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摘要目前在大陆法系上,竞争法的立法存在着合并立法与分立立法的模式。我国于1993年和2008年分别颁布了反不正当竞争法与反垄断法,可以说我国的分立式的立法模式初步确立,然而两部法律之间的关系应当如何处理,成为一个重要的问题。目前我们的法律上对于两部法律的衔接与其他国家和地区相比仍有改进的余地。本文认为参考竞争法制相对发达的美国以及與我国在文化和经济发展路径上相似的国家或地区的法律无疑是有很大意义的。
关键词垄断 不正当竞争 一般条款
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-019-03
一、问题的提出
目前在大陆法系上,竞争法的立法存在着合并立法与分立立法的模式。合并的立法如我国台湾地区的《公平交易法》,分立的立法如日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》,《不正当竞争防止法》和《不当赠品及不当表示防止法》。
我国的竞争法在立法过程中也体现出了对上述两种立法模式选择的争议,虽然,这种对于竞争法的合并立法与分别立法的不同意见随着2008年反垄断法的正式出台而暂告一段落,然而对于竞争法的体系问题,并不能说已经达到了可以不去考量的地步。我国于1993年和2008年分别颁布了反不正当竞争法与反垄断法,可以说我国的分立式的立法模式初步确立,然而两部法律之间的关系应当如何处理,成为一个重要的问题。笔者在此主要讨论《反不正当竞争法》第六条,限购排挤行为;第七条,行政性垄断行为;第十一条,降价排挤行为;和第十二条,搭售及附条件交易行为;第十五条,通谋招投标行为在反不正当竞争法与反垄断法中的地位与作用,由此引出两部法律的关系。
二、反不正当竞争法概念的不同以及对我国立法的影响
反不正当竞争法这个概念有着广义与狭义的区别。广义的不正当竞争行为包含了垄断,限制竞争和其他违背公序良俗的行为在内的所有破坏竞争的行为。也就是说垄断也被包含在其中,可以由同一法律予以规制。①狭义的不正当竞争行为则不包括垄断与限制竞争行为,仅以不正当的竞争行为作为了规制的对象。在此处,垄断与不正当竞争行为有明显的区别。具体而言,反垄断法保护的是市场竞争机制的存在而反不正当竞争法保护的是具体市场经营者的合法权益。②
中国在解放后的相当长一段时间内实行计划经济体制,这种中央高度集权的经济体制通过行政手段管理经济。社会的生产,分配,交换,消费由国家实行垄断,市场在其中的地位微乎其微。改革开放初期,我国处于有计划的商品经济阶段,计划为主,在限定的范围内认可存在商品交换。此时的经济体制还是一种中央管理的统治经济体制,所以,凡是违背这种经济秩序的行为都可以被视为不正当的竞争行为,随着改革的逐步深入,对于保护和促进市场竞争的相关立法的需要变得越来越迫切。1993年宪法修正案规定,国家实行社会主义市场经济。从此以后,自由竞争的趋势进一步明显,市场经济的主体也出现多样化的现象,与此同时,卡特尔等反竞争的行为也逐渐增多并越发严重,这对于市场经济的运行与发展造成了恶劣的影响。因此,1993年,全国人大常委会通过了反不正当竞争法,当时对于是否对于反垄断立法的问题上,主要存在这三种意见:一是对反垄断问题做一全面规定,将来不再专门制定反垄断法,也就是统一的立法模式。二是仅仅对不正当竞争行为进行全面规定,而不予规制反垄断的问题,也就是分立的立法模式。三是将部分典型的垄断行为视为不正当竞争行为在反不正当竞争法中有所体现,将来出台反垄断法后在予以做出规定。③在当时的经济社会环境下,可以说,对于反垄断法的需求并不十分迫切,而且,立法时机不是很成熟,再加上统一的立法模式在当时略占上风。所以,我国的反不正当竞争法采用了第三种方式。从效果要件上看,反垄断法的对象行为是“排除、限制竞争”,反不正当竞争法的对象行为是“损害其他经营者的合法权益”。从这一角度上看,两部法律是截然不同,没有重叠的。
