劳务派遣自产生之日起,就一直存在着肯定和否定两种观点,不管孰对孰错,并没影响劳务派遣的快速发展。但快速的发展却无法掩盖其存在的问题,社会上出现了大量的由于劳务派遣而引起的劳动纠纷。去年,国际知名奢侈品牌古驰(Gucci)因涉嫌“加班黑幕”及“虐待员工”受到调查,劳务派遣成了厂方逃避责任的挡箭牌。去年11月,《人民日报》在政治版头条刊登了记者文章《劳务派遣乱象,该管管啦》。之后,连续三期对劳务派遣进行报道,在社会上引起极大反响。
　　今年,劳动合同法的首次修改也直指劳务派遣。6月26日,十一届全国人大常委会第二十七次会议,首次审议劳动合同法修正案草案。本次修法,主要就劳动合同法有关劳务派遣的规定进行修改。截至7月26日,《劳动合同法修正案(草案)》向社会公开征集意见不过20天,意见征集数已高达33万多条。劳务派遣再次被推到了风口浪尖上。
　　劳务派遣在我国虽然起步较晚,但是发展迅速。随着经济全球化的发展,我国正经历着劳动关系多样化与非正规化的转型过程。劳务派遣作为一种非标准化的用工形态,在缓解就业难、用工难等社会性难题方面发挥了积极的作用,弥补了标准用工方式的不足。当然,在强调劳务派遣存在合理性的同时,必须认识到雇佣关系由两方向三方转化所带来的劳动关系复杂化的问题。正是这种非传统的雇佣关系使得劳务派遣自产生以来就备受争议,褒贬不一。以下是对劳务派遣发展过程中出现纷争的几个主要问题进行的分析。
　　一、劳务派遣的期限和范围问题
　　针对目前一些用工企业滥用劳务派遣的现象,劳动法学界要求限制劳务派遣范围和期限的呼声迭出。而业界则认为,什么行业、企业和岗位需要实行劳务派遣以及需要多长时间的劳务派遣,这是市场主体根据需要进行的市场选择,不应该由法律或政府直接规定。即使法律或者政府圈定了劳务派遣的期限和范围,也难以阻挡市场主体根据市场需要自主选择确定劳务派遣期限和范围的发展趋势。正如有些学者指出的那样:“劳务派遣范围问题留待市场去调节的为好。有需要就有市场,哪一个行业或者领域出现了劳务派遣用工形式,说明该行业或者领域需要利用这种用工形式满足其灵活、合理劳动方式安排之需要。”
　　世界许多国家在劳务派遣出现的初期,基于对“劳动力不是商品”价值的认可,在立法上采用了严格规制甚至是禁止的价值取向,具体表现为对劳务派遣的行业和岗位作限制性规定,但在实践中这些国家都遭遇到劳务派遣“禁而不绝”的尴尬。其根本原因在于劳务派遣符合市场经济发展的客观需要。日本的劳务派遣立法前后经过了四次修改,在派遣行业范围问题上经过了从最初一般禁止特殊允许到特殊禁止一般允许的改变,就充分说明了对派遣范围人为规定的失败。目前,我国《劳动合同法》对劳务派遣单位与派遣员工的劳动合同的期限作了规定,社会上要求政府明确对劳务派遣的具体工作岗位做出规定的呼声不绝于耳。但是,这种将市场可以解决的问题如果以国家行政干预的方式解决,必然会违背政府规制的基本原则,不利于劳务派遣市场的健康发展,易导致“政府失灵”。
　　二、关于派遣员工无工作期间的劳动报酬支付问题
　　我国劳动合同法规定劳务派遣单位在派遣员工无工作期间按不得低于当地最低工资标准向派遣员工支付劳动报酬。根据我国劳动法规规定,非因劳动者本人的原因不能向用人单位提供劳动的,用人单位只向劳动者提供生活费而非劳动报酬,且允许该生活费按不低于当地最低工资标准的一定比例支付。可以预料的是,在法律对劳务派遣做出了削弱其“弹性”发挥和大幅增加其经营成本的情况下,可能导致两种结果:一是劳务派遣单位因为不堪重负而退出人力资源服务市场,从而导致劳务派遣这种弹性就业方式的消失;二是法律的贯彻执行遭到市场主体的普遍抵抗,“违法”成为一种普遍的现象,在“法不罚众”的效应下,政府的劳动监察会处于非常艰难和尴尬的境地。无论是何种结果,都与法律对劳务派遣规范的初衷相背离。
　　三、劳务派遣单位的准入门槛问题
　　劳务派遣作为一种用工形式,既有明显的优势,也有自身的弱点,政府有关部门必须主动介入,加强引导,才能保证劳务派遣向健康的方向发展。劳务派遣单位经营的是劳动力,劳动力作为一种特殊的商品容易受到精神损害而且一旦遭到损害难以复原,这关系到人的安全和社会的和谐稳定,因此从这个角度而言,劳务派遣单位理应比其他性质的公司设立有更为严格的许可制度。
