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[基本案情]
被告人杨某，系某税务分局稽征管理科科长，全面负责发票管理工作。
2004年前，某税务分局所属户管单位申印税务冠名发票需报经该局稽征管理科审核同意，由其指定印刷单位进行印制。之后，申印税务冠名发票的户管单位将印制款解入税务分局，税务分局扣除10％的冠名发票监督印制费（以下简称“监印费”）后，将余款解入印制单位，印制单位收款后开具发票。税务分局再将发票连同本单位收款凭证，交由申印税务发票的户管单位入账。2004年1月起，某税务分局停止该项收费，由印制单位直接与申印税务冠名发票的户管单位结算印制款。
被告人杨某自2004年初至2004年底，在某税务分局已停止该项收费的情况下，继续以该局的名义向某包装印刷有限公司等四家发票印制定点单位收取监印费、咨询费共计人民币97.844万元，并将上述钱款汇入其指定的某商务咨询有限公司等账户予以侵吞。
[分歧意见]
围绕被告人杨某行为的定性，在司法实践中产生两种分歧意见：
一种意见认为，被告人杨某的行为构成诈骗罪。理由是：本案中税务分局对被告人假借单位名义私自收取监印费这一行为完全不知情，也并未授予被告人相应的职权，被告人在没有单位授权的情况下，以单位名义收取印刷厂的咨询费，不属于单位应当收取尚未收取的公款，不能归属于单位。被告人以非法占有为目的，利用国家工作人员的身份，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取印刷厂钱款，其行为符合诈骗罪的特征。
另一种意见认为，被告人杨某的行为构成贪污罪。理由是：被告人杨某作为税务分局稽征管理科科长，在全面负责发票管理等工作期间利用职务便利，将理应置于本单位管理范围的钱款非法占为己有。虽然税务分局停止收取发票监印费，但被告人继续以税务分局的名义，向发票定点印制单位以“咨询费”的名义变相收取监印费。被告人的行为不仅侵害了公共财产的所有权，而且还损害了国家工作人员职务的廉洁性，符合贪污犯罪的构成要件。
[评析意见]
本案的案情并不复杂，但基于对赃款属性、被告人行为与其职务关联性的不同认识，产生了贪污罪和诈骗罪的定性分歧意见。为此，只有对贪污罪客观特征中“利用职务便利”和“非法占有公共财物”这两个相互关联的层次进行深入的法理剖析，案件的定性才能顺利解决。
一、关于贪污罪中“利用职务上的便利”的理解
最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中明确规定：贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。司法解释的规定，实质上是针对贪污主体职务与公共财物的关系，将职务上的便利分为两大类：一类是主管公共财物的职权——权力；另一类是管理、经手公共财物的职责——方便条件。“权力”和“方便条件”均体现出贪污犯罪主体对所主管、管理、经手的公共财物的处分权、处理权和控制权。经手公共财物行为，虽不具有处分权、处理权，却具有对该财物的临时控制权。但是，无论是处分权、处理权亦或是临时控制权，其共同特点在于其非法使用会导致行为性质的演变。如果行为人非法使用上述三项权能进而非法占有公共财物达到数额标准，就成立贪污罪。因此，贪污罪中“利用职务上的便利”是行为人利用其主管、管理、经手公共财物而对该财物享有处分、处理或者控制的职权行为和职责行为的条件。由此，判定贪污罪“利用职务上的便利”应考量三个基本因素：一是主体行为与其职务的关联程度；二是主体主管、管理、经手财物的“职务”是否现实存在；三是主体的职权、职责在促成犯罪过程中的具体作用。
二、关于被告人是否利用职务便利的判断
基于上述分析，我们认为，被告人杨某的行为符合贪污罪中“利用职务上的便利”要件。
其一，被告人的行为与其职务之间具备现实的紧密联系。被告人身为税务机关的稽征管理科长，全面负责发票管理等工作，并长期代表税务机关收取监印费。被告人依照职权范围和职务地位具有支配、处分、转移发票定点印制单位给付的监印费的权力。虽然税务机关决定2004年起不再收取监印费，其代表本单位行使发票管理职权的能力并不因税务机关停止收取某项费用而丧失。
其二，被告人的行为与其前期正常收取监印费的行为之间具备现实的紧密联系。被告人在税务机关停收监印费后，继续以税务机关名义收取该费用，其行为实质属于权限延续型的表见代理，是一种在前期正常收费后的延续行为。在表见代理的情形下，代理人并无代理权，但从表面上看，无权代理人的代理行为能够使他人产生合理的信赖，即信任代理人具有代理权，构成“权力外观”，则可能形成表见代理。由于被告人未明示税务机关已停收监印费的事实，发票印制单位亦不了解税务机关的内部规程，他们依据被告人前期收费的惯例，有充分的理由相信被告人仍然能够代表税务机关收取监印费。因此，被告人行使的职权与其所从事的具体工作，均表明被告人能够始终“正常”代表本单位对外行使与发票管理有关的职权。即便是监印费收取方式的变更，亦不影响被告人行使发票管理的职权。