三、其他国家和我国台湾地区的参考
美国《联邦交易委员会法》于1914年通过,其第五条禁止“不公平竞争的方法”。该法颁布以后,美国的法院认为消费者的保护是该法的目的,而不仅仅是促进竞争的反射利益。第五条虽然同时禁止对于竞争和消费者的不公平行为,但二者不是分裂的,而是具有相同的终极目标,因为这些禁止的行为最终的影响者都是消费者。联邦交易委员会法的起草者曾经将“不公平竞争”定义为:1、包含几乎所有违反反托拉斯法的行为,以及2、其他影响竞争者的行为并且可以用普通法或衡平法救济的,以及3、其他违背公共道德影响将竞争者的行为,虽然这些行为虽未被谢尔曼法所禁止甚至合法的行为。④美国联邦交易委员会法从立法之初就有着补充普通法与谢尔曼法的意图,由此观察,笔者推断不公平竞争行为有成为限制竞争规范的要件的可能。也可以说不公平竞争所涵盖范围比反托拉斯法要广,两部法律存在相互交叉的部分。
从日本的竞争法上看,其《不正当竞争防止法》与《禁止私人垄断及确保公正交易法》在内容上并不是泾渭分明的,因日本的《不正当竞争防止法》制定于1935年,故而内容不甚完备,所以日本的反不正当竞争法律制度还应当包括《禁止垄断法》的若干规定。⑤日本的有关禁止垄断法与不正当竞争防止法在法律的内容以及实际的作用上来看,可以说,二者是一种联动互补的关系。这种关系的具体体现可以从《禁止私人垄断及确保公正交易法》里对于不公正的交易方法的规制中体现。
日本在1947年制定禁止垄断法之时对于不公正的交易方法予以规制,这种做法是由美国《联邦贸易委员会法》第五条照搬而出。⑥其时,称作“不公正的竞争方法”。在随后的1953年的修改中改称其为“不公正的交易方法”,在战后六十多年的实施过程中,不公正的交易方法不但作为实质性限制竞争行为的预防以及补充性的规制成为当今日本禁止垄断法的三支柱之一,而且它在禁止垄断法与不正当竞争防止法之间起到了连接的作用,使得两部法律处于一种互动与互相补充的关系。在禁止垄断法第2条9款中,不公正的交易方法被定义为“属于以下各项之一的行为”;“具有阻害公正的竞争之危险性的行为中”;“公正交易委员会所指定的行为”。这其中“具有阻害公正的竞争之危险性的行为中”被认为是行为的实质内容,其又被称为“阻害公正竞争之特性”。在六十多年的司法实践与学术争论后,对于公正竞争的理解被认为是指通过1、确保自由的竞争;2、确保竞争手段的公平性;3、确保自由竞争的基础所构成的状态。而损害公正竞争之特性,就意味着对于上述三个条件的侵害。⑦同时,在不公正的交易方法之中为了保护中小企业的权益,规定了禁止滥用优越地位的条款。这些在美国反垄断法的基础上批判性的继承与创新融合了禁止垄断法与不正当竞争防止法的关系,并且,在防止垄断的同时保护了中小企业以及广大消费者的利益,促进了日本经济的发展。
我国台湾地区的竞争法制体系采用统一立法体制。通观该法,第二章独占、结合、联合行为主要规制限制竞争的行为,第三章不公平竞争的行为对应反不正当竞争法。从立法目的与立法体例上看,公平交易法包含了反垄断法的内容,现行法中关于仿冒、侵害商业名誉等的规定源于德国不正当营业竞争法,多层次传销和广告标示的规定又有着强烈的保护消费者利益的色彩。所以台湾的公平交易法涵盖了反不正当竞争,反垄断,消费者保护三种性质的法律。⑧故而台湾地区的公平交易法具有多重目的,对于各种规制其追求的目标也就不尽相同。关于限制竞争的部分,以经济效率为主要目的,兼顾保护中小企业,消费者利益。在不正当竞争部分则是以保护商业上的善良风俗为出发点,兼及效率的提升与消费者利益的保护。⑨从上可以看出,在我国台湾地区,限制竞争的规制与不正当竞争的防止不是截然分开的,二者相互融合。
另外,从公平交易法的体例安排上看,第三章列明了妨碍公平竞争行为的规范。在其中第十九条规定了六款行为在有“限制竞争和妨碍公平竞争之虞”则予以禁止。在反不正当竞争的规制之中出现了对于限制竞争的要求,这是因为,妨碍竞争的行为可能发展成为独占或不正当联合的行为,在此时,对于反垄断法与反不正当竞争法的适用将会出现竞合的情形。由此也可看出两种规范相互之间存在贯通而非截然不同。