　　《劳动合同法》第五十七条和第七十三条明确了劳动行政部门和工商行政管理部门对劳务派遣单位在劳动合同制度和登记注册方面的管理职责,但并未规定劳务派遣单位的登记许可制度,即劳动行政部门在劳务派遣单位登记设立时的资质认证制度。《劳动合同法》一个重大进步是明确赋予了劳务派遣单位以法人资格,这对于其进入诉讼、承担责任乃至破产等方面都有利于法律关系清晰。但是劳动合同法关于劳务派遣的准入门槛设置过低,现实中一些小公司只要注册资金达到要求,只要在其经营范围内填上一项“劳务派遣”,即可获得从事劳动力经营的资格,导致社会上劳务派遣单位良莠不齐,泥沙俱下。一些打着劳务派遣公司旗号的职业介绍所和黑中介从事劳务派遣活动,造成城市务工人员和城镇下岗、失业人员受骗上当,不能获得相应的报酬甚至遭受其他损失,还可能引发群体事件,造成社会的不稳定。实践表明,仅仅靠最低注册资本制和设立登记制来控制派遣机构的准入,效果并不理想;而连带赔偿责任固然有倒逼控制劳务派遣单位的作用,但属于事后控制,其效果不及加强事前控制(即资格规制);况且,仅有50万元的注册成本能对劳务被派遣劳动者构成民事侵权的保障程度值得商榷,准入门槛低也不利于连带赔偿责任的落实。大部分学者认为应当建立劳务派遣单位进入的许可证制度,由劳动行政机关对劳务派遣单位的资质进行严格审查,核发许可证后才能从事劳务派遣业务,这样提高劳务派遣行业市场准入门槛,引导和规范劳务派遣市场良性发展。
　　也有人认为,对劳务派遣不宜设立行政许可。从目前我国的实际情况看,行政管理体制正在改革,减少行政许可是行政管理体制改革的一项基本内容,行政许可法对设立行政许可也规定了基本的原则。对劳务派遣公司的设立实行行政许可并不能解决劳务派遣中存在的问题,劳务派遣这种形式就有可能产生对劳动者保护缺位的问题,法律应主要解决劳务派遣中三方关系的问题,设立前置许可对于规范劳务派遣来说治标不治本,实践中劳动保障部门也难以对其展开有效的监管,同时又会引发其他的问题。 　　四、劳动合同法对劳务派遣单位和用工单位的连带责任划分问题
　　劳务派遣中雇佣和使用是分离的,因此用工单位选择劳务派遣的主要动机是通过劳务派遣来减轻雇主责任。对于派遣单位而言,法律虽然确定其具有“用人单位”的身份和义务,但是与其雇主身份不一致,法律没有赋予派遣单位相应的劳动控制权。作为雇主,其基本权能是与劳动者协商确定劳动报酬及其他劳动条件。但其“雇员”(被派遣劳动者)的劳动报酬不是由其与劳动者协商确定,而是由用工单位确定;对于其他劳动条件,如工作时间、休息休假,以及劳动者的招聘、考核、解聘等,《劳动合同法》也未规定派遣单位享有决定权。派遣单位、用工单位自由协商的结果,可能是派遣单位因为其市场能力有限而丧失本身应当具有的雇主权能;对用工单位而言,被派遣劳动者与本企业的正规雇员的唯一区别可能仅仅是名称不同,工资、社会保险的支付主体相同,媒体经常报道的企业“逆向派遣”行为,其法律渊源就在这里。
　　作为独立市场主体的派遣单位,其义务和责任能力来源于其市场决定权,《劳动合同法》在确定派遣单位作为劳动风险承担主体时,却剥夺了其分散劳动风险的途径。派遣单位依法不能确定被派遣劳动者的劳动报酬、工作时间和其他劳动条件,也无能力控制劳务派遣费。这从根本上动摇了派遣单位承担雇主责任的实质基础,影响派遣单位的正常运行,为派遣单位的不良行为埋下了种子。由于派遣机构不是实际雇主,无法承担劳动过程中的雇主责任。在派遣服务合同和劳动合同对雇主责任没有明确划分而国家又没有相应规定的情况下,雇主责任就会由于派遣单位和用工单位间的相互推诿而难以落实。
　　五、同工不同酬问题
　　国企、机关事业单位派遣员工与正式员工同工不同酬现象严重。体制内用工与体制外用工并存一直是国有用人单位的顽症,被派遣劳动者作为以往“假临时工”的替代,除了追究降低用工成本的原因外,在国有公司还有规避工资总额控制、体制内用工与体制外用工在工资市场化程度上不一致等原因;在国家机关和事业单位,还有编制不足、编制内工资计划管理等原因。正是在这种用工思路的支配下,国有用工单位对派遣员工和正式职工实行“二元”薪酬分配制度。派遣员工的工资收入按照市场价格标准确定,正式员工的工资收入由体制确定,二者相差较大,而派遣员工是以正式员工作为参照,因此身份歧视感受比较强烈。
　　为解决国有用人单位滥用被派遣劳动者的问题,除了完善劳务派遣规制外,还需要从编制管理、工资总额控制、体制内工资市场化等方面着手改革,从根本上消除体制内用工与体制外用工并存的深层原因。
　　(作者单位:中国劳动保障科学研究院)