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一、旅游法立法必要性尘埃落定
改革开放30余年来，旅游业蓬勃发展的同时，矛盾问题也日益显现。旅游业发展方式粗放、管理体制不完善、市场秩序不规范等现象既制约了旅游业发展，也使得社会对旅游立法20多年来呼声不断。全国人大常委会委员、全国人大财经委主任委员、旅游法起草组组长石诗秀日前用6个“迫切需要”表达了制定旅游法的必要性：一是促进经济增长，调整经济结构，更好拉动内需的迫切需要；二是有效促进劳动就业，舒缓就业压力的迫切需要；三是规范旅游市场秩序，保护旅游者和市场经营者权益的迫切需要；四是协调行业管理关系，促进旅游及相关行业发展的迫切需要；五是国际交往，协调国内外旅游法律制度的迫切需要；六是提升法律层次，完善旅游法律制度的迫切需要。至此，旅游法立法尘埃落定，进入立法草案起草阶段。
二、旅游法的立法模式探讨
旅游立法，应该立一部什么样的法，一直是20多年来旅游立法的焦点和难点。
旅游业界人士一直主张应该立一部旅游基本法。该法应该是确立旅游业的地位，界定旅游管理部门的权限，涵盖旅游规划建设和旅游业行、游、住、食、购、娱、安全等要素的全面的、综合的法律制度。这符合旅游立法调研起草关注的范畴：一是旅游业发展中迫切需要立法促进、规范和保障的主要问题；二是旅游产业综合协调机制和旅游管理体制；三是旅游资源保护、开发和合理利用中的突出问题；四是旅游立法如何规范和保障旅游经营者与从业人员的经营活动，如何规范和有效管理旅游市场秩序；五是旅游立法如何保障旅游者合法权益等方面。这种立法思路固然有全面规范旅游业发展的好处，但从立法技术方面考究有如下问题：一是行政管理法律规范与民商事法律规范合一，立法模式上说不通；二是旅游行政管理的职能涉及多个部门，如要调整，需修改组织法；三是比较类似外国立法例，这种多是宣言式的法律实施较难。为此，旅游法起草小组组长透露，旅游立法法律内容设计不必面面俱到，应该抓住重点，解决当前制约旅游业发展的关键性问题，推动旅游法早日出台。
学界现有的立法主张是，重新选择立法的价值取向，重新确定立法规范的对象，认为旅游权是人权的组成部分，旅游权和政治权利、劳动权利、文化权利等人权主要内容紧密相连，旅游权利的连带权利是休息权、娱乐权和带薪休假权。强调原则性地立法，“促进”全方位地确立旅游在个人和社会、经济和文化生活中的地位，为旅游产业培育良好的法律环境；强调“可持续发展”，不仅仅指发展生态旅游，更大的意义在于注重旅游的理念、方式与自然资源状况的综合效应。这样的旅游立法看似主张了公民的宪法权利，但是宪法权利的实现以及司法保障难以落实。这样的“旅游大法”会增加立法、执法、司法、守法的成本。
三、旅游法制的现状
目前，我国冠以“旅游立法”的法规并不少，例如，《旅行社条例》、《导游员管理条例》、《旅游安全管理办法》、《中国公民出国旅游管理办法》、《旅游饭店星级的划分与评定》等等，还有为数众多的地方性旅游法规。只是这些法规位阶较低，地域效力有限，权威不足。不少旅游业界人士认为，现行旅游立法对旅游业的发展“促进”不足，束缚有余。究其原因，一是旅游业综合性强，关联度高，涵盖交通、游览、住宿、餐饮、购物、娱乐6大行业，涉及管理部门20多个，旅游管理部门只能在自己管的旅行社、导游员立法上着力，旅游龙头行业有“被管死”的感觉不足为奇。二是同所有国家一样，我国调整旅游业发展的法律规范散见于民事、商事、行政、刑事法律之中，诸如《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《税法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《航空法》、《铁路法》、《保险法》、《消费者权益保护法》、《行政处罚法》、《刑法》等等。同时，最高人民法院在有关的司法解释中对旅游纠纷的裁判予以了规定。2010年11月1日颁行的《最高人民法院关于旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，就是我国首部有关旅游纠纷案件的司法解释。因为旅游纠纷涉及《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》以及《诉讼法》等众多法律规范，这个规定并非针对哪一部法律所作的司法解释，而是对人民法院在审理旅游纠纷案件时，如何适应相关法律法规对案件进行处理所作的具体规定。这个规定并未片面强调旅游者利益的维护，而是通过合理界定不可抗力、自由活动期间以及自由行过程中旅游经营者应承担的责任及责任免除条件等方式，对旅游经营者的权益也进行了合理维护。
四、旅游法立法的取向
支持和促进旅游业健康发展，需要规范的问题很多。将众多问题集于一部“旅游大法”进行规范。既有立法技术上的困难，也有协调与其他法律规定重复、冲突之难，更有协调划分众多管理部门职能的修法之难。鉴于此，笔者认为，抓住重点，解决制约旅游业发展的旅游合同、住宿合同这两个关键问题，可以促使旅游法早日出台。
现行合同法没有规定旅游合同，但旅游合同的特点是其他服务合同规定所不能概括的。实践中，旅游合同是游客与旅行社签订的一揽子合同，行、游、住、食、购、娱任何环节发生的问题，旅行社都脱不了干系，最后结果往往是旅行社承担连带无限责任，自己的垫资赔偿追索困难，严重影响了旅行社的发展。
因无调整饭店业的专门法律(目前只有《旅馆治安管理条例》)，住宿期间，住宿合同成立、解除，人身、财产损害、灭失、赔偿，物品保管、拒绝住宿等问题所致纠纷经常令饭店经营者头疼不已，住宿合同亟须规范。
旅游法立法若能规范旅游合同、住宿合同，则解决了旅游业行、游、住三大支柱中的两大问题，涉及另一大支柱——行，即交通运输——的法律规范有《航空法》、《铁路法》、《公路交通运输法》等特别法。旅游业三大支柱有明确的专门法律可依，其他问题可采用《旅游纠纷案件适用法律若干问题》司法解释的办法解决。待各种条件进一步成熟后，可结合民法典编纂修订旅游法。
博弈，而非行政主导
汤静
中华人民共和国旅游法的起草工作已全面启动。据悉，该法在起草过程中，无论是具体议程的展开、专家论证会的组织、全国各省的调研，乃至意见的公开征求都是国家旅游局在主导，这是现行立法体制下典型的行政主导立法模式。以往立法实践证明，此种立法模式极易将立法演变为行政机关巩固强化部门利益的手段，亦不符合现代立法的要求。近年《反垄断法》的制定、《邮政法》的修订形成了立法博弈新模式，该模式有助于克服行政主导立法模式的诸种弊端，呈发展之势。由是，博弈取代行政主导应是制定促进旅游业有序发展的旅游法之关键。
立法博弈是一种主张立法的广泛参与、有效互动和利益权衡的立法模式。它要求立法者构建与某一具体立法利益关联的各类主体展开有效、开放对话的平台，鼓励他们在此平台充分表达自己的价值观和权益诉求，允许他们对自己的权利或利益进行 你来我往的角逐，立法者以此为基础平衡各方利益、解决利益冲突，进而使各方权益以法律规范形式固定下来。“法律规范构成立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。”(博登海默，1999)旅游社会关系的复杂性以及立法本质要求制定能促进旅游业健康持续发展的旅游法当采取此种模式。