四、启示与建议
本文上面提到了广义说和区分说在不同的时代环境下,分别从不同的侧面突出强调了反垄断与反不正当竞争的共性与个性,这在相当的程度上影响了我国的立法,在理论上为两部法律的制定做出了贡献。但两种学说似乎都忽略了反不正当竞争法第6、7、11、12、15条在竞争法的体系之中的作用和意义。今天,在反垄断法已经实施,反不正当竞争法修改的呼声越发高涨的情况下,我认为有必要对于上述法律规制的行为做一妥善的安排。从协调两部法律的关系、完善竞争法的体系这个目的上来看,单纯做概念上的争论和局限于各种的定义没有什么实际上的意义。各种不同的法律秩序,只要在解决同样的现实问题并且满足同样的法律需要的情况下,就是可以比较的。⑩这种可比较表明其具有类似的功能并且可以执行类似的任务,解决社会的需要。所以,重要的是,对于这种行为应当如何规制,采取何种手段。
无论是广义说还是狭义说之下的反垄断与反不正当竞争的规制,都不是一种非此即彼的关系,从各国的法律来看,都存在着重叠的部分。所以对于上文提到的反不正当竞争法的五个条文所规制的行为应当单独明确其在竞争法体系中的地位。
从美国和我国台湾地区的竞争法理论与立法实践上来看,都存在着一个特定的部分,将垄断行为纳入到相对广义的不正当竞争行为之中,在台湾地区的公平交易法上,这种做法见于其第三部分,不公平竞争之中,类似形成一个大的一般条款或者是兜底条款。而日本的立法我认为有着一定的特殊性,这种类似的兜底条款出现在反垄断法中。日本的反不正当竞争法确立于1935年,其时对于反不正当竞争行为的规制不甚周全,因此,日本反不正当竞争法律制度有相当的部分见诸于禁止私人垄断及确保公正交易法当中,对于“不公正的交易方法”规制于禁止私人垄断及确保公正交易法当中,并且规定只有对违反不公正的交易方法的行为,私人才可以提出停止、预防侵害的请求权。
我国大陆地区的反垄断法博采众长的吸取了诸多先进国家的经验,主要是参考了欧盟的竞争法。但这种做法也有着一定的缺陷,欧盟的竞争法主要的目标是关注宏观层面的欧盟各国之间经济的相互协调,对于微观层面则关注较少。加之历史上各种学说对立法的影响使得我国的竞争法体系有着不足。笔者认为,从学理上看,广义上的不正当竞争行为具体指三类行为,即垄断行为,限制竞争行为和不正当竞争行为。垄断行为和限制竞争行为从道德的角度来看也是一种不正当的行为。另外,反垄断法、反限制竞争法与反不正当竞争法三者之间的区分不是泾渭分明的,绝对的划分,而是相对的。两部法律的侧重点有所不同,然而其立法宗旨是相似的,都涉及到对竞争者合法权益的保护与和社会公共利益的维护上,并且两部法律在调整范围上存在着重叠与交叉。因此笔者建议设立一个大的一般条款。
这种大的一般条款,一方面,可以将狭义上的反不正当竞争行为予以概括。现行的反不正当竞争法对于不正当竞争行为的认定采用法定主义的方式,限定在第二章列举的11中行为当中。然而社会经济生活变化无穷,而且我国正处于经济的转型时期,各种竞争行為层出不穷,另外从日本等国的实践上看,也规定有一般条款,交由专门的机构依据相应的条件认定不正当竞争行为,以弥补法律的落后性。
另一方面,一般条款的设立可以解决两部法律之间的相互协调与沟通问题。竞争中的低价倾销,价格歧视等行为既可以属于限制竞争行为而由反垄断法调整,又可以纳入不正当竞争行为受反不正当竞争法的规制。而目前我国的反不正当竞争法在违法要件上明确为法定的十一种行为加上损害其他经营者的合法权益。但这种效果要件的规定显然有问题,比如,在虚假广告中也可能不存在特定的其他经营者合法权益受损的情形。所以,对于这种一般条款笔者认为可以确定为,从事营利与非营利的市场参与者,不得从事不正当的交易的行为。其效果要件可以规定为对于公平自由的竞争秩序的破坏。对于本文所提及的反不正当竞争法的五个法条所规制的行为,由德国法和美国法的有关规定上观察,也可以得出一个结论,那就是一个不公平竞争的行为也可能成为构成限制竞争的法律规范的构成要件。也就是说,这些行为不同于反不正当竞争法和反垄断法的其他行为,它们既是不正当竞争的行为又是限制损害竞争的行为。因此,为了确定这部分在竞争法中独自存在的意义,可以明确在有限制竞争或妨碍公平交易的可能下,禁止这些行为。对于我国反不正当竞争法的修改,笔者认为,除了应当加入一般条款以外,本法中在对这五条的要件修改的前提下予以保留,以明确两部法律之间的关系。
