、文化、宗教、语言、阶级、家庭、教育等等。约翰·罗尔斯将影响人们达成正义观念的一致同意归为两大点：其一，人们信奉不同的形而上学，不同的宗教、哲学和道德学说，从而拥有不同的善观念；其二，人们在社会上占有不同的地位、利益和利害关系[4]。实际上他对“原初状态”做的种种设置，就是在穷尽智慧构想一个选择正义原则的“理想环境”。比如“无知之幕”这种构想实质上就是在进行一种程序的设计[4]。同样，当我们知道内格尔对于“无知之幕”批评是它几乎把所有的信息和知识都排除掉的时候，我们同时也就能知道，罗尔斯的“无知之幕”有多“厚”，其对实体正义的不可靠性的认识就有多深刻。也正如美国法学家博登海默所言：“正义有着一张普洛透斯似的险（a protean face），变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的外貌。”
三、程序正义是实体正义的保障
人民大学的曹刚老师在《法律的道德批判》中给法律程序的“正义”理念归纳了三大原则：合理性原则；民主原则；道德原则。即“我们不能想象我们能成为“正义”的东西它居然不合理，他居然不能代表广大民众的意愿，或者他居然是被人类道德所不齿的。”[2]而此处我们认为，首先，“合理性”理应包括对科学性；其次，应体现出对理性的追求，即对感性因素的规避；再者，正义不是私人的，而是“公意民主”的。阐明程序正义的这三个原则将有助于我们理解程序正义对实体正义的保障。
首先，程序正义对科学性的遵循是对知识局限的补足。程序可以设计让具有专业知识背景的独立主体参与决策和定制，以保证程序正义的科学性。比如在聂树斌案听证会中，15名听证人员分别由专家学者、全国人大代表、全国政协委员、人民法院监督员、妇女代表和基层群众代表组成，这些人员必须符合以下三个条件：（1）客观、中立、品行端正；（2）具有一定工作阅历，年龄在45周岁以上；（3）未对聂案及王书金案发表过意见[5]。这样的程序设计就是在弥补认识盲区和丰富决策参照系。
其次，程序在经验的基础上，脱离个别事件的情感因素，使程序成为可普遍遵循的行为方式。因为它脱离了情感因素，让司法者照章办事，方可保障相对的公允。程序正义作为一种制度来规范对事件的认识，它可以保障普遍意义上的判断正确。但是程序有一个不断完善的过程，当我们还不能不依靠口供破案时，这种程序对正确的认识保障是有限的。当我们遵循必须有证据、证人、完整证据链方能定罪的要求时，程序正义的保障就大大加强了。正是在这个意义上法学家说，规则是血写成的，是一代甚至世代的理性经验的凝结。程序的正义便是这种意义上稳定可靠的正义。比如，现在司法程序不再“重口供而轻证据”并且证据之间如果不能相互印证无法定案的等等[6]。这就是一种不冒着制造罪恶的风险去伸张正义的强烈理性。
再者，民主原则针对的是实体个别的价值标准。因为程序的正义不是一家的正义。此外，这里可以借助于卢梭对于“公意”和“众意”的区别来帮助理解[7][8]。因为程序正义更不是一时一事的正义。程序正义的独立性要求应该比某一时期的“众意”更高。因为“众意”是变化不定的，程序的正义的民主维度一方面意味着其需要社会普遍认可，但同时也意味着，这种正义不能是一种因势利导的正义。其所遵循的民主须是一定时期内稳定“公意”，也即是说程序所遵循的民主原则不是简单多数的“民主”，也需要与之前提及的科学和理性乃至道德等维度相结合。从执行层面上看，一个不能获得多数人认可的程序是一种“死程序”。同样，仅仅因为多数人的意愿而不考虑合理性的程序也经不起历史的检验。就像我们所熟知的对苏格拉底的判决一样，来源于简单多数原则。所以被后人提及的时候常常是作为一种多数的暴力而不是民主的典范。
综上三点，我们可以看出程序正义是科学、理性、民主等多维度统合之下的正义，正因为此程序正义才是实体正义的保障。
四、结语
我们首先需要认清一个事实或者说背景：这是一个区别于人治的法治社会，在这个事实基础上，理解程序对于社会有序运行的重要性，有鉴于社会运行的需求，实体可以是目的，但其不可靠性使其无法成为正义的稳定的来源。故而，程序正义以其在价值中的合理化的道德标尺与外在运行中稳定可靠性，使其作为法治的伦理内涵地位不应被动摇。
尽管我们也知道程序正义当然存在局限，但其始终也会处在一种以应然追赶实然的完善过程中。正如不能因噎废食，一些局限从不意味着我们对于程序正义的追求是不值得的。只要我们不否认理性追求与良性的社会发展之间的关系，程序正义必然会出现在我们经过反思平衡后得出的结论之中。
参考文献：
[1]宋显忠.程序正义及其局限性[J].法制与社会发展，2004 （3）.