其三，被告人履行职务、行使职权的过程与犯罪行为得逞之间具备现实的紧密联系。事实上，被告人杨某的职务具有不可替代性，离开被告人特殊的职务身份，离开其对发票管理的专有职权，犯罪根本无法得以实现，其职务和职权对犯罪得逞起到了不可或缺的作用。印制单位正是基于对税务机关的信任，对杨某职务和职权的信赖，才会以咨询费名义继续支付监印费，并将钱款汇入被告人指定公司的账户。
三、关于虚构的“监印费”的法律属性
如果被告人将税务机关应收取的监印费非法占为己有，成立贪污罪是毫无疑问的。但问题是，被告人侵吞税务机关已停止收取的监印费是否仍应以贪污罪论处。换句话说，该笔虚构的“监印费”是否属于《刑法》第382条第1款规定的贪污罪对象——公共财物？
《刑法》第382条第1款规定的犯罪对象是“公共财物”。虽然“公共财物”与《刑法》第91条规定的“公共财产”一字之差，但这里的“公共财物”与“公共财产”是同一概念。因此，根据《刑法》第91条规定的四类财产，并结合贪污犯罪“利用职务上的便利”的本质特性，我们认为，这里的“公共财产”关键是要体现出单位对财产的管理权和控制权，而对财产的合法性和正当性在所不问。因此，对应当由单位取得、应当由单位占有而尚未取得、占有的公共财产应纳入“公共财物”的范围。
结合本案，我们进一步分析。从财产性质上说，本案中，印刷单位交付钱款是基于对税务局和杨某职务的信赖作出的，交付钱款的指向是单位而非个人。杨某作为多年的税务机关具体经办此事的稽征管理科长，印刷单位完全足以信赖杨某的所作所为，甚至印刷单位的财务科目也做成某税务局的监印费。所以印刷单位有充分的理由相信这笔钱是交给税务机关，而非给杨个人的。因此，该虚构的“监印费”实质上属于税务机关应当收取并占有的公共财产。同时，从职务行为上说，职务行为是在履行职权过程中对特定对象所实施的行为。被告人杨某在停收监印费后，继续以税务机关名义，向户管单位收取监印费或以咨询费的名义变相收取监印费，属于职务行为，由职务行为产生的收益理应归属职务授权单位。因此，即便税务机关不知情，并不影响其属性。
综上，我们同意后一种意见。被告人杨某利用职务便利，采用欺骗手段，以单位名义收取并私自截取公共财产的行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪进行处罚。
作者：上海市静安区人民检察院 [200040]
被告人杨某，系某税务分局稽征管理科科长，全面负责发票管理工作。
2004年前，某税务分局所属户管单位申印税务冠名发票需报经该局稽征管理科审核同意，由其指定印刷单位进行印制。之后，申印税务冠名发票的户管单位将印制款解入税务分局，税务分局扣除10％的冠名发票监督印制费（以下简称“监印费”）后，将余款解入印制单位，印制单位收款后开具发票。税务分局再将发票连同本单位收款凭证，交由申印税务发票的户管单位入账。2004年1月起，某税务分局停止该项收费，由印制单位直接与申印税务冠名发票的户管单位结算印制款。
被告人杨某自2004年初至2004年底，在某税务分局已停止该项收费的情况下，继续以该局的名义向某包装印刷有限公司等四家发票印制定点单位收取监印费、咨询费共计人民币97.844万元，并将上述钱款汇入其指定的某商务咨询有限公司等账户予以侵吞。
[分歧意见]
围绕被告人杨某行为的定性，在司法实践中产生两种分歧意见：
一种意见认为，被告人杨某的行为构成诈骗罪。理由是：本案中税务分局对被告人假借单位名义私自收取监印费这一行为完全不知情，也并未授予被告人相应的职权，被告人在没有单位授权的情况下，以单位名义收取印刷厂的咨询费，不属于单位应当收取尚未收取的公款，不能归属于单位。被告人以非法占有为目的，利用国家工作人员的身份，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取印刷厂钱款，其行为符合诈骗罪的特征。
另一种意见认为，被告人杨某的行为构成贪污罪。理由是：被告人杨某作为税务分局稽征管理科科长，在全面负责发票管理等工作期间利用职务便利，将理应置于本单位管理范围的钱款非法占为己有。虽然税务分局停止收取发票监印费，但被告人继续以税务分局的名义，向发票定点印制单位以“咨询费”的名义变相收取监印费。被告人的行为不仅侵害了公共财产的所有权，而且还损害了国家工作人员职务的廉洁性，符合贪污犯罪的构成要件。
[评析意见]
本案的案情并不复杂，但基于对赃款属性、被告人行为与其职务关联性的不同认识，产生了贪污罪和诈骗罪的定性分歧意见。为此，只有对贪污罪客观特征中“利用职务便利”和“非法占有公共财物”这两个相互关联的层次进行深入的法理剖析，案件的定性才能顺利解决。
一、关于贪污罪中“利用职务上的便利”的理解