首先，旅游活动是一种综合性社会现象。“旅游是非定居者的旅行和暂时逗留而引起的现象和关系的总和。”(申葆嘉，1999)旅游涉及的主体十分广泛，除核心主体旅游者外，还包括旅游经营者、旅游辅助服务者、旅游管理者以及一些民间旅游团体。这些主体在旅游活动中的不同角色和地位决定其有着不同的利益诉求。正是这些多元利益主体的共存和互动，才造就了充满生机的旅游景象。制定旅游法旨在平衡上述多元主体的不同利益，据此形成稳定的旅游社会关系，利益平衡的起点则在于对各方利益的认识。传统行政主导立法模式通常是行政机关以调查和召开座谈会、专家论证会的方式了解情况，把握各方利益。此举尽管可了解和吸纳众多意见及智慧，却并不能充分顾及各方诉求，平衡不同利益。我国的《劳动合同法》的制定就是明证。《劳动合同法》立法采取行政主导立法模式，在其制定过程中，行政主体主导专家论证、征求意见等环节，但结果是此法刚出台，业界的反应特别强烈，引发了一系列“辞职门”事件。最后，立法者只好以企业“误读”了法律来为自身辩解(梁治平，2008)。其实，《劳动合同法》立法的根本问题在于未经过利益相关者对各自不同利益的充分博弈。本质上看，在涉及具体利益问题上，当事人往往比其他人更了解自己利益之所在，利益相关者及其团体的判断更接近客观事实，通过利益各方的博弈、互动而确定的平衡利益更容易为各方所接受，依此而制定的法律才不会与社会现实脱节，其实施方能获得广泛认同。“如果在立法之前所有人的主张都已得到无偏见的考虑，即使最终某一个阶层的主张从属于其他阶层的主张，该选择可以从偏见或不公的指责中解脱出来。”(哈特，1996)“真正关心它对之前要求服从的所有人的重大利益”的法制，才“可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚，并相应地将是稳固的。”(昂格尔，1994)旅游法的制定应未雨绸缪，预防法律实施困难，采取博弈模式。
其次，从立法本身来看，立法的本质在于发现。“立法者……不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”(马克思恩格斯全集，第四卷)“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”(马克思恩格斯全集，第一卷)制定旅游法就是要发现现实社会中既存关涉旅游的权利义务关系、权利义务要求。立法者依据自身的经验和相关汇集的事实是很难把握到这种既存的关系和要求的。他所应做的就是充分吸收相关旅游权利关系主体参与到立法中，允许旅游社会关系中的各类不同利益主体阐明自己的权利义务主张及相关理由，并以此为基础诱导不同利益方理性地、认真地思考相互之间的主张和理由，进而展开辩论，同时引入专家参与辩论，从辩论中发现既存的、真实的、客观的旅游权利义务关系和要求，最终使旅游法尽可能接近真实的旅游权利义务关系。
再次，旅游法的制定实质是立法经验主义的结果。立法经验主义的表征之一是“先立单项法，后立综合法”，“立法上地方可先行先试”，制定旅游法正是旅游地方立法和单项立法进一步发展的客观结果。总体上看，我国旅游地方立法和单项法律已较为丰富，这些立法为现今的旅游法制定提供了经验和相关知识。但这些经验、知识和信息零散地分布于各类不同社会主体之手，且不同社会主体总是以一定的利益为视角并伴有相应主观前见来对待上述经验、知识和信息。立法者依据传统方法、凭其多谋善断尽管可能会搜集一定信息，但未必是客观有效信息。只有各知识、经验提供主体经过博弈、反复辩论，并经充分阐析相关潜在前提的情况下，各类知识与经验才客观有效。更为主要的是，地方旅游法律规范和单项旅游法律规范的制定与实施中所形成的知识、经验与信息是很复杂的，旅游社会关系的综合性决定了现实中部分旅游社会关系已为《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《公司法》等非常规意义上的旅游法规所调整。具体哪些旅游关系巳被其他法律所调整，只有法律制定者、法律实施者、法律适用对象充分对话，相关法律专家全面论证才会查明，这更需要以博弈方式提供开放的对话平台。只有依靠博弈，立法者方能制定出保障旅游业平稳、可持续发展的旅游法。
关于旅游服务和旅游经营者外延的法律探讨
李秀娜
旅游行业管理走向法治化是旅游行业管理体制改革的迫切要求。作为第一部综合性的旅游行业管理法，旅游法如何界定旅游服务和旅游经营者的概念，阐明旅游服务和旅游经营者的内涵和外延，是旅游法立法中需要解决的先决问题和概念性问题。
目前，我国的旅行社传统业务和衍生业务已经形成了一个大的产业范围，不仅包括众多家旅行社，还包括旅游网站、俱乐部、包机公司或票务公司、中介(公安部门批准的出境中介、民航批准的票务代理等)、会展公司等新兴的业务组织形式。在新兴的衍生业务冲击之下，旅行社所占市场份额正在逐步相对萎缩。
一、界定旅游服务和旅游经营者外延的重要性
传统上，旅游服务被认为主要是由旅行社承担，我国旅游法律与法规也将旅行社作为法律规范的重点，这种做法的效果随着旅游服务的细分化发展而逐渐减弱。以户外用品专卖店为例，户外用品专卖店在实体专卖店之外，通常在网站上以AA制召集举行户外活动，借此销售户外用品或是增加专卖店的会员人数。户外活动风险性极高，2004年8月，一群年轻人通过户外用品店的网站自发组织去某峡谷探险，在探险过程中遇到山洪暴发，一名队员遇难身亡。在这个案件中，户外用品专卖店是否具备组织有一定风险级别的户外运动的资质?户外用品专卖店的领队是否具备领导户外探险的资质?户外用品商店应不应该对此事承担法律责任?由于这一系列问题仍处于法律真空，法律界人士对此各执一词，受害人的法律权利无法得到有效保障。
国际层面上，我国在加入世贸组织时，对饭店和餐馆、旅行社和旅游经营者这两类服务项目的提供方式在市场准入和国民待遇方面作出了承诺，承诺中基本对跨境提供和境外消费两种方式没有限制，主要是对商业存在和自然人流动方面采取了一些限制，对导游服务和其他旅游服务这两个服务项目并没有提及，这种做法隐含着巨大的法律风险。以安提瓜投诉美国禁止通过因特网提供赌博服务的贸易争端为例。2005年4月，世界贸易组织上诉机构裁定美国禁止网络赌博跨境支付的措施违反了其在《服务贸易总协定》下承担的有关义务，原因是美国在承诺减让表中载明了“其他消遣性服务(不包括体育)”，而且关于“跨境提供”方式的“市场准入限 制”一栏，美国政府写的是“没有限制”(None)。安提瓜对此的解读是，美国对跨境提供赌博和博彩服务作出了完全的市场准入承诺，而美国认为“不包括体育”的措辞表明赌博业不在其承诺范围之内。专家组支持了安提瓜的主张，认为“sporting”一词的通常意义不包括赌博，且联合国“核心产品分类系统”(CPC)在“其他消遣性服务”项下包括了赌博和博彩服务业，并且美国没有表明其对服务行业存在与此不同的划分，因而美国的减让表中“其他消遣性服务(不包括体育)”也应视为包括了赌博和博彩服务业，美国对网络赌博的限制违反了应承担的义务。《服务贸易总协定》被广泛认为是超前的和冒险的国际公约，存在不可预知的法律风险。我国应通过旅游立法对旅游服务进行合理划分，参照“核心产品分类系统”界定旅游服务和旅游经营者的外延，防止由于界定不清导致类似美国在安提瓜案件中的法律风险。
二、国际组织和国际公约的有关界定
1 世界贸易组织的界定
世界贸易组织没有对“服务”和“旅游”做出定义，而是采取相对开放式的方法列举出服务项目和服务方式。在《服务贸易总协定》中，世界贸易组织统计和信息系统局提供的、世界贸易组织服务贸易理事会评审认可的《国际服务贸易分类表》中，旅游被列为11大类服务之一，其中包括饭店和餐馆、旅行社和旅游经营者、导游服务、其他旅游服务4个服务项目。对于每一个服务项目，世界贸易组织认为都存在4种服务方式，分别是跨境提供、境外消费、商业存在和自然人流动。这种开放式的范畴界定，有助于法规制度灵活适应旅游产业新发展。
2 《关于旅行合同国际公约草案》(以下简称《草案》)的界定
《草案》在旅游服务的范围和提供方式上做了灵活扩展。《草案》中的旅游经营者既包括旅行组织者，也包括旅行中间商。《草案》规定，旅行合同的一方不仅包括旅行社，还包括所有实施向另外的人提供所涉服务的人。只要提供了交通、逗留等服务，无论该业务是否属于主要业务和职业性活动，提供人都将被视为旅游组织者。虽然旅行合同缔结必须根据营利目的给予报酬，但是合同方的收益形式多样，报酬应被理解为任何形式的酬劳：现金或各种形式的利益，甚至是间接利益。这种规定扩大了旅游服务的范围和提供方式，可以通过法规解释使其适应新形势发展。