五、结语
在我国,竞争法律制度还是一个相对年轻的新生事物,基于我国的特定国情,我们的竞争法存在着薄弱与不足,解决问题的好方法无疑是参考外国或其他地区的做法。由美国的萌芽理论开始,这种对不公平的交易方法的规定逐渐为他国所接受,在东亚地区由日本发展并传入到韩国和我国台湾地区。在有着相似的文化背景,类似的经济发展途径的东亚国家和地区这种做法取得了相当好的效果,我认为,参考这些和我们有着相似文化背景以及近似经济发展路径的国家和地区,对于我国大陆地区竞争法的发展也应当是有益的。当然,这种法律的移植需要考虑我国具体的法律,经济和文化环境,这还需要我们做进一步的思考和研究。
注释:
①程开源.反不正当竞争立法的几点思考.南开大学学报(哲学社会科学版).1992(1).第28页.
②史际春.关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题/王晓晔主编.反垄断法与市场经济.法律出版社.1998年版.第40-43页.
③张穹.反垄断理论研究.中国法制出版社.2007年版.第85页.
④⑧⑨赖源和.公平交易法新论.中国政法大学出版社.2002年版.第416页,第34页,第35页.
⑤仲明钊.竞争法.法律出版社.2008年版.第57页
⑥村上正博.日本禁止垄断法.法律出版社.2008年版.第3页.
⑦根岸哲,舟田正之.日本禁止垄断法概论.中国法制出版社.2007年版.第200页.
⑩茨威格特,克茨.比较法总论.法律出版社.2005年版.第63页.
参考文献:
[1]徐孟州,孟雁北.竞争法.中国人民大学出版社.2008年版.
[2]赖源和.公平交易法新论.中国政法大学出版社.2002年版.
[3]村上正博.日本禁止垄断法.法律出版社.2008年版.
[4]根岸哲,舟田正之.日本禁止垄断法概论.中国法制出版社.2007年版.
关键词垄断 不正当竞争 一般条款
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-019-03
一、问题的提出
目前在大陆法系上,竞争法的立法存在着合并立法与分立立法的模式。合并的立法如我国台湾地区的《公平交易法》,分立的立法如日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》,《不正当竞争防止法》和《不当赠品及不当表示防止法》。
我国的竞争法在立法过程中也体现出了对上述两种立法模式选择的争议,虽然,这种对于竞争法的合并立法与分别立法的不同意见随着2008年反垄断法的正式出台而暂告一段落,然而对于竞争法的体系问题,并不能说已经达到了可以不去考量的地步。我国于1993年和2008年分别颁布了反不正当竞争法与反垄断法,可以说我国的分立式的立法模式初步确立,然而两部法律之间的关系应当如何处理,成为一个重要的问题。笔者在此主要讨论《反不正当竞争法》第六条,限购排挤行为;第七条,行政性垄断行为;第十一条,降价排挤行为;和第十二条,搭售及附条件交易行为;第十五条,通谋招投标行为在反不正当竞争法与反垄断法中的地位与作用,由此引出两部法律的关系。
二、反不正当竞争法概念的不同以及对我国立法的影响
反不正当竞争法这个概念有着广义与狭义的区别。广义的不正当竞争行为包含了垄断,限制竞争和其他违背公序良俗的行为在内的所有破坏竞争的行为。也就是说垄断也被包含在其中,可以由同一法律予以规制。①狭义的不正当竞争行为则不包括垄断与限制竞争行为,仅以不正当的竞争行为作为了规制的对象。在此处,垄断与不正当竞争行为有明显的区别。具体而言,反垄断法保护的是市场竞争机制的存在而反不正当竞争法保护的是具体市场经营者的合法权益。②