[2]曹刚.法律的道德批判[M].南昌：江西人民出版社，2001：51-57.
[3]肖平.法律倫理导论[M].成都：天地出版社，2005.
[4]姚大志.罗尔斯契约主义与政治哲学的证明[J].社会科学研究，2004（5）.
[5]陈卫东，赵恒.刑事申诉听证制度研究[J].法学杂志， 2016（1）.
[6]李建明.刑事证据相互印证的合理性与合理限度[J].法学研究，2005（6）.
[7]卢梭.社会契约论：第2卷[M].李平沤，译.北京：商务印书馆，2011.
[8]戴木茅.从众意到公意：民主的进路——以卢梭的公意论为视角[J].哲学动态，2009（12）.
关键词：程序正义；实体正义；正义价值
中图分类号：D901 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）10-0149-03
程序正义与实体正义的话题不仅是古典的伦理话题，当代法理学也讨论甚多。而本文期待向大家传达一种清晰的观点：其一，缺乏程序的正义并不能从他处获得的同等可靠庇护；其二，实体正义虽然是我们道德观念的重要来源与努力方向，但其具有无法回避的不可靠性；其三，对程序正义价值理解的深度决定了苏格拉底的死在何种意义上可以称作一种“殉道”。
一、苏格拉底与梭罗
当我们谈到历史中的程序正义的话题，自然会想起对苏格拉底的票决。在公元前399年被安禄图斯、卢孔和麦勒图斯推上法庭的苏格拉底因主张无神论和言论自由，而被诬陷为引诱青年、衰读神圣，最后被判服毒了断。学生们劝他出逃城邦避难，但苏格拉底拒绝了。临死前，他谈及对程序的理解，即虽然他并不同意判决的内容，却认可了程序本身存在的合理性。故而，作为公民，他不打算违背法律程序。与之形成对比的是一位叫梭罗的老汉，他声称不满联邦政府用税金发动战争，便选择隐居逃税而后被捕。虽然后者相对不为人所熟知，但此例在社会中的对应者却比比皆是。显然，苏格拉底最终还是选择捍卫程序正义而梭罗坚持的则是实体正义。时至今日，程序的结果与朴素善观念之间的冲突并未偃旗息鼓。
程序正义也是现代法的程序结构体现出的一种伦理属性，其本质是程序之中的伦理、非人格化的伦理、相对化和形式化的伦理、程序化的制度伦理[1]。程序的存在是对大家共同认可的伦理道德价值得到贯彻实施的稳定性条件，而伦理道德方面给出的价值肯定，对程序本身以执行过程中的稳定有效做出了保证。所以，我们可以认为在现代法治国家中，程序正义是正义原则的一种形式。而关于正义的形式我们也借助法律为例做一下探讨，这是基于法制社会的大背景做的选择。因为我们显然不会觉得在一个不法社会之下还有讨论“正义”的现实性。当我们说分配正义时，指的是“实质正义”，当我们说分配方式或制度的正义时，指的是程序正义。程序正义是“对法律产生和实施在形式上的合理性、正当性要求。”[2]因此一个程序要制定的得当，以法律为例，就要至少满足两种条件：一是内容要达成社会认同的实体正义；二是制定和实施过程都要符合程序正义。“缺一不可，实体是目的，程序是保障。”[3]程序正义是正确行为的保证，只有如此才能准确表达和实现实体正义。实体正义是社会价值的体现，程序正义是实体正义应具有的品质。对此最好的诠释莫过于那个我们所熟知切蛋糕的程序设定：让切蛋糕的人最后分到蛋糕。这一程序既保障了实体的公平价值，又体现了程序手段的智慧，清楚地显示出程序自身的正义属性，它服务于实体正义的表达，却有自己的正义性与智慧的技术特征[3]。
所以，表面上看，道德直觉的正义与理性的程序判断之间存在的認知差异实际上是公众对程序正义价值的认识不足，同时也是对实体的不可靠性的认识不足。
二、实体正义的不可靠性
实体的正义直接与我们的“道德直觉”相关，又是我们非常重要的道德来源。而道德判断从经验中提取信息，但是其感性直观的特点使得我们免不了要受到处境的影响而无法掌控情感；受到知识的局限而无法脱离认识盲区；受到生活或文化社会的影响而无法达成一致的善观念，这些都使得实体正义不可靠。