三、我国关于旅行社和旅游经营者的界定
1 《旅行社条例》和《旅行社条例实施细则》的界定
《旅行社条例》是我国最为重要的三部旅游行政法规之一，也是我国规范旅游活动的核心法规，在旅游业发展过程中起了至关重要的规范和推动作用。为细化和具体化《旅行社条例》，2009年，国家旅游局发布实施了《旅行社条例实施细则》，对旅游服务等相关概念进行了细化，规定旅游服务主要包括：安排交通服务、安排住宿服务、安排餐饮服务、安排观光游览和休闲度假等服务、导游和领队服务、旅游咨询、旅游活动设计服务。这一规定扩大了传统的旅行社的服务范围，有一定的积极意义，但遗憾的是，受实施细则的性质所限，无法将调整对象扩大到旅行社之外的其他旅游实体单位。
2 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)的界定
2010年11月，最高人民法院颁布本《规定》，这是我国旅游法律法规发展中的一部极为重要的司法解释，为旅游法的制定和出台打下了先行基础。《规定》中的旅游纠纷是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。旅游经营者是指以自己的名义经营旅游服务，向公众提供旅游服务的人。旅游辅助服务者是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。
《规定》没有明确提及旅行社，也未明确旅游服务的主体和旅游服务范围，并且在正式发布时删掉了有关自助游的条款，可见《规定》对某些问题留有足够余地，希望通过法律实践逐步完善相关规定，体现了立法者客观务实的态度和对旅游服务的认识正在逐步加深。
四、结论和建议
起草制定中的旅游法任重道远，不仅要承载构建旅游产业综合协调机制和旅游管理体制的重责，还要承担旅游资源保护、开发和合理利用，规范和保障旅游经营者和从业人员的经营活动，规范和有效管理旅游市场秩序，保障旅游者合法权益等等一系列艰巨任务。目前，在很多问题还没有形成广泛共识的情况下，根据我国的现实情况及立法惯例，旅游法应定位于制定成为一部原则性的法律，由旅游法这部法律带动一系列下位法的立法工作，从而构建较为完整的旅游法律规模，以解决旅游侵权、旅游合同纠纷、旅游景区景点法律定位等紧迫问题。
著名的法理学家罗纳德·德沃金曾说：“法律的生命与其说是某些漂亮的迷信，不如说是整体性”。立法的整体性要求立法者在原则上保持法律的一致性。作为原则性的旅游法的立法，应该在概念的外延上为下位法留有足够的发展空间，以有效保持法律法规的整体一致性。
略论旅游法的立法定位
曾坚
一部好的、可持续的法律，其立法宗旨至为重要。早几年的立法凡涉及行政管理的，多考虑如何实现及保障管理效率。如果检索一下我国已经制定的关于旅游的法律法规，从文件名就不难发现，其立法宗旨具有某种自私性，如其文件多以“……管理办法”命名，这类立法显而易见是出于管理的便利。因此，在这些管理类法规中，主要以规定相关部门的管理规程与标准为内容，如《旅游安全管理暂行办法》第一条就明确规定，制定这个法规的目的是“为加强旅游安全管理工作”。固然，可以把加强管理也视为保障旅游者权益、提高游客安全的条件，但是，由于多为“管理法”，所以，导致诸多旅游类法律法规在具体的内容上更多的是从如何实现或更有效地完成旅游工作的角度去作出规定，这里，旅游者的权益似乎成为旅游管理的副产品。从一个侧面讲，加强管理的制度化当然没有问题，因为良好的管理也是相关服务得以实现的关键，但是，如果只是一味地强调管理的效率与方法，而忽略旅游工作的核心是服务，必须以服务对象为本，那么，这样的立法就很容易异化为“警察式行政”的依据。
旅游法应该是一部服务法，其宗旨是从旅游参与人的角度去考虑制度的安排。旅游参与人首先是旅游者，其次才是旅行社、导游及景区管理方。旅游是公民的一项特殊的权益，从宪法的角度讲，它是公民休息权的具体体现。在旅游活动中，又必然涉及旅游者的人身安全与财产安全问题，涉及旅游者的意志自由与行为自由的问题，也会涉及旅游者与旅行社、导游及景区管理方的关系处理与过程配合的问题。所有的这些问题最终都会体现为以旅游者为主导的法律关系。因此，在制定旅游法时，应该围绕旅游者的权益保护来设计具体制度，如可以在总则部分以第一条来明确立法宗旨，然后可以围绕这个 定位将平等原则、法律保留原则、信赖保护原则、比例原则、公开原则等作为该法的基本原则；在分则部分则应强化旅游者的实体权利的实现及救济程序的完善，如实体权利上的休息权、休闲权、旅游项目自主权的保障、人身安全权的保障及财产安全权的实现等。程序上权利可以包括对违背旅游者自由意志安排的拒绝权、对旅行社及景区的投诉权以及其他法定的请求救济的权利。同时，由于在旅游活动中，旅行社及景区管理方天然地处于信息的获取及发布的前端，并对活动有策划与安排的权利，故立法应强化旅行社及景区管理方的责任。相对而言，由于旅游者与导游之间更多地应体现为善良安排与主动配合的关系，因此，可以相对弱化导游与旅游者之间的直接利益关系，以更好地实现二者间的轻松和谐。对于导游的制约一是可以通过《旅行社条例》来实现，二是可以通过导游执业资格考核的相关制度来实现。同时，由于旅游业本身就是一个市场，所以，旅游中各方利益的共赢成为这个行业可持续发展的动因。所以，作为旅游者而言，其在旅游过程中的自律与他律也就成为这个行业存续不可或缺的一个环节。因此，在制定旅游法时，为旅游者规定出明确的义务，为其行为做出他律性限制也是十分必要的。但是，这种限制既是基于对旅游法律关系的另一方权益的保障，也是基于旅游者自身权益的完善，加之旅游者一方在旅游活动中客观上较之于管理方与组织方而言处于弱势地位，所以不能设定过多的义务扩大这种不对称地位。旅游法的目的应该是通过立法缩小或平衡旅游参与人各方的利益关系。
旅游是典型的旅游者用脚投票的市场行为，作为立法者而言，只有从旅游者的利益出发，才能真正从制度的角度为旅游业的良性发展提供支持。旅游者是旅游业得以存续的主体。作为管理方的政府部门及组织方的旅行社都是以服务者的身份出现的，虽然前者提供不收费的服务，后者提供收费的服务，但是，无论是否以营利为目的，其性质都是服务，如果这个过程不以服务对象为本的话，最终是会被淘汰的。因此，一部以旅游者权益为出发点的旅游法将会为旅游市场的可持续发展起到重要的保障作用。
旅游立法应当以市场化和旅游者权利为导向
柯永校 邹荣标
1980年《马尼拉宣言》指出，旅游“是对人类休息和娱乐基本权利的承认”。现代旅游的本质是旅游者为了获得快乐和精神享受自主进行的活动，无论是食、住、行，还是游、购、娱，在整个旅游过程中，均最大限度地体现了旅游者的自主性生存，最大限度地体现了旅游者的自由，与为了生计被迫进行迁徙、为了商业需要或宗教信仰而进行的旅行有本质不同。因此，正在进行的旅游立法应当以旅游经营者市场化和实现旅游者的权利为立法宗旨，否则旅游立法就有可能变成一部部门利益法或行政管理法。
一、旅游立法应当确立市场化原则，降低旅游经营者准入门槛
在旅游的产业链中，有两个基本主体，即旅游者和旅游经营者及其旅游辅助服务者。旅游经营者经营旅游业务，向旅游者提供旅游服务；旅游辅助服务者协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际为旅游者提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务。因此，在旅游消费市场，不管旅游经营者提供什么产品，只有旅游者愿意购买，旅游经营者的利益才能实现，旅游者的权益才能获得保障。