最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中明确规定：贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。司法解释的规定，实质上是针对贪污主体职务与公共财物的关系，将职务上的便利分为两大类：一类是主管公共财物的职权——权力；另一类是管理、经手公共财物的职责——方便条件。“权力”和“方便条件”均体现出贪污犯罪主体对所主管、管理、经手的公共财物的处分权、处理权和控制权。经手公共财物行为，虽不具有处分权、处理权，却具有对该财物的临时控制权。但是，无论是处分权、处理权亦或是临时控制权，其共同特点在于其非法使用会导致行为性质的演变。如果行为人非法使用上述三项权能进而非法占有公共财物达到数额标准，就成立贪污罪。因此，贪污罪中“利用职务上的便利”是行为人利用其主管、管理、经手公共财物而对该财物享有处分、处理或者控制的职权行为和职责行为的条件。由此，判定贪污罪“利用职务上的便利”应考量三个基本因素：一是主体行为与其职务的关联程度；二是主体主管、管理、经手财物的“职务”是否现实存在；三是主体的职权、职责在促成犯罪过程中的具体作用。
二、关于被告人是否利用职务便利的判断
基于上述分析，我们认为，被告人杨某的行为符合贪污罪中“利用职务上的便利”要件。
其一，被告人的行为与其职务之间具备现实的紧密联系。被告人身为税务机关的稽征管理科长，全面负责发票管理等工作，并长期代表税务机关收取监印费。被告人依照职权范围和职务地位具有支配、处分、转移发票定点印制单位给付的监印费的权力。虽然税务机关决定2004年起不再收取监印费，其代表本单位行使发票管理职权的能力并不因税务机关停止收取某项费用而丧失。
其二，被告人的行为与其前期正常收取监印费的行为之间具备现实的紧密联系。被告人在税务机关停收监印费后，继续以税务机关名义收取该费用，其行为实质属于权限延续型的表见代理，是一种在前期正常收费后的延续行为。在表见代理的情形下，代理人并无代理权，但从表面上看，无权代理人的代理行为能够使他人产生合理的信赖，即信任代理人具有代理权，构成“权力外观”，则可能形成表见代理。由于被告人未明示税务机关已停收监印费的事实，发票印制单位亦不了解税务机关的内部规程，他们依据被告人前期收费的惯例，有充分的理由相信被告人仍然能够代表税务机关收取监印费。因此，被告人行使的职权与其所从事的具体工作，均表明被告人能够始终“正常”代表本单位对外行使与发票管理有关的职权。即便是监印费收取方式的变更，亦不影响被告人行使发票管理的职权。
其三，被告人履行职务、行使职权的过程与犯罪行为得逞之间具备现实的紧密联系。事实上，被告人杨某的职务具有不可替代性，离开被告人特殊的职务身份，离开其对发票管理的专有职权，犯罪根本无法得以实现，其职务和职权对犯罪得逞起到了不可或缺的作用。印制单位正是基于对税务机关的信任，对杨某职务和职权的信赖，才会以咨询费名义继续支付监印费，并将钱款汇入被告人指定公司的账户。
三、关于虚构的“监印费”的法律属性
如果被告人将税务机关应收取的监印费非法占为己有，成立贪污罪是毫无疑问的。但问题是，被告人侵吞税务机关已停止收取的监印费是否仍应以贪污罪论处。换句话说，该笔虚构的“监印费”是否属于《刑法》第382条第1款规定的贪污罪对象——公共财物？
《刑法》第382条第1款规定的犯罪对象是“公共财物”。虽然“公共财物”与《刑法》第91条规定的“公共财产”一字之差，但这里的“公共财物”与“公共财产”是同一概念。因此，根据《刑法》第91条规定的四类财产，并结合贪污犯罪“利用职务上的便利”的本质特性，我们认为，这里的“公共财产”关键是要体现出单位对财产的管理权和控制权，而对财产的合法性和正当性在所不问。因此，对应当由单位取得、应当由单位占有而尚未取得、占有的公共财产应纳入“公共财物”的范围。
结合本案，我们进一步分析。从财产性质上说，本案中，印刷单位交付钱款是基于对税务局和杨某职务的信赖作出的，交付钱款的指向是单位而非个人。杨某作为多年的税务机关具体经办此事的稽征管理科长，印刷单位完全足以信赖杨某的所作所为，甚至印刷单位的财务科目也做成某税务局的监印费。所以印刷单位有充分的理由相信这笔钱是交给税务机关，而非给杨个人的。因此，该虚构的“监印费”实质上属于税务机关应当收取并占有的公共财产。同时，从职务行为上说，职务行为是在履行职权过程中对特定对象所实施的行为。被告人杨某在停收监印费后，继续以税务机关名义，向户管单位收取监印费或以咨询费的名义变相收取监印费，属于职务行为，由职务行为产生的收益理应归属职务授权单位。因此，即便税务机关不知情，并不影响其属性。
综上，我们同意后一种意见。被告人杨某利用职务便利，采用欺骗手段，以单位名义收取并私自截取公共财产的行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪进行处罚。
作者：上海市静安区人民检察院 [200040]