首先，实体正义具有人性的缺陷，人无法完全掌控情感。在正义问题的判断上，即便这种情感不是负面的，也无法满足一个客观公正的社会对正义问题的稳定需求。比如2017年3月发展生的“刺死辱母者”案，公众的道德义愤高涨，多数人都支持“士可杀不可辱”的行为，实体在正义标准判断上，就很难避免情感因素的影响。根据法治日报3月26日披露的判决书我们可以知道，这个的判决结果决定性的依据不是那位侮辱妇女的令人生厌的死者，而恰恰是被告当时持刀追杀并捅伤至重伤二级的郭姓男子。法院认为刀从背后刺入，对方没有携带凶器且在逃跑。条件无法构成正当防卫下所需的急迫性（“不法侵害正在进行中”），故认定罪名为“故意伤害”。所以，法律依照程序审理得出的结论是没有问题的。同时，很多人出于愤怒将事件中产生了相当负面作用的干警和杀人行为的直接原因混为一谈。事实上，当事者在事后因为严重失职行为被立案审查。遗憾的是这样的情况发生的时候我们很难避免成为情感的奴隶，正义此时也就成了情绪的附庸。
所以，法律正义的制度中就有回避的原则。很少有法律会去“冒险”检验人类在情与理矛盾状态下的道德性，因此设计了各种“回避制度”。比如2011年2月10日最高人民法院就曾出台《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）》，该规定明确要求，法院领导和审判、执行岗位法官，其配偶、子女在其任职法院辖区内从事律师职业的，实行任职回避。正是对于实体的不可靠性有充分的估计，程序的存在才突显了其在社会运行中价值。
其次，实体正义受到知识局限，存在认识的盲区。我们常常会忽视社会生活的复杂性，误以为自己的能力足以对所有问题进行道德判断。2005年一位医生在紧急情况下自行为患者输血，事后却依规受到处罚，这也引发了社会广泛的质疑与道德义愤。而实际上《中华人民共和国献血法》和《临床输血技术规范》从血液样本采集提前期到血样本复查再到某些情况下的交叉配血试验等等，环环相扣的条件和规定都是在排除血液在人体间转移的风险。每天发生的不计其数的医疗行为如果不依照这样的程序，就相当于知道风险而不去规避，那才是对生命的不道德行为。这种内在于其中的道理是这个领域特有的科学合理性，它并没有在价值取向上偏离伦理道德。而非医学专业的人士未必有专业知识理解这一规定，故而认为规定不合情理。 再者，在多元文化的背景下，善的观念也是多样的。这使得一致同意的正义原则几乎无法达成。就像多数的现代国家或地区虽然将同性恋行为排除出疾病、犯罪的领域，但是在伦理道德领域以及与之密切相关的法律实践领域，同性婚姻的合法化的进程却只在少数国家完成。在多样的善观念产生激烈互搏的情况下，即便是科学的正名都会显得十分有限。
导致善观念多样的原因有很多，如种族、文化、宗教、语言、阶级、家庭、教育等等。约翰·罗尔斯将影响人们达成正义观念的一致同意归为两大点：其一，人们信奉不同的形而上学，不同的宗教、哲学和道德学说，从而拥有不同的善观念；其二，人们在社会上占有不同的地位、利益和利害关系[4]。实际上他对“原初状态”做的种种设置，就是在穷尽智慧构想一个选择正义原则的“理想环境”。比如“无知之幕”这种构想实质上就是在进行一种程序的设计[4]。同样，当我们知道内格尔对于“无知之幕”批评是它几乎把所有的信息和知识都排除掉的时候，我们同时也就能知道，罗尔斯的“无知之幕”有多“厚”，其对实体正义的不可靠性的认识就有多深刻。也正如美国法学家博登海默所言：“正义有着一张普洛透斯似的险（a protean face），变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的外貌。”
三、程序正义是实体正义的保障
人民大学的曹刚老师在《法律的道德批判》中给法律程序的“正义”理念归纳了三大原则：合理性原则；民主原则；道德原则。即“我们不能想象我们能成为“正义”的东西它居然不合理，他居然不能代表广大民众的意愿，或者他居然是被人类道德所不齿的。”[2]而此处我们认为，首先，“合理性”理应包括对科学性；其次，应体现出对理性的追求，即对感性因素的规避；再者，正义不是私人的，而是“公意民主”的。阐明程序正义的这三个原则将有助于我们理解程序正义对实体正义的保障。