现行的有关旅游基本法规体系，主要包括《旅行社条例》、《导游人员管理条例》和《中国公民出国旅游管理办法》，对旅游经营者立法在价值取向上市场化程度不足。《旅行社条例》对旅行社的设立依然采用审批制，对从事境内外旅游依然实行分类管理，对导游人员收取小费实行禁止态度，这种立法取向不利于旅游经营者的市场准入和发展壮大。《公司法》第二十六条规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，但《旅行社条例》第六条规定设立旅行社应当不少于30万元的注册资本，是《公司法》最低注册资本的10倍，限制了大量潜在旅游经营者经营旅游业。从法的阶位上，《公司法》显然高于《旅行社条例》，可是条例却突破上位法的规定，提出更高的资本金要求。该等条款是否符合《立法法》的规定值得商榷。另外，在现在的网络时代，基于个人自助游的兴起，完全可以由个人通过网络组织形式多样的旅游活动，收取一定的费用以弥补其投入的成本和获得一定的经济利益，但在现行的法规中却找不到依据。《导游人员管理条例》第十五条“不得以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费”的规定，不符合国际惯例，有造成导游服务质量差、缺乏文化内涵、导游积极性受挫之嫌。
保证金制度同样限制了旅游经营者的发展。如《旅行社条例》第十三条规定经营国内旅游和入境旅游业务的，要存入20万元保证金，每设立一个分社，增存5万元保证金；经营出境旅游业务的，应当增存120万元保证金，每设立一个经营出境旅游业务的分社，增存30万元保证金，这样的规定大大增加了旅游经营者的财务成本。实际上，作此规定的目的，无非是为保障旅游者人身、财产受损害时能够获得相应的赔偿，增强旅游经营者的抗风险能力，但这一目的完全可以通过保险解决，保证金制度并非解决旅游经营者提高抗风险能力的有效制度。
类似限制旅游经营者市场准入和发展的规定还有很多，如果在旅游立法中本着市场化的原则，那么各种限制进入旅游业或阻碍旅游经营者发展的规定就没有存在的必要。
二、旅游立法应树立保护、实现和保障旅游者权利的宗旨
在旅游立法过程中，对待旅游活动的基本价值取向，决定是否“体现了一个社会对于人的生存、人的价值的理解”。旅游从不同的角度评价，具有不同的功能。《日本旅游业法》的立法宗旨包括了促进本国旅游业的发展、提高国家在旅游市场的综合竞争力、促进本国国民和其他游客的健康文化生活、促进世界和平、增进各个民族之间相互了解和信任等，但最重要的宗旨之一是保护旅游者的合法权益。如果没有旅游者，旅游业就不可能获得发展，为了让更多的人参加旅游，应当注意旅游者合法权益的保护。
在旅游过程中，旅游者与旅游经营者及其旅游辅助者发生关系，旅游经营者及其旅游辅助者是否尽到旅游安全义务保障、危险预防(即旅游危险告知)、危险注意及救助等义务，与旅游者的旅游权是否获得实现和保护关系重大。《马尼拉宣言》已经明确“发展旅游业的先决条件之一是保障旅游者的人身和财产安全并尊重他们的人格”，因此，旅游者的权益能否得到有效保护，是关系到一个国家或地区旅游业能否健康发展的大问题，在旅游法制定过程中应当予以充分重视。
基于此，作为在一线从事法律服务的律师，笔者期待即将出台的旅游法成为一部有利于旅游业发展、旅游者权利得到充分实现和保护的法律。
建立出境旅游安全调查和公告制度
覃福晓
与七届全国人大常委会规划《旅游法草案》的时候相比，当前的形势发生了较大的变化，这主要体现在两个方面：一是我国已经加入了世界贸易组织； 二是党中央提出了以人为本的科学发展观。因此，十一届全国人大常委会拟议中的旅游法，应该适应新形势，注意与修订后的《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)相协调，并强化以人为本理念，建立出境旅游安全调查和公告制度。
一、注意与修订后的《对外贸易法》相协调
我国《对外贸易法》1994年由第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，2004年第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订，修订后的《对外贸易法》充分运用世贸组织规则，按照享有权利与履行义务相平衡的原则，以其贸易管理、市场开拓、贸易促进和贸易防御四大功能对我国更好地利用国内、国外两个市场、两种资源发挥了重要作用。
《对外贸易法》中所称的对外贸易，“是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易”(第二条)。《对外贸易法》第四章为“国际服务贸易”，由于国际旅游是国际服务贸易的一种，因此，旅游法作为后制定的法律，应该尽量与先前制定的相关法律《对外贸易法》相协调，例如将第四章“国际服务贸易”的规定，以及第七章有关对外服务贸易调查的规定具体化或进一步完善。
二、体现以人为本理念，建立出境旅游安全调查和公告制度
随着出境旅游人数的逐年增加，旅游者在国外、境外的安全越来越成为旅游立法关注的重点之一。在这一问题上，我们应该以人为本，重视旅游者的人身财产安全，使《对外贸易法》所规定的贸易调查和公告制度在对外旅游服务贸易中得到落实和具体化，明确规定国家旅游行政管理部门需依利害关系方的申请，或依职权决定对可能将要或已经危害到我国旅游者安全的事项进行调查，并予以公告。
我国《对外贸易法》第七章“对外贸易调查”规定，为了维护对外贸易秩序，国家对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门，对货物进出口、技术进出口、国际服务贸易对国内产业及其竞争力的影响，以及为确定是否应当采取对外贸易救济措施而依照法律、行政法规的规定采取书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查等方式进行调查；另外，根据《对外贸易法》制定的《中华人民共和国反倾销条例》和《中华人民共和国反补贴条例》都规定，在“认为必要时，可以派出工作人员赴有关国家(地区)进行调查；但是，有关国家(地区)提出异议的除外。”然而，在有关国家(地区)提出异议的情况下，国家对外贸易主管部门可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。
2009年春节期间，我国一上海旅游团乘坐的大巴车在美国亚利桑那州一条双向两车道的窄路上失控翻车，造成该旅游团6人遇难、9人受伤；2010年8月，又有8名香港游客在菲律宾劫持人质事件中不幸身亡；2010年10月，20名出境到我国台湾旅游的大陆旅游者在苏花公路塌方事故中不幸罹难。
在上述事件中，由于国际旅游具有不同于货物贸易、技术贸易的特点，未能尽量避免或事先预防，都说明了建立以国务院旅游行政主管部门为主体的出境旅游安全调查和公告制度的必要性。比如，2009年在美国的交通事故是不是由于人们传言的在美华人旅游公司接待大陆团业务中长期存在的不规范操作以及恶性价格竞争所致?在台湾苏花公路塌方事故中，为什么有评论员指称台湾旅行社只安排大陆团乘坐大巴车走苏花高速公路?所有这些，都需要国家旅游行政主管部门自行或会同外交部、台湾事务办公室或国务院其他部门进行调查，并将调查结果予以公告。之所以要国家旅游行政主管部门自行或者会同国务院旅游其他有关部门进行调查，一是因为出境旅游安全事项应主要由国务院行政主管部门负责；二是因为我们的公众不能单纯只从境外、国外的媒体或小道消息中得到有关事故、事件的信息；三是因为通过调查，我们还可能发现事故发生地所在国家、地区当局可能没有发现或发现以后不愿向我们公开的信息。例如，在菲律宾劫持事件之后，香港警员对发生过劫持事件的旅游大巴进行调查时，竟发现14处菲警方未发现的弹道痕迹。更重要的是，国家旅游行政主管部门自行或者会同国务院其他有关部门经过调查，发现目的地国家(地区)旅游当局可以改正的地方，我们有权向他们提出来，要求他们尽快改正，以避免有更多的中国出境旅游者受到伤害，使中国旅游者在国外、境外更有尊严和更有安全感。同时，通过对调查结果予以公告，国家旅游行政管理部门还可以指导和引导各旅游企业的市场行为，引导旅游者的消费行为，以达到促进出国、出境旅游市场健康、有序发展的目的。