中国在解放后的相当长一段时间内实行计划经济体制,这种中央高度集权的经济体制通过行政手段管理经济。社会的生产,分配,交换,消费由国家实行垄断,市场在其中的地位微乎其微。改革开放初期,我国处于有计划的商品经济阶段,计划为主,在限定的范围内认可存在商品交换。此时的经济体制还是一种中央管理的统治经济体制,所以,凡是违背这种经济秩序的行为都可以被视为不正当的竞争行为,随着改革的逐步深入,对于保护和促进市场竞争的相关立法的需要变得越来越迫切。1993年宪法修正案规定,国家实行社会主义市场经济。从此以后,自由竞争的趋势进一步明显,市场经济的主体也出现多样化的现象,与此同时,卡特尔等反竞争的行为也逐渐增多并越发严重,这对于市场经济的运行与发展造成了恶劣的影响。因此,1993年,全国人大常委会通过了反不正当竞争法,当时对于是否对于反垄断立法的问题上,主要存在这三种意见:一是对反垄断问题做一全面规定,将来不再专门制定反垄断法,也就是统一的立法模式。二是仅仅对不正当竞争行为进行全面规定,而不予规制反垄断的问题,也就是分立的立法模式。三是将部分典型的垄断行为视为不正当竞争行为在反不正当竞争法中有所体现,将来出台反垄断法后在予以做出规定。③在当时的经济社会环境下,可以说,对于反垄断法的需求并不十分迫切,而且,立法时机不是很成熟,再加上统一的立法模式在当时略占上风。所以,我国的反不正当竞争法采用了第三种方式。从效果要件上看,反垄断法的对象行为是“排除、限制竞争”,反不正当竞争法的对象行为是“损害其他经营者的合法权益”。从这一角度上看,两部法律是截然不同,没有重叠的。
三、其他国家和我国台湾地区的参考
美国《联邦交易委员会法》于1914年通过,其第五条禁止“不公平竞争的方法”。该法颁布以后,美国的法院认为消费者的保护是该法的目的,而不仅仅是促进竞争的反射利益。第五条虽然同时禁止对于竞争和消费者的不公平行为,但二者不是分裂的,而是具有相同的终极目标,因为这些禁止的行为最终的影响者都是消费者。联邦交易委员会法的起草者曾经将“不公平竞争”定义为:1、包含几乎所有违反反托拉斯法的行为,以及2、其他影响竞争者的行为并且可以用普通法或衡平法救济的,以及3、其他违背公共道德影响将竞争者的行为,虽然这些行为虽未被谢尔曼法所禁止甚至合法的行为。④美国联邦交易委员会法从立法之初就有着补充普通法与谢尔曼法的意图,由此观察,笔者推断不公平竞争行为有成为限制竞争规范的要件的可能。也可以说不公平竞争所涵盖范围比反托拉斯法要广,两部法律存在相互交叉的部分。
从日本的竞争法上看,其《不正当竞争防止法》与《禁止私人垄断及确保公正交易法》在内容上并不是泾渭分明的,因日本的《不正当竞争防止法》制定于1935年,故而内容不甚完备,所以日本的反不正当竞争法律制度还应当包括《禁止垄断法》的若干规定。⑤日本的有关禁止垄断法与不正当竞争防止法在法律的内容以及实际的作用上来看,可以说,二者是一种联动互补的关系。这种关系的具体体现可以从《禁止私人垄断及确保公正交易法》里对于不公正的交易方法的规制中体现。
日本在1947年制定禁止垄断法之时对于不公正的交易方法予以规制,这种做法是由美国《联邦贸易委员会法》第五条照搬而出。⑥其时,称作“不公正的竞争方法”。在随后的1953年的修改中改称其为“不公正的交易方法”,在战后六十多年的实施过程中,不公正的交易方法不但作为实质性限制竞争行为的预防以及补充性的规制成为当今日本禁止垄断法的三支柱之一,而且它在禁止垄断法与不正当竞争防止法之间起到了连接的作用,使得两部法律处于一种互动与互相补充的关系。在禁止垄断法第2条9款中,不公正的交易方法被定义为“属于以下各项之一的行为”;“具有阻害公正的竞争之危险性的行为中”;“公正交易委员会所指定的行为”。这其中“具有阻害公正的竞争之危险性的行为中”被认为是行为的实质内容,其又被称为“阻害公正竞争之特性”。在六十多年的司法实践与学术争论后,对于公正竞争的理解被认为是指通过1、确保自由的竞争;2、确保竞争手段的公平性;3、确保自由竞争的基础所构成的状态。而损害公正竞争之特性,就意味着对于上述三个条件的侵害。⑦同时,在不公正的交易方法之中为了保护中小企业的权益,规定了禁止滥用优越地位的条款。这些在美国反垄断法的基础上批判性的继承与创新融合了禁止垄断法与不正当竞争防止法的关系,并且,在防止垄断的同时保护了中小企业以及广大消费者的利益,促进了日本经济的发展。