首先，程序正义对科学性的遵循是对知识局限的补足。程序可以设计让具有专业知识背景的独立主体参与决策和定制，以保证程序正义的科学性。比如在聂树斌案听证会中，15名听证人员分别由专家学者、全国人大代表、全国政协委员、人民法院监督员、妇女代表和基层群众代表组成，这些人员必须符合以下三个条件：（1）客观、中立、品行端正；（2）具有一定工作阅历，年龄在45周岁以上；（3）未对聂案及王书金案发表过意见[5]。这样的程序设计就是在弥补认识盲区和丰富决策参照系。
其次，程序在经验的基础上，脱离个别事件的情感因素，使程序成为可普遍遵循的行为方式。因为它脱离了情感因素，让司法者照章办事，方可保障相对的公允。程序正义作为一种制度来规范对事件的认识，它可以保障普遍意义上的判断正确。但是程序有一个不断完善的过程，当我们还不能不依靠口供破案时，这种程序对正确的认识保障是有限的。当我们遵循必须有证据、证人、完整证据链方能定罪的要求时，程序正义的保障就大大加强了。正是在这个意义上法学家说，规则是血写成的，是一代甚至世代的理性经验的凝结。程序的正义便是这种意义上稳定可靠的正义。比如，现在司法程序不再“重口供而轻证据”并且证据之间如果不能相互印证无法定案的等等[6]。这就是一种不冒着制造罪恶的风险去伸张正义的强烈理性。
再者，民主原则针对的是实体个别的价值标准。因为程序的正义不是一家的正义。此外，这里可以借助于卢梭对于“公意”和“众意”的区别来帮助理解[7][8]。因为程序正义更不是一时一事的正义。程序正义的独立性要求应该比某一时期的“众意”更高。因为“众意”是变化不定的，程序的正义的民主维度一方面意味着其需要社会普遍认可，但同时也意味着，这种正义不能是一种因势利导的正义。其所遵循的民主须是一定时期内稳定“公意”，也即是说程序所遵循的民主原则不是简单多数的“民主”，也需要与之前提及的科学和理性乃至道德等维度相结合。从执行层面上看，一个不能获得多数人认可的程序是一种“死程序”。同样，仅仅因为多数人的意愿而不考虑合理性的程序也经不起历史的检验。就像我们所熟知的对苏格拉底的判决一样，来源于简单多数原则。所以被后人提及的时候常常是作为一种多数的暴力而不是民主的典范。
综上三点，我们可以看出程序正义是科学、理性、民主等多维度统合之下的正义，正因为此程序正义才是实体正义的保障。
四、结语
我们首先需要认清一个事实或者说背景：这是一个区别于人治的法治社会，在这个事实基础上，理解程序对于社会有序运行的重要性，有鉴于社会运行的需求，实体可以是目的，但其不可靠性使其无法成为正义的稳定的来源。故而，程序正义以其在价值中的合理化的道德标尺与外在运行中稳定可靠性，使其作为法治的伦理内涵地位不应被动摇。
尽管我们也知道程序正义当然存在局限，但其始终也会处在一种以应然追赶实然的完善过程中。正如不能因噎废食，一些局限从不意味着我们对于程序正义的追求是不值得的。只要我们不否认理性追求与良性的社会发展之间的关系，程序正义必然会出现在我们经过反思平衡后得出的结论之中。
参考文献：
[1]宋显忠.程序正义及其局限性[J].法制与社会发展，2004 （3）.
[2]曹刚.法律的道德批判[M].南昌：江西人民出版社，2001：51-57.
[3]肖平.法律倫理导论[M].成都：天地出版社，2005.
[4]姚大志.罗尔斯契约主义与政治哲学的证明[J].社会科学研究，2004（5）.
[5]陈卫东，赵恒.刑事申诉听证制度研究[J].法学杂志， 2016（1）.
[6]李建明.刑事证据相互印证的合理性与合理限度[J].法学研究，2005（6）.
[7]卢梭.社会契约论：第2卷[M].李平沤，译.北京：商务印书馆，2011.
[8]戴木茅.从众意到公意：民主的进路——以卢梭的公意论为视角[J].哲学动态，2009（12）.