改革开放30余年来，旅游业蓬勃发展的同时，矛盾问题也日益显现。旅游业发展方式粗放、管理体制不完善、市场秩序不规范等现象既制约了旅游业发展，也使得社会对旅游立法20多年来呼声不断。全国人大常委会委员、全国人大财经委主任委员、旅游法起草组组长石诗秀日前用6个“迫切需要”表达了制定旅游法的必要性：一是促进经济增长，调整经济结构，更好拉动内需的迫切需要；二是有效促进劳动就业，舒缓就业压力的迫切需要；三是规范旅游市场秩序，保护旅游者和市场经营者权益的迫切需要；四是协调行业管理关系，促进旅游及相关行业发展的迫切需要；五是国际交往，协调国内外旅游法律制度的迫切需要；六是提升法律层次，完善旅游法律制度的迫切需要。至此，旅游法立法尘埃落定，进入立法草案起草阶段。
二、旅游法的立法模式探讨
旅游立法，应该立一部什么样的法，一直是20多年来旅游立法的焦点和难点。
旅游业界人士一直主张应该立一部旅游基本法。该法应该是确立旅游业的地位，界定旅游管理部门的权限，涵盖旅游规划建设和旅游业行、游、住、食、购、娱、安全等要素的全面的、综合的法律制度。这符合旅游立法调研起草关注的范畴：一是旅游业发展中迫切需要立法促进、规范和保障的主要问题；二是旅游产业综合协调机制和旅游管理体制；三是旅游资源保护、开发和合理利用中的突出问题；四是旅游立法如何规范和保障旅游经营者与从业人员的经营活动，如何规范和有效管理旅游市场秩序；五是旅游立法如何保障旅游者合法权益等方面。这种立法思路固然有全面规范旅游业发展的好处，但从立法技术方面考究有如下问题：一是行政管理法律规范与民商事法律规范合一，立法模式上说不通；二是旅游行政管理的职能涉及多个部门，如要调整，需修改组织法；三是比较类似外国立法例，这种多是宣言式的法律实施较难。为此，旅游法起草小组组长透露，旅游立法法律内容设计不必面面俱到，应该抓住重点，解决当前制约旅游业发展的关键性问题，推动旅游法早日出台。
学界现有的立法主张是，重新选择立法的价值取向，重新确定立法规范的对象，认为旅游权是人权的组成部分，旅游权和政治权利、劳动权利、文化权利等人权主要内容紧密相连，旅游权利的连带权利是休息权、娱乐权和带薪休假权。强调原则性地立法，“促进”全方位地确立旅游在个人和社会、经济和文化生活中的地位，为旅游产业培育良好的法律环境；强调“可持续发展”，不仅仅指发展生态旅游，更大的意义在于注重旅游的理念、方式与自然资源状况的综合效应。这样的旅游立法看似主张了公民的宪法权利，但是宪法权利的实现以及司法保障难以落实。这样的“旅游大法”会增加立法、执法、司法、守法的成本。
三、旅游法制的现状
目前，我国冠以“旅游立法”的法规并不少，例如，《旅行社条例》、《导游员管理条例》、《旅游安全管理办法》、《中国公民出国旅游管理办法》、《旅游饭店星级的划分与评定》等等，还有为数众多的地方性旅游法规。只是这些法规位阶较低，地域效力有限，权威不足。不少旅游业界人士认为，现行旅游立法对旅游业的发展“促进”不足，束缚有余。究其原因，一是旅游业综合性强，关联度高，涵盖交通、游览、住宿、餐饮、购物、娱乐6大行业，涉及管理部门20多个，旅游管理部门只能在自己管的旅行社、导游员立法上着力，旅游龙头行业有“被管死”的感觉不足为奇。二是同所有国家一样，我国调整旅游业发展的法律规范散见于民事、商事、行政、刑事法律之中，诸如《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《税法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《航空法》、《铁路法》、《保险法》、《消费者权益保护法》、《行政处罚法》、《刑法》等等。同时，最高人民法院在有关的司法解释中对旅游纠纷的裁判予以了规定。2010年11月1日颁行的《最高人民法院关于旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，就是我国首部有关旅游纠纷案件的司法解释。因为旅游纠纷涉及《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》以及《诉讼法》等众多法律规范，这个规定并非针对哪一部法律所作的司法解释，而是对人民法院在审理旅游纠纷案件时，如何适应相关法律法规对案件进行处理所作的具体规定。这个规定并未片面强调旅游者利益的维护，而是通过合理界定不可抗力、自由活动期间以及自由行过程中旅游经营者应承担的责任及责任免除条件等方式，对旅游经营者的权益也进行了合理维护。
四、旅游法立法的取向
支持和促进旅游业健康发展，需要规范的问题很多。将众多问题集于一部“旅游大法”进行规范。既有立法技术上的困难，也有协调与其他法律规定重复、冲突之难，更有协调划分众多管理部门职能的修法之难。鉴于此，笔者认为，抓住重点，解决制约旅游业发展的旅游合同、住宿合同这两个关键问题，可以促使旅游法早日出台。
现行合同法没有规定旅游合同，但旅游合同的特点是其他服务合同规定所不能概括的。实践中，旅游合同是游客与旅行社签订的一揽子合同，行、游、住、食、购、娱任何环节发生的问题，旅行社都脱不了干系，最后结果往往是旅行社承担连带无限责任，自己的垫资赔偿追索困难，严重影响了旅行社的发展。
因无调整饭店业的专门法律(目前只有《旅馆治安管理条例》)，住宿期间，住宿合同成立、解除，人身、财产损害、灭失、赔偿，物品保管、拒绝住宿等问题所致纠纷经常令饭店经营者头疼不已，住宿合同亟须规范。
旅游法立法若能规范旅游合同、住宿合同，则解决了旅游业行、游、住三大支柱中的两大问题，涉及另一大支柱——行，即交通运输——的法律规范有《航空法》、《铁路法》、《公路交通运输法》等特别法。旅游业三大支柱有明确的专门法律可依，其他问题可采用《旅游纠纷案件适用法律若干问题》司法解释的办法解决。待各种条件进一步成熟后，可结合民法典编纂修订旅游法。
博弈，而非行政主导
汤静
中华人民共和国旅游法的起草工作已全面启动。据悉，该法在起草过程中，无论是具体议程的展开、专家论证会的组织、全国各省的调研，乃至意见的公开征求都是国家旅游局在主导，这是现行立法体制下典型的行政主导立法模式。以往立法实践证明，此种立法模式极易将立法演变为行政机关巩固强化部门利益的手段，亦不符合现代立法的要求。近年《反垄断法》的制定、《邮政法》的修订形成了立法博弈新模式，该模式有助于克服行政主导立法模式的诸种弊端，呈发展之势。由是，博弈取代行政主导应是制定促进旅游业有序发展的旅游法之关键。
立法博弈是一种主张立法的广泛参与、有效互动和利益权衡的立法模式。它要求立法者构建与某一具体立法利益关联的各类主体展开有效、开放对话的平台，鼓励他们在此平台充分表达自己的价值观和权益诉求，允许他们对自己的权利或利益进行 你来我往的角逐，立法者以此为基础平衡各方利益、解决利益冲突，进而使各方权益以法律规范形式固定下来。“法律规范构成立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。”(博登海默，1999)旅游社会关系的复杂性以及立法本质要求制定能促进旅游业健康持续发展的旅游法当采取此种模式。