我国台湾地区的竞争法制体系采用统一立法体制。通观该法,第二章独占、结合、联合行为主要规制限制竞争的行为,第三章不公平竞争的行为对应反不正当竞争法。从立法目的与立法体例上看,公平交易法包含了反垄断法的内容,现行法中关于仿冒、侵害商业名誉等的规定源于德国不正当营业竞争法,多层次传销和广告标示的规定又有着强烈的保护消费者利益的色彩。所以台湾的公平交易法涵盖了反不正当竞争,反垄断,消费者保护三种性质的法律。⑧故而台湾地区的公平交易法具有多重目的,对于各种规制其追求的目标也就不尽相同。关于限制竞争的部分,以经济效率为主要目的,兼顾保护中小企业,消费者利益。在不正当竞争部分则是以保护商业上的善良风俗为出发点,兼及效率的提升与消费者利益的保护。⑨从上可以看出,在我国台湾地区,限制竞争的规制与不正当竞争的防止不是截然分开的,二者相互融合。
另外,从公平交易法的体例安排上看,第三章列明了妨碍公平竞争行为的规范。在其中第十九条规定了六款行为在有“限制竞争和妨碍公平竞争之虞”则予以禁止。在反不正当竞争的规制之中出现了对于限制竞争的要求,这是因为,妨碍竞争的行为可能发展成为独占或不正当联合的行为,在此时,对于反垄断法与反不正当竞争法的适用将会出现竞合的情形。由此也可看出两种规范相互之间存在贯通而非截然不同。
四、启示与建议
本文上面提到了广义说和区分说在不同的时代环境下,分别从不同的侧面突出强调了反垄断与反不正当竞争的共性与个性,这在相当的程度上影响了我国的立法,在理论上为两部法律的制定做出了贡献。但两种学说似乎都忽略了反不正当竞争法第6、7、11、12、15条在竞争法的体系之中的作用和意义。今天,在反垄断法已经实施,反不正当竞争法修改的呼声越发高涨的情况下,我认为有必要对于上述法律规制的行为做一妥善的安排。从协调两部法律的关系、完善竞争法的体系这个目的上来看,单纯做概念上的争论和局限于各种的定义没有什么实际上的意义。各种不同的法律秩序,只要在解决同样的现实问题并且满足同样的法律需要的情况下,就是可以比较的。⑩这种可比较表明其具有类似的功能并且可以执行类似的任务,解决社会的需要。所以,重要的是,对于这种行为应当如何规制,采取何种手段。
无论是广义说还是狭义说之下的反垄断与反不正当竞争的规制,都不是一种非此即彼的关系,从各国的法律来看,都存在着重叠的部分。所以对于上文提到的反不正当竞争法的五个条文所规制的行为应当单独明确其在竞争法体系中的地位。
从美国和我国台湾地区的竞争法理论与立法实践上来看,都存在着一个特定的部分,将垄断行为纳入到相对广义的不正当竞争行为之中,在台湾地区的公平交易法上,这种做法见于其第三部分,不公平竞争之中,类似形成一个大的一般条款或者是兜底条款。而日本的立法我认为有着一定的特殊性,这种类似的兜底条款出现在反垄断法中。日本的反不正当竞争法确立于1935年,其时对于反不正当竞争行为的规制不甚周全,因此,日本反不正当竞争法律制度有相当的部分见诸于禁止私人垄断及确保公正交易法当中,对于“不公正的交易方法”规制于禁止私人垄断及确保公正交易法当中,并且规定只有对违反不公正的交易方法的行为,私人才可以提出停止、预防侵害的请求权。