首先，旅游活动是一种综合性社会现象。“旅游是非定居者的旅行和暂时逗留而引起的现象和关系的总和。”(申葆嘉，1999)旅游涉及的主体十分广泛，除核心主体旅游者外，还包括旅游经营者、旅游辅助服务者、旅游管理者以及一些民间旅游团体。这些主体在旅游活动中的不同角色和地位决定其有着不同的利益诉求。正是这些多元利益主体的共存和互动，才造就了充满生机的旅游景象。制定旅游法旨在平衡上述多元主体的不同利益，据此形成稳定的旅游社会关系，利益平衡的起点则在于对各方利益的认识。传统行政主导立法模式通常是行政机关以调查和召开座谈会、专家论证会的方式了解情况，把握各方利益。此举尽管可了解和吸纳众多意见及智慧，却并不能充分顾及各方诉求，平衡不同利益。我国的《劳动合同法》的制定就是明证。《劳动合同法》立法采取行政主导立法模式，在其制定过程中，行政主体主导专家论证、征求意见等环节，但结果是此法刚出台，业界的反应特别强烈，引发了一系列“辞职门”事件。最后，立法者只好以企业“误读”了法律来为自身辩解(梁治平，2008)。其实，《劳动合同法》立法的根本问题在于未经过利益相关者对各自不同利益的充分博弈。本质上看，在涉及具体利益问题上，当事人往往比其他人更了解自己利益之所在，利益相关者及其团体的判断更接近客观事实，通过利益各方的博弈、互动而确定的平衡利益更容易为各方所接受，依此而制定的法律才不会与社会现实脱节，其实施方能获得广泛认同。“如果在立法之前所有人的主张都已得到无偏见的考虑，即使最终某一个阶层的主张从属于其他阶层的主张，该选择可以从偏见或不公的指责中解脱出来。”(哈特，1996)“真正关心它对之前要求服从的所有人的重大利益”的法制，才“可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚，并相应地将是稳固的。”(昂格尔，1994)旅游法的制定应未雨绸缪，预防法律实施困难，采取博弈模式。
其次，从立法本身来看，立法的本质在于发现。“立法者……不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”(马克思恩格斯全集，第四卷)“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”(马克思恩格斯全集，第一卷)制定旅游法就是要发现现实社会中既存关涉旅游的权利义务关系、权利义务要求。立法者依据自身的经验和相关汇集的事实是很难把握到这种既存的关系和要求的。他所应做的就是充分吸收相关旅游权利关系主体参与到立法中，允许旅游社会关系中的各类不同利益主体阐明自己的权利义务主张及相关理由，并以此为基础诱导不同利益方理性地、认真地思考相互之间的主张和理由，进而展开辩论，同时引入专家参与辩论，从辩论中发现既存的、真实的、客观的旅游权利义务关系和要求，最终使旅游法尽可能接近真实的旅游权利义务关系。
再次，旅游法的制定实质是立法经验主义的结果。立法经验主义的表征之一是“先立单项法，后立综合法”，“立法上地方可先行先试”，制定旅游法正是旅游地方立法和单项立法进一步发展的客观结果。总体上看，我国旅游地方立法和单项法律已较为丰富，这些立法为现今的旅游法制定提供了经验和相关知识。但这些经验、知识和信息零散地分布于各类不同社会主体之手，且不同社会主体总是以一定的利益为视角并伴有相应主观前见来对待上述经验、知识和信息。立法者依据传统方法、凭其多谋善断尽管可能会搜集一定信息，但未必是客观有效信息。只有各知识、经验提供主体经过博弈、反复辩论，并经充分阐析相关潜在前提的情况下，各类知识与经验才客观有效。更为主要的是，地方旅游法律规范和单项旅游法律规范的制定与实施中所形成的知识、经验与信息是很复杂的，旅游社会关系的综合性决定了现实中部分旅游社会关系已为《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《公司法》等非常规意义上的旅游法规所调整。具体哪些旅游关系巳被其他法律所调整，只有法律制定者、法律实施者、法律适用对象充分对话，相关法律专家全面论证才会查明，这更需要以博弈方式提供开放的对话平台。只有依靠博弈，立法者方能制定出保障旅游业平稳、可持续发展的旅游法。
关于旅游服务和旅游经营者外延的法律探讨
李秀娜
旅游行业管理走向法治化是旅游行业管理体制改革的迫切要求。作为第一部综合性的旅游行业管理法，旅游法如何界定旅游服务和旅游经营者的概念，阐明旅游服务和旅游经营者的内涵和外延，是旅游法立法中需要解决的先决问题和概念性问题。
目前，我国的旅行社传统业务和衍生业务已经形成了一个大的产业范围，不仅包括众多家旅行社，还包括旅游网站、俱乐部、包机公司或票务公司、中介(公安部门批准的出境中介、民航批准的票务代理等)、会展公司等新兴的业务组织形式。在新兴的衍生业务冲击之下，旅行社所占市场份额正在逐步相对萎缩。
一、界定旅游服务和旅游经营者外延的重要性
传统上，旅游服务被认为主要是由旅行社承担，我国旅游法律与法规也将旅行社作为法律规范的重点，这种做法的效果随着旅游服务的细分化发展而逐渐减弱。以户外用品专卖店为例，户外用品专卖店在实体专卖店之外，通常在网站上以AA制召集举行户外活动，借此销售户外用品或是增加专卖店的会员人数。户外活动风险性极高，2004年8月，一群年轻人通过户外用品店的网站自发组织去某峡谷探险，在探险过程中遇到山洪暴发，一名队员遇难身亡。在这个案件中，户外用品专卖店是否具备组织有一定风险级别的户外运动的资质?户外用品专卖店的领队是否具备领导户外探险的资质?户外用品商店应不应该对此事承担法律责任?由于这一系列问题仍处于法律真空，法律界人士对此各执一词，受害人的法律权利无法得到有效保障。
国际层面上，我国在加入世贸组织时，对饭店和餐馆、旅行社和旅游经营者这两类服务项目的提供方式在市场准入和国民待遇方面作出了承诺，承诺中基本对跨境提供和境外消费两种方式没有限制，主要是对商业存在和自然人流动方面采取了一些限制，对导游服务和其他旅游服务这两个服务项目并没有提及，这种做法隐含着巨大的法律风险。以安提瓜投诉美国禁止通过因特网提供赌博服务的贸易争端为例。2005年4月，世界贸易组织上诉机构裁定美国禁止网络赌博跨境支付的措施违反了其在《服务贸易总协定》下承担的有关义务，原因是美国在承诺减让表中载明了“其他消遣性服务(不包括体育)”，而且关于“跨境提供”方式的“市场准入限 制”一栏，美国政府写的是“没有限制”(None)。安提瓜对此的解读是，美国对跨境提供赌博和博彩服务作出了完全的市场准入承诺，而美国认为“不包括体育”的措辞表明赌博业不在其承诺范围之内。专家组支持了安提瓜的主张，认为“sporting”一词的通常意义不包括赌博，且联合国“核心产品分类系统”(CPC)在“其他消遣性服务”项下包括了赌博和博彩服务业，并且美国没有表明其对服务行业存在与此不同的划分，因而美国的减让表中“其他消遣性服务(不包括体育)”也应视为包括了赌博和博彩服务业，美国对网络赌博的限制违反了应承担的义务。《服务贸易总协定》被广泛认为是超前的和冒险的国际公约，存在不可预知的法律风险。我国应通过旅游立法对旅游服务进行合理划分，参照“核心产品分类系统”界定旅游服务和旅游经营者的外延，防止由于界定不清导致类似美国在安提瓜案件中的法律风险。
二、国际组织和国际公约的有关界定
1 世界贸易组织的界定
世界贸易组织没有对“服务”和“旅游”做出定义，而是采取相对开放式的方法列举出服务项目和服务方式。在《服务贸易总协定》中，世界贸易组织统计和信息系统局提供的、世界贸易组织服务贸易理事会评审认可的《国际服务贸易分类表》中，旅游被列为11大类服务之一，其中包括饭店和餐馆、旅行社和旅游经营者、导游服务、其他旅游服务4个服务项目。对于每一个服务项目，世界贸易组织认为都存在4种服务方式，分别是跨境提供、境外消费、商业存在和自然人流动。这种开放式的范畴界定，有助于法规制度灵活适应旅游产业新发展。
2 《关于旅行合同国际公约草案》(以下简称《草案》)的界定
《草案》在旅游服务的范围和提供方式上做了灵活扩展。《草案》中的旅游经营者既包括旅行组织者，也包括旅行中间商。《草案》规定，旅行合同的一方不仅包括旅行社，还包括所有实施向另外的人提供所涉服务的人。只要提供了交通、逗留等服务，无论该业务是否属于主要业务和职业性活动，提供人都将被视为旅游组织者。虽然旅行合同缔结必须根据营利目的给予报酬，但是合同方的收益形式多样，报酬应被理解为任何形式的酬劳：现金或各种形式的利益，甚至是间接利益。这种规定扩大了旅游服务的范围和提供方式，可以通过法规解释使其适应新形势发展。
三、我国关于旅行社和旅游经营者的界定
1 《旅行社条例》和《旅行社条例实施细则》的界定
《旅行社条例》是我国最为重要的三部旅游行政法规之一，也是我国规范旅游活动的核心法规，在旅游业发展过程中起了至关重要的规范和推动作用。为细化和具体化《旅行社条例》，2009年，国家旅游局发布实施了《旅行社条例实施细则》，对旅游服务等相关概念进行了细化，规定旅游服务主要包括：安排交通服务、安排住宿服务、安排餐饮服务、安排观光游览和休闲度假等服务、导游和领队服务、旅游咨询、旅游活动设计服务。这一规定扩大了传统的旅行社的服务范围，有一定的积极意义，但遗憾的是，受实施细则的性质所限，无法将调整对象扩大到旅行社之外的其他旅游实体单位。
2 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)的界定
2010年11月，最高人民法院颁布本《规定》，这是我国旅游法律法规发展中的一部极为重要的司法解释，为旅游法的制定和出台打下了先行基础。《规定》中的旅游纠纷是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。旅游经营者是指以自己的名义经营旅游服务，向公众提供旅游服务的人。旅游辅助服务者是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。
《规定》没有明确提及旅行社，也未明确旅游服务的主体和旅游服务范围，并且在正式发布时删掉了有关自助游的条款，可见《规定》对某些问题留有足够余地，希望通过法律实践逐步完善相关规定，体现了立法者客观务实的态度和对旅游服务的认识正在逐步加深。
四、结论和建议
起草制定中的旅游法任重道远，不仅要承载构建旅游产业综合协调机制和旅游管理体制的重责，还要承担旅游资源保护、开发和合理利用，规范和保障旅游经营者和从业人员的经营活动，规范和有效管理旅游市场秩序，保障旅游者合法权益等等一系列艰巨任务。目前，在很多问题还没有形成广泛共识的情况下，根据我国的现实情况及立法惯例，旅游法应定位于制定成为一部原则性的法律，由旅游法这部法律带动一系列下位法的立法工作，从而构建较为完整的旅游法律规模，以解决旅游侵权、旅游合同纠纷、旅游景区景点法律定位等紧迫问题。
著名的法理学家罗纳德·德沃金曾说：“法律的生命与其说是某些漂亮的迷信，不如说是整体性”。立法的整体性要求立法者在原则上保持法律的一致性。作为原则性的旅游法的立法，应该在概念的外延上为下位法留有足够的发展空间，以有效保持法律法规的整体一致性。
略论旅游法的立法定位
曾坚
一部好的、可持续的法律，其立法宗旨至为重要。早几年的立法凡涉及行政管理的，多考虑如何实现及保障管理效率。如果检索一下我国已经制定的关于旅游的法律法规，从文件名就不难发现，其立法宗旨具有某种自私性，如其文件多以“……管理办法”命名，这类立法显而易见是出于管理的便利。因此，在这些管理类法规中，主要以规定相关部门的管理规程与标准为内容，如《旅游安全管理暂行办法》第一条就明确规定，制定这个法规的目的是“为加强旅游安全管理工作”。固然，可以把加强管理也视为保障旅游者权益、提高游客安全的条件，但是，由于多为“管理法”，所以，导致诸多旅游类法律法规在具体的内容上更多的是从如何实现或更有效地完成旅游工作的角度去作出规定，这里，旅游者的权益似乎成为旅游管理的副产品。从一个侧面讲，加强管理的制度化当然没有问题，因为良好的管理也是相关服务得以实现的关键，但是，如果只是一味地强调管理的效率与方法，而忽略旅游工作的核心是服务，必须以服务对象为本，那么，这样的立法就很容易异化为“警察式行政”的依据。
旅游法应该是一部服务法，其宗旨是从旅游参与人的角度去考虑制度的安排。旅游参与人首先是旅游者，其次才是旅行社、导游及景区管理方。旅游是公民的一项特殊的权益，从宪法的角度讲，它是公民休息权的具体体现。在旅游活动中，又必然涉及旅游者的人身安全与财产安全问题，涉及旅游者的意志自由与行为自由的问题，也会涉及旅游者与旅行社、导游及景区管理方的关系处理与过程配合的问题。所有的这些问题最终都会体现为以旅游者为主导的法律关系。因此，在制定旅游法时，应该围绕旅游者的权益保护来设计具体制度，如可以在总则部分以第一条来明确立法宗旨，然后可以围绕这个 定位将平等原则、法律保留原则、信赖保护原则、比例原则、公开原则等作为该法的基本原则；在分则部分则应强化旅游者的实体权利的实现及救济程序的完善，如实体权利上的休息权、休闲权、旅游项目自主权的保障、人身安全权的保障及财产安全权的实现等。程序上权利可以包括对违背旅游者自由意志安排的拒绝权、对旅行社及景区的投诉权以及其他法定的请求救济的权利。同时，由于在旅游活动中，旅行社及景区管理方天然地处于信息的获取及发布的前端，并对活动有策划与安排的权利，故立法应强化旅行社及景区管理方的责任。相对而言，由于旅游者与导游之间更多地应体现为善良安排与主动配合的关系，因此，可以相对弱化导游与旅游者之间的直接利益关系，以更好地实现二者间的轻松和谐。对于导游的制约一是可以通过《旅行社条例》来实现，二是可以通过导游执业资格考核的相关制度来实现。同时，由于旅游业本身就是一个市场，所以，旅游中各方利益的共赢成为这个行业可持续发展的动因。所以，作为旅游者而言，其在旅游过程中的自律与他律也就成为这个行业存续不可或缺的一个环节。因此，在制定旅游法时，为旅游者规定出明确的义务，为其行为做出他律性限制也是十分必要的。但是，这种限制既是基于对旅游法律关系的另一方权益的保障，也是基于旅游者自身权益的完善，加之旅游者一方在旅游活动中客观上较之于管理方与组织方而言处于弱势地位，所以不能设定过多的义务扩大这种不对称地位。旅游法的目的应该是通过立法缩小或平衡旅游参与人各方的利益关系。
旅游是典型的旅游者用脚投票的市场行为，作为立法者而言，只有从旅游者的利益出发，才能真正从制度的角度为旅游业的良性发展提供支持。旅游者是旅游业得以存续的主体。作为管理方的政府部门及组织方的旅行社都是以服务者的身份出现的，虽然前者提供不收费的服务，后者提供收费的服务，但是，无论是否以营利为目的，其性质都是服务，如果这个过程不以服务对象为本的话，最终是会被淘汰的。因此，一部以旅游者权益为出发点的旅游法将会为旅游市场的可持续发展起到重要的保障作用。
旅游立法应当以市场化和旅游者权利为导向
柯永校 邹荣标
1980年《马尼拉宣言》指出，旅游“是对人类休息和娱乐基本权利的承认”。现代旅游的本质是旅游者为了获得快乐和精神享受自主进行的活动，无论是食、住、行，还是游、购、娱，在整个旅游过程中，均最大限度地体现了旅游者的自主性生存，最大限度地体现了旅游者的自由，与为了生计被迫进行迁徙、为了商业需要或宗教信仰而进行的旅行有本质不同。因此，正在进行的旅游立法应当以旅游经营者市场化和实现旅游者的权利为立法宗旨，否则旅游立法就有可能变成一部部门利益法或行政管理法。
一、旅游立法应当确立市场化原则，降低旅游经营者准入门槛
在旅游的产业链中，有两个基本主体，即旅游者和旅游经营者及其旅游辅助服务者。旅游经营者经营旅游业务，向旅游者提供旅游服务；旅游辅助服务者协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际为旅游者提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务。因此，在旅游消费市场，不管旅游经营者提供什么产品，只有旅游者愿意购买，旅游经营者的利益才能实现，旅游者的权益才能获得保障。