我国大陆地区的反垄断法博采众长的吸取了诸多先进国家的经验,主要是参考了欧盟的竞争法。但这种做法也有着一定的缺陷,欧盟的竞争法主要的目标是关注宏观层面的欧盟各国之间经济的相互协调,对于微观层面则关注较少。加之历史上各种学说对立法的影响使得我国的竞争法体系有着不足。笔者认为,从学理上看,广义上的不正当竞争行为具体指三类行为,即垄断行为,限制竞争行为和不正当竞争行为。垄断行为和限制竞争行为从道德的角度来看也是一种不正当的行为。另外,反垄断法、反限制竞争法与反不正当竞争法三者之间的区分不是泾渭分明的,绝对的划分,而是相对的。两部法律的侧重点有所不同,然而其立法宗旨是相似的,都涉及到对竞争者合法权益的保护与和社会公共利益的维护上,并且两部法律在调整范围上存在着重叠与交叉。因此笔者建议设立一个大的一般条款。
这种大的一般条款,一方面,可以将狭义上的反不正当竞争行为予以概括。现行的反不正当竞争法对于不正当竞争行为的认定采用法定主义的方式,限定在第二章列举的11中行为当中。然而社会经济生活变化无穷,而且我国正处于经济的转型时期,各种竞争行為层出不穷,另外从日本等国的实践上看,也规定有一般条款,交由专门的机构依据相应的条件认定不正当竞争行为,以弥补法律的落后性。
另一方面,一般条款的设立可以解决两部法律之间的相互协调与沟通问题。竞争中的低价倾销,价格歧视等行为既可以属于限制竞争行为而由反垄断法调整,又可以纳入不正当竞争行为受反不正当竞争法的规制。而目前我国的反不正当竞争法在违法要件上明确为法定的十一种行为加上损害其他经营者的合法权益。但这种效果要件的规定显然有问题,比如,在虚假广告中也可能不存在特定的其他经营者合法权益受损的情形。所以,对于这种一般条款笔者认为可以确定为,从事营利与非营利的市场参与者,不得从事不正当的交易的行为。其效果要件可以规定为对于公平自由的竞争秩序的破坏。对于本文所提及的反不正当竞争法的五个法条所规制的行为,由德国法和美国法的有关规定上观察,也可以得出一个结论,那就是一个不公平竞争的行为也可能成为构成限制竞争的法律规范的构成要件。也就是说,这些行为不同于反不正当竞争法和反垄断法的其他行为,它们既是不正当竞争的行为又是限制损害竞争的行为。因此,为了确定这部分在竞争法中独自存在的意义,可以明确在有限制竞争或妨碍公平交易的可能下,禁止这些行为。对于我国反不正当竞争法的修改,笔者认为,除了应当加入一般条款以外,本法中在对这五条的要件修改的前提下予以保留,以明确两部法律之间的关系。
五、结语
在我国,竞争法律制度还是一个相对年轻的新生事物,基于我国的特定国情,我们的竞争法存在着薄弱与不足,解决问题的好方法无疑是参考外国或其他地区的做法。由美国的萌芽理论开始,这种对不公平的交易方法的规定逐渐为他国所接受,在东亚地区由日本发展并传入到韩国和我国台湾地区。在有着相似的文化背景,类似的经济发展途径的东亚国家和地区这种做法取得了相当好的效果,我认为,参考这些和我们有着相似文化背景以及近似经济发展路径的国家和地区,对于我国大陆地区竞争法的发展也应当是有益的。当然,这种法律的移植需要考虑我国具体的法律,经济和文化环境,这还需要我们做进一步的思考和研究。
注释:
①程开源.反不正当竞争立法的几点思考.南开大学学报(哲学社会科学版).1992(1).第28页.
②史际春.关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题/王晓晔主编.反垄断法与市场经济.法律出版社.1998年版.第40-43页.
③张穹.反垄断理论研究.中国法制出版社.2007年版.第85页.
④⑧⑨赖源和.公平交易法新论.中国政法大学出版社.2002年版.第416页,第34页,第35页.
⑤仲明钊.竞争法.法律出版社.2008年版.第57页
⑥村上正博.日本禁止垄断法.法律出版社.2008年版.第3页.
⑦根岸哲,舟田正之.日本禁止垄断法概论.中国法制出版社.2007年版.第200页.
⑩茨威格特,克茨.比较法总论.法律出版社.2005年版.第63页.
参考文献:
[1]徐孟州,孟雁北.竞争法.中国人民大学出版社.2008年版.
[2]赖源和.公平交易法新论.中国政法大学出版社.2002年版.
[3]村上正博.日本禁止垄断法.法律出版社.2008年版.
[4]根岸哲,舟田正之.日本禁止垄断法概论.中国法制出版社.2007年版.