现行的有关旅游基本法规体系，主要包括《旅行社条例》、《导游人员管理条例》和《中国公民出国旅游管理办法》，对旅游经营者立法在价值取向上市场化程度不足。《旅行社条例》对旅行社的设立依然采用审批制，对从事境内外旅游依然实行分类管理，对导游人员收取小费实行禁止态度，这种立法取向不利于旅游经营者的市场准入和发展壮大。《公司法》第二十六条规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，但《旅行社条例》第六条规定设立旅行社应当不少于30万元的注册资本，是《公司法》最低注册资本的10倍，限制了大量潜在旅游经营者经营旅游业。从法的阶位上，《公司法》显然高于《旅行社条例》，可是条例却突破上位法的规定，提出更高的资本金要求。该等条款是否符合《立法法》的规定值得商榷。另外，在现在的网络时代，基于个人自助游的兴起，完全可以由个人通过网络组织形式多样的旅游活动，收取一定的费用以弥补其投入的成本和获得一定的经济利益，但在现行的法规中却找不到依据。《导游人员管理条例》第十五条“不得以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费”的规定，不符合国际惯例，有造成导游服务质量差、缺乏文化内涵、导游积极性受挫之嫌。
保证金制度同样限制了旅游经营者的发展。如《旅行社条例》第十三条规定经营国内旅游和入境旅游业务的，要存入20万元保证金，每设立一个分社，增存5万元保证金；经营出境旅游业务的，应当增存120万元保证金，每设立一个经营出境旅游业务的分社，增存30万元保证金，这样的规定大大增加了旅游经营者的财务成本。实际上，作此规定的目的，无非是为保障旅游者人身、财产受损害时能够获得相应的赔偿，增强旅游经营者的抗风险能力，但这一目的完全可以通过保险解决，保证金制度并非解决旅游经营者提高抗风险能力的有效制度。
类似限制旅游经营者市场准入和发展的规定还有很多，如果在旅游立法中本着市场化的原则，那么各种限制进入旅游业或阻碍旅游经营者发展的规定就没有存在的必要。
二、旅游立法应树立保护、实现和保障旅游者权利的宗旨
在旅游立法过程中，对待旅游活动的基本价值取向，决定是否“体现了一个社会对于人的生存、人的价值的理解”。旅游从不同的角度评价，具有不同的功能。《日本旅游业法》的立法宗旨包括了促进本国旅游业的发展、提高国家在旅游市场的综合竞争力、促进本国国民和其他游客的健康文化生活、促进世界和平、增进各个民族之间相互了解和信任等，但最重要的宗旨之一是保护旅游者的合法权益。如果没有旅游者，旅游业就不可能获得发展，为了让更多的人参加旅游，应当注意旅游者合法权益的保护。
在旅游过程中，旅游者与旅游经营者及其旅游辅助者发生关系，旅游经营者及其旅游辅助者是否尽到旅游安全义务保障、危险预防(即旅游危险告知)、危险注意及救助等义务，与旅游者的旅游权是否获得实现和保护关系重大。《马尼拉宣言》已经明确“发展旅游业的先决条件之一是保障旅游者的人身和财产安全并尊重他们的人格”，因此，旅游者的权益能否得到有效保护，是关系到一个国家或地区旅游业能否健康发展的大问题，在旅游法制定过程中应当予以充分重视。
基于此，作为在一线从事法律服务的律师，笔者期待即将出台的旅游法成为一部有利于旅游业发展、旅游者权利得到充分实现和保护的法律。
建立出境旅游安全调查和公告制度
覃福晓
与七届全国人大常委会规划《旅游法草案》的时候相比，当前的形势发生了较大的变化，这主要体现在两个方面：一是我国已经加入了世界贸易组织； 二是党中央提出了以人为本的科学发展观。因此，十一届全国人大常委会拟议中的旅游法，应该适应新形势，注意与修订后的《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)相协调，并强化以人为本理念，建立出境旅游安全调查和公告制度。
一、注意与修订后的《对外贸易法》相协调
我国《对外贸易法》1994年由第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，2004年第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订，修订后的《对外贸易法》充分运用世贸组织规则，按照享有权利与履行义务相平衡的原则，以其贸易管理、市场开拓、贸易促进和贸易防御四大功能对我国更好地利用国内、国外两个市场、两种资源发挥了重要作用。
《对外贸易法》中所称的对外贸易，“是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易”(第二条)。《对外贸易法》第四章为“国际服务贸易”，由于国际旅游是国际服务贸易的一种，因此，旅游法作为后制定的法律，应该尽量与先前制定的相关法律《对外贸易法》相协调，例如将第四章“国际服务贸易”的规定，以及第七章有关对外服务贸易调查的规定具体化或进一步完善。
二、体现以人为本理念，建立出境旅游安全调查和公告制度
随着出境旅游人数的逐年增加，旅游者在国外、境外的安全越来越成为旅游立法关注的重点之一。在这一问题上，我们应该以人为本，重视旅游者的人身财产安全，使《对外贸易法》所规定的贸易调查和公告制度在对外旅游服务贸易中得到落实和具体化，明确规定国家旅游行政管理部门需依利害关系方的申请，或依职权决定对可能将要或已经危害到我国旅游者安全的事项进行调查，并予以公告。
我国《对外贸易法》第七章“对外贸易调查”规定，为了维护对外贸易秩序，国家对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门，对货物进出口、技术进出口、国际服务贸易对国内产业及其竞争力的影响，以及为确定是否应当采取对外贸易救济措施而依照法律、行政法规的规定采取书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查等方式进行调查；另外，根据《对外贸易法》制定的《中华人民共和国反倾销条例》和《中华人民共和国反补贴条例》都规定，在“认为必要时，可以派出工作人员赴有关国家(地区)进行调查；但是，有关国家(地区)提出异议的除外。”然而，在有关国家(地区)提出异议的情况下，国家对外贸易主管部门可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。
2009年春节期间，我国一上海旅游团乘坐的大巴车在美国亚利桑那州一条双向两车道的窄路上失控翻车，造成该旅游团6人遇难、9人受伤；2010年8月，又有8名香港游客在菲律宾劫持人质事件中不幸身亡；2010年10月，20名出境到我国台湾旅游的大陆旅游者在苏花公路塌方事故中不幸罹难。
在上述事件中，由于国际旅游具有不同于货物贸易、技术贸易的特点，未能尽量避免或事先预防，都说明了建立以国务院旅游行政主管部门为主体的出境旅游安全调查和公告制度的必要性。比如，2009年在美国的交通事故是不是由于人们传言的在美华人旅游公司接待大陆团业务中长期存在的不规范操作以及恶性价格竞争所致?在台湾苏花公路塌方事故中，为什么有评论员指称台湾旅行社只安排大陆团乘坐大巴车走苏花高速公路?所有这些，都需要国家旅游行政主管部门自行或会同外交部、台湾事务办公室或国务院其他部门进行调查，并将调查结果予以公告。之所以要国家旅游行政主管部门自行或者会同国务院旅游其他有关部门进行调查，一是因为出境旅游安全事项应主要由国务院行政主管部门负责；二是因为我们的公众不能单纯只从境外、国外的媒体或小道消息中得到有关事故、事件的信息；三是因为通过调查，我们还可能发现事故发生地所在国家、地区当局可能没有发现或发现以后不愿向我们公开的信息。例如，在菲律宾劫持事件之后，香港警员对发生过劫持事件的旅游大巴进行调查时，竟发现14处菲警方未发现的弹道痕迹。更重要的是，国家旅游行政主管部门自行或者会同国务院其他有关部门经过调查，发现目的地国家(地区)旅游当局可以改正的地方，我们有权向他们提出来，要求他们尽快改正，以避免有更多的中国出境旅游者受到伤害，使中国旅游者在国外、境外更有尊严和更有安全感。同时，通过对调查结果予以公告，国家旅游行政管理部门还可以指导和引导各旅游企业的市场行为，引导旅游者的消费行为，以达到促进出国、出境旅游市场健康、有序发展的